Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Терминал ФИО3» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации 21.09.1992г.)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации 09.02.2000г.)

третьи лица: ООО «ВИСС Восточный» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации 07.07.2005г.)

ООО «Вегас Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации 17.02.2012г.)

ООО «Морская агентирующая компания «Терминал» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации 25.12.2013г.)

о признании недействительным решения от 15.08.2018г. № 21/06-2017 и предписания от 15.08.2018г. № 21/06-2017

при участии: от заявителя: ФИО1 (доверенность от 09.01.2019 сроком действия до 31.12.2019), ФИО2 (доверенность от 09.01.2019 сроком действия до 31.12.2019),

от ответчика, 3-их лиц: не явились, надлежаще извещены.

установил: Открытое акционерное общество «Терминал ФИО3» (далее по тексту решения – Заявитель, Терминал ФИО3, Общество) обратилось в арбитражный суд Приморского края к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту решения - УФАС по ПК, ответчик), третьи лица: ООО «ВИСС Восточный», ООО «Вегас Плюс», ООО «Морская агентирующая компания «Терминал» с заявлением о признании недействительными решения от 15.08.2018г. по делу № 21/06-2017 и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 15.08.2018г. № 21/06-2017.

Представитель Заявителя в заседании суда поддержал требования, считает вынесенные УФАС по ПК решение и предписание незаконными, нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере осуществляемой им экономической деятельности.

Обществу вменяется нарушение ч. 9 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании препятствий к доступу на товарный рынок ООО «ВИСС Восточный». УФАС по ПК с целью применения ч. 9 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» должно было установить следующее: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке, осуществление действий по созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, чего, по мнению заявителя, не было сделано.

Заявитель считает, что УФАС по ПК ошибочно указало в решении и предписании на отсутствие необходимости проведения анализа конкурентной среды, поскольку Терминал ФИО3 является субъектом естественной монополии. Антимонопольный орган посчитал, что Общество относится к субъекту естественной монополии исключительно из–за того, что им оказываются услуги в морском порту. Для того, что бы определить, является ли Заявитель субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на товарном рынке, УФАС по ПК, помимо установления факта оказания услуг в сферах, указанных в ч. 1 ст. 4 Закона о естественных монополиях, должно было установить какой товар (услугу) и на каком товарном рынке Общество производит (реализует) и находится ли товарный рынок в состоянии естественной монополии.

Представитель Терминала ФИО3 указывает, что оказывает услуги в условиях наличия конкурентной среды, оказываемые Обществом услуги лишены признаков естественной монополии. В связи с чем, заявитель считает, что выводы УФАС по ПК о том, что Терминал ФИО3 оказывает услуги на товарном рынке в состоянии естественной монополии, основаны на неверном толковании норм антимонопольного законодательства РФ. Проводя анализ исследования рынка, Управление неправильно определило продуктовые границы товарного рынка, его географические границы, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Заявитель считает, что ООО «ВИСС Восточный» могло осуществлять свою деятельность в пределах территории всего порта Находка, о чем свидетельствует информация, предоставленная капитаном морского порта Находка от 26.07.18г. за период с 2016-2018г.г. Конкурентная среда между Терминалом ФИО3 и ООО «ВИСС Восточный» отсутствует.

Представитель заявителя в заседании суда также указал, что УФАС по ПК не приняло во внимание доводы Заявителя о наличии нарушений со стороны ООО «ВИСС Восточный» при подаче заявок на оформление пропусков. УФАС по ПК, по мнению заявителя, неверно трактует нормы ФЗ «О транспортной безопасности» и нормы Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу. ООО «ВИСС Восточный», истребуя для получения постоянные пропуска, не приложило к заявкам подтверждающие правовые основания выдачи пропусков документы. В связи с чем, у Терминала ФИО3 не возникла обязанность по выдаче ООО «ВИСС Восточный» постоянных пропусков.

Заявитель считает, что не должен был направлять в адрес ООО «ВИСС Восточный» письменный отказ в выдаче пропусков, поскольку ООО «ВИСС Восточный» должно знать перечень документов, которые необходимо было предоставить с целью получения пропусков.

Заявитель пояснил, что УФАС по ПК не имело правовых оснований исследовать дополнительно представленные ООО «ВИСС Восточный» документы, представленные в рамках административного дела, поскольку эти документы первоначально не были приложены к заявкам, которые ООО «ВИСС Восточный» подавало в Терминал ФИО3.

Представитель заявителя возражает по выводам УФАС по ПК относительно аффилированности ОАО «Терминал ФИО3» и ООО «Морская агентирующая компания «Терминал», поскольку вышеуказанные юридические лица не отвечают признакам аффилированности, установленным действующим законодательством РФ. ОАО «Терминал ФИО3» осуществляет погрузочно – разгрузочные работы и не занимается деятельностью по агентированию судов, хотя УФАС по ПК в решении и предписании указало, что заявитель и ООО «Морская агентирующая компания «Терминал» являются аффилированными лицами на рынке услуг по агентированию морских судов на территории морского терминала в порту Находка, занимают на этом рынке доминирующее положение.

УФАС по ПК в ранее представленном в материалы дела письменном отзыве на заявлении указало, что не признает требования Терминала ФИО3 законными и обоснованными. УФАС по ПК было рассмотрено заявление о нарушении антимонопольного законодательства Терминалом ФИО3, поступившее от ООО «ВИСС Восточный». Материалами административного дела было установлено, что основным видом деятельности ООО «ВИСС Восточный» является агентирование иностранных судов в морских портах Находка, Восточный, Владивосток и других портах Дальнего Востока и РФ на основании разовых номинаций (договоров) иностранных судовладельцев, следующих в порт под грузовые операции. Для осуществления деятельности на территории Терминала по обслуживанию судов, подходящих под погрузку, ООО «ВИСС Восточный» направило в адрес Терминала ФИО3 заявки от 21.06.17г., от 04.07.17г., от 19.07.17г. на выдачу пропусков для сотрудников и автотранспорт компании сроком до 31.12.17г. Однако, пропуска не были выданы, заявки ООО «ВИСС Восточный» были отклонены. УФАС по ПК считает, что ОАО «Терминал ФИО3», являясь субъектом естественной монополии, находящимся в состоянии естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг в порту в границах морского порта Находка. Результатом отказа ООО «ВИСС Восточный» в выдаче пропусков для прохода (проезда) на территорию Терминала в целях осуществления деятельности по агентскому обслуживанию морских судов заграничного следования может являться ограничение конкуренции на рынке осуществления указанной деятельности и ущемление интересов заявителя. Электронные номинации признаны достаточным документом в области соблюдения правил для назначения морского агента, но это не было учтено Терминалом ФИО3. ООО «ВИСС Восточный» в рамках рассмотрения административного дела представило все дополнительно истребованные УФАС по ПК документы, в том числе: письмо генерального директора иностранной компании, в котором указано, что ООО «ВИСС Восточный» является агентом морской компании с 27.12.16г.

Ответчик указал, что в рамках рассмотрения дела № 21/06-2017 было проведено исследование на рынке услуг в порту на территории морского порта Находка в отношении Терминала ФИО3. По результатам установлено, что Терминал ФИО3 является оператором морского терминала в морском порту Находка, имеет причалы (портовые гидротехнические сооружения, предназначенные для стоянки и обслуживания судов, осуществления операций с грузами), на которых осуществляется обслуживание судов, а также погрузочно – разгрузочные работы в отношении морских грузов. УФАС по ПК посчитало, что положение Терминала ФИО3 является доминирующим на рынке в порту Находка в географических границах, находящихся в ведении ОАО «Терминал ФИО3» объектов транспортной инфраструктуры. УФАС по ПК считает, что в действиях ОАО «Терминал ФИО3», выразившихся в оставлении без рассмотрения заявок на выдачу пропусков для сотрудников ООО «ВИСС Восточный» для прохода на территорию Терминала ФИО3 и как следствие невозможность осуществления основного вида коммерческой деятельности, усматривается факт нарушения п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, считает решение и предписание от 15.08.18г. законными и обоснованными, а требования заявителя – не подлежащими удовлетворению.

ООО «ВИСС Восточный» в раннее представленном письменном отзыве на заявление, указало, что считает решение УФАС по ПК и предписание законными и обоснованными. ООО «ВИСС Восточный» могло осуществлять свою деятельность на территории всего порта Восточный, за исключением терминала ОАО «Терминал ФИО3». Терминал ФИО3 препятствует осуществлению агентской деятельности ООО «ВИСС Восточный» посредством ограничения доступа агентов ООО «ВИСС Восточный» к судам, агентируемым ООО «ВИСС Восточный», стоящим у причала, проход и проезд к которому находится на территории ОАО «Терминал ФИО3». Это приводит к нарушению законодательства РФ о конкуренции.

ООО «Вега Плюс» в ранее представленном письменном отзыве на заявление указало, что решение и предписание УФАС по ПК не подлежит отмене, так как направлено на защиту прав и законных интересов участников рынка естественных монополий. ОАО «Терминал ФИО3» создает преимущество для ООО «Морская агентирующая компания «Терминал» и ограничивает возможности иных субъектов на рынке соответствующих услуг. В связи с тем, что пропуски не были выданы, морской агент не имел возможности предоставить услугу судовладельцу, так как не имел доступа на территорию Терминала ФИО3. Услуги агентирования были оказаны иным юридическим лицом – ООО «МАК Терминал».

Суд установил следующее.

01.08.2017г. в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило заявление ООО «ВИСС Восточный» № 6480 на действия ОАО «Терминал ФИО3» (далее по тексту решения – Терминал), выразившиеся в создании препятствий в деятельности ООО «ВИСС Восточный» по агентированию морских судов на территории морского терминала Терминал ФИО3 в порту Находка, что привело или могло бы привести к ограничению конкуренции на рынке осуществления указанной деятельности и ущемлению интересов ООО «ВИСС Восточный».

По результатам рассмотрения дела № 21/06-2017 УФАС по ПК приняло решение от 15.08.18г. № 21/06-2017, которым ОАО «Терминал ФИО3» было признано нарушившим п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании препятствий к доступу на товарный рынок ООО «ВИСС Восточный», что привело/ могло привести к ущемлению интересов ООО «ВИСС Восточный», а также ограничению конкуренции на рынке услуг по агентскому обслуживанию морских судов на территории Терминала ФИО3 и выдало предписание от 15.08.18г. № 6890/06, которым обязало ОАО «Терминал ФИО3» совершить следующие действия:

- прекратить нарушение п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции в части злоупотребления своим доминирующим положением, выразившееся в создании препятствий для ООО «ВИСС Восточный», а так же для ООО «Вега Плюс» в доступе на рынок оказания услуг по агентированию морских судов на территорию ОАО «Терминал ФИО3» путем рассмотрения поступивших от ООО «ВИСС Восточный» и ООО «Вега Плюс» заявок на выдачу пропусков на проход (проезд) сотрудников (автотранспорта) Заявителя и заинтересованного лица на территорию объектов инфраструктуры Терминала ФИО3 и выдачи пропусков в сроки, позволяющие осуществление Заявителем и заинтересованным лицом своей деятельности по агентированию морских судов на территории Терминала ФИО3;

- разместить в свободном доступе (на официальном сайте ОАО «Терминал ФИО3») информацию о пропускном и внутриобъектовом режиме на объекте транспортной инфраструктуры порта, в том числе информацию о видах пропусков, порядке и сроках их получения, исчерпывающие требования к заявителям и к заявлениям на выдачу пропусков (образцы заявлений);

- осуществлять выдачу пропусков на проход (проезд) на территорию морского терминала ОАО «Терминал ФИО3» (при наличии согласования с государственными органами) на основании поданных заявок на сотрудников и автотранспортные средства, относящиеся к хозяйствующим субъектам, которые осуществляют или намерены осуществлять производственную деятельность на территории Терминала ФИО3 в соответствии с Правилами режима в морском грузопассажирском постоянном многостороннем пункте пропуска через государственную границу РФ Находка и информацией, указанной в п. 2 Предписания, а также в соответствии с перечнем пунктов пропуска через государственную границу РФ, утвержденных Распоряжением Правительства РФ от 24.06.08г. № 907-р, в котором указывается, какая деятельность может осуществляться в пределах морских пунктов пропуска через государственную границу РФ.

Не согласившись с принятым УФАС по ПК решением от 15.08.18г. по делу №21/06-2017 и выданным на основании решения предписанием от 15.08.18г., считая их незаконными и не соответствующими действующему законодательству РФ, нарушающими права и законные интересы ОАО «Терминал ФИО3», последнее обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав имеющиеся в деле документы, заслушав доводы заявителя, суд считает, что заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 13 Гражданского Кодекса РФ и разъяснениями, содержащимися в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ», ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы, может быть признан судом недействительным.

При этом оспариваемый акт может быть признан недействительным в том случае, когда он одновременно не соответствует закону и иным нормативным правовым актам, и нарушает права и охраняемые законом интересы лица, обратившегося за защитой.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Однако, вышеуказанное положение не освобождает заявителя от обязанностей, возложенных на него частью 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдают обязательные для исполнения предписания (статья 23 Закона о защите конкуренции).

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

В силу части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции определяет).

Таким образом, Закон № 135-ФЗ наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного направлены исключительно на защиту конкуренции.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта как злоупотребляющих доминирующим положением на соответствующем товарном рынке достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

Как следует из материалов дела решением антимонопольного органа по делу № 21/06 - 2017 установлен факт нарушения ОАО «Терминал ФИО3» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в создании препятствий ООО «ВИСС Восточный» в допуске на рынок оказания услуг агентирования морских судов в порту, результатом которого может являться ущемление интересов ООО «ВИСС Восточный», ограничение конкуренции на указанном рынке, а также выдано обязательное к исполнению предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьями 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из материалов дела, ОАО «Терминал ФИО3» является оператором морского терминала в морском порту Находка согласно п. 8.16.3 Приложения к Распоряжению Росморречфлота от 08.07.2010г. № АД-181-р (ред. от 23.07.2018г.) «О внесении сведений о морском порте Находка в Реестр морских портов РФ» и оказывает в числе прочих следующие услуги:

- выполнение погрузочно – разгрузочных работ, переработка коммерческих грузов и их хранение;

- складские и консигнационные услуги.

УФАС по ПК в рамках административного расследования было установлено, что ОАО «Терминал ФИО3» в морском порту Находка имеет причалы (портовые гидротехнические сооружения, предназначенные для стоянки и обслуживания судов, осуществления операций с грузами №№ 47, 48, (68, 69)), на которых осуществляется обслуживание судов, а также погрузочно-разгрузочные работы в отношении морских грузов.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007г. № 261 – ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон «О морских портах в РФ», ФЗ № 261-ФЗ), морской терминал - это совокупность объектов инфраструктуры морского порта, технологически связанных между собой и предназначенных и/или используемых для осуществления операций с грузами, в том числе для их перевалки, обслуживания судов, иных транспортных средств и/или обслуживания пассажиров.

Из буквального содержания пункта 8 статьи 4 Федерального закона «О морских портах в РФ» оператор морского терминала – это транспортная организация, осуществляющая эксплуатацию морского терминала, операции с грузами, в том числе их перевалку, обслуживание судов, иных транспортных средств и/или обслуживание пассажиров.

Таким образом, ОАО «Терминал ФИО3», являясь оператором морского терминала в морском порту Находка, осуществляет его эксплуатацию, в том числе осуществляет операции с грузами (перевалку грузов, обслуживание судов, иных транспортных средств) на территории собственного терминала в морском порту Находка.

В статье 3 ФЗ от 17.08.1995г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее по тексту ФЗ № 147-ФЗ) даны определения основных понятий и определений:

- естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров;

- субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии;

- потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

В статье 4 ФЗ № 147-ФЗ определены сферы деятельности субъектов естественных монополий, к числу которых закон относит услуги в транспортных терминалах, портах, аэропортах.

В соответствии с пунктом 12.5 Приказа ФАС России от 28.04.10г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее по тексту решения – Порядок проведения анализа № 220), без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что УФАС по ПК в заключении об обстоятельствах дела от 19.07.18г. № 6055/09-4 правомерно указало, что ОАО «Терминал ФИО3», являясь субъектом естественной монополии, находящимся в состоянии естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг в порту в границах морского порта Находка (в границах собственной инфраструктуры).

В ходе проведения административного расследования УФАС по ПК было установлено, что ОАО «Терминал ФИО3» является субъектом транспортной инфраструктуры и организовывает обеспечение пропускного режима на принадлежащих ему объектах транспортной инфраструктуры (причалы №№ 47, 48 (68, 69), якорные стоянки №№ 1, 2, 3, 4, 10 в акватории порта Находка) на территории пункта пропуска через государственную границу РФ Находка.

Приказом от 26.07.2012 № 67 Федерального агентства по обустройству государственной границы Российской Федерации Дальневосточным территориальным управлением Росграницы утверждены Правила режима в морском грузопассажирском постоянном многостороннем пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Находка (далее по тексту решения – Правила № 67).

Согласно пункту 1.3 указанных Правил № 67, правила режима действуют в пределах морского порта Находка.

В соответствии с пунктом 1.7 Правил № 67 обеспечение режима в пункте пропуска возлагается на субъектов транспортной инфраструктуры.

Из пунктов 5, 9 статьи 1 Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» (далее - ФЗ «О транспортной безопасности») следует, что субъекты транспортной инфраструктуры - юридические лица, индивидуальные предприниматели и физические лица, являющиеся собственниками объектов транспортной инфраструктуры и (или) транспортных средств или использующие их на ином законном основании; объекты транспортной инфраструктуры - это технологический комплекс, включающий в себя (в том числе) морские терминалы, акватории морских портов, порты, которые расположены на внутренних водных путях, и в которых осуществляются посадка/высадка пассажиров и/или перевалка грузов повышенной опасности, судоходные гидротехнические сооружения.

В Таблице № 1 пункта 1.4 Правил № 67 указано, что субъектом транспортной инфраструктуры в пределах пропуска Находка является, в числе других, ОАО «Находкинская жестяно–баночная фабрика», переименованное в октябре 2012 года в ОАО «Терминал ФИО3», которое обязано организовать обеспечение режима на принадлежащих ему объектах транспортной инфраструктуры (причалы №№ 47, 48, (68, 69)).

Хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по агентированию морских судов на территории указанных объектов транспортной инфраструктуры, являются, в том числе, ООО «ВИСС Восточный», ООО «Вега Плюс».

Согласно пункта 2.2.1.1-1 главы 2 Правил № 67 пропуска для въезда в пункты пропуска и выезда из них лиц и транспортных средств, а также ввоза и вывоза грузов, товаров и животных оформляются на основании удостоверенных печатью письменных обращений руководителей организаций и предприятий, осуществляющих в пункте пропуска хозяйственную и иную деятельность.

В письменном обращении на пропуск лица указывается полное наименование организации (предприятия), инициирующего выдачу пропуска, установочные данные лица, которому требуется оформить пропуск, в том числе, ФИО, дата и место рождения, место жительства, занимаемая должность, сведения о серии, номере, дате и месте выдачи документа, удостоверяющего личность гражданина, а также сведения о цели пребывания в пункте пропуска и сроке (периоде), на который требуется оформить пропуск.

В письменном обращении на пропуск транспорта указываются полное наименование организации (предприятия), сведения о транспортном средстве, на которое требуется оформить пропуск, в том числе вид, марка, модель и регистрационный знак (номер), данные о фамилии, инициалах и документе, удостоверяющем личность лица, под управлением которого будет находиться ТС, а также сведения и цели пребывания в пункте пропуска и сроке (периоде), на который требуется оформить пропуск.

Вместе с тем, каких-либо иных требований к направляемым письменным обращениям в целях оформления и выдачи пропусков, в том числе, обязанность представлять документы, подтверждающие сведения, предусмотренные к внесению в бланк заявки, пункт 2.2.1.1.-1 Правил № 67 не содержит.

В приложенных в материалы административного производства и настоящего судебного дела обращениях и заявках ООО «ВИСС Восточный», направленных в адрес ОАО «Терминал ФИО3» (исх. № 06, 07 от 21.06.17г.) на выдачу пропусков на проход и проезд на территорию ОАО «Терминал ФИО3» в связи с производственной необходимостью обслуживания судов, а также в аналогичных заявках №№ 08, 12, 17 от 22.06.17г., от 04.07.17г., от 19.07.17г., содержалась полная, исчерпывающая информация, указанная в п. 2.2.1.1.-1 Правил № 67.

Кроме того, к заявкам были приложены копии паспортов лиц и транспортных средств, на которые необходимо было выдать пропуска, указан период, на который требуется оформление пропусков.

УФАС по ПК было установлено, что ОАО «Терминал ФИО3» отказало в оформлении и выдаче ООО «ВИСС Восточный» пропусков на сотрудников ООО «ВИСС Восточный», по причине нарушения предусмотренных пунктом 2.2.1.1-1 Правил № 67 требований, также в связи с отсутствием между ОАО «Терминал ФИО3» и ООО «ВИСС Восточный» договорных отношений.

Вместе с тем, суд, исследовав и проанализировав по правилам статьи 71 АПК РФ заявки на оформление временных пропусков ООО «ВИСС Восточный», установил, что заявки соответствовали требованиям пункта 2.2.1.1-1 Правил № 67.

Согласно пункту 2.2.1.1-2 Правил № 67, заявки на выдачу пропусков рассматриваются не позднее, чем в 10-ти дневный срок со дня их поступления, по результатам рассмотрения заявки принимается решение о выдаче пропуска или отказе в его выдаче по следующим основаниям: указание в письменном обращении неполной или недостоверной информации; нарушение требований, предусмотренных пунктом 2.2.1.1-1 Правил; несогласование заявки на выдачу пропуска пограничными органами; введение на территории, в пределах которой функционирует пункт пропуска, чрезвычайного или военного положения, правового режима контртеррористической операции.

Об отказе в выдаче пропуска письменно сообщается инициатору обращения с указанием оснований принятия такого решения.

Таким образом, факт отсутствия договорных отношений не может являться законным основанием для отказа в выдаче пропусков по результатам рассмотрения заявки.

Доводы ОАО «Терминал ФИО3» об отсутствии между Терминалом и ООО «ВИСС Восточный» договорных отношений были исследованы УФАС по ПК.

Антимонопольный орган с целью проведения административного расследования установил, что 30.04.2015г. между ООО «ВИСС Восточный» (Генеральный агент) и ООО «Морская агентирующая компания «Терминал» (Субагент) был заключён договор № 03/15 на агентское обслуживание судов на территории причалов ОАО «Терминал ФИО3», а также на внутреннем и внешнем рейдах порта Находка.

Срок действия договора был определен сторонами до 31.12.15г.

П. 9.6 договора (введенным в договор дополнительным соглашением № 1 от 23.12.15г.) стороны предусмотрели пролонгацию, если за 10 дней до истечения срока его действия ни одна из сторон не заявит о расторжении договора.

Однако, в июне 2017 года Субагент без указания каких – либо причин, только лишь формально воспользовавшись свои правом, на основании п. 8.2 договора в одностороннем порядке заявил о расторжении договора № 03/15.

Для продолжения деятельности на территории Терминала ФИО3 ООО «ВИСС Восточный» было вынуждено получить пропуска для прохода / проезда на территорию Терминала ФИО3, в связи с чем, подало ОАО «Терминал ФИО3» заявки от 21.06.17г., от 04.07.17г., от 19.07.17г. на выдачу необходимых пропусков, которые не были исполнены Терминалом ФИО3, так же в адрес ООО «ВИСС Восточный» не были направлены отказы в выдаче пропусков.

Учитывая невозможность осуществления деятельности на рынке услуг по агентированию морских судов без присутствия представителей ООО «ВИСС Восточный» на территории Терминала ФИО3 в связи с невыдачей пропусков и отсутствием ответа Терминала ФИО3 на обращения ООО «ВИСС Восточный» о выдаче пропусков с указанием причины отказа, ООО «ВИСС Восточный» во избежание возможных простоев судов при их подходе под погрузку на Терминал ФИО3, было вынуждено указывать в морской номинации ООО «МАК Терминал» как генерального агента судна для всех рейсов.

В соответствии с положениями статьи 236 Кодекса торгового мореплавания РФ морской агент в случае заключения договора морского субагентирования с другими лицами несет полную ответственность за действия субагента перед судовладельцем.

Присутствие представителей морского агента в интересах судовладельца при подходе судов под погрузку на Терминал ФИО3 обязательно, так как субагент в большей степени отвечает интересам грузовладельца.

В силу своего доминирующего положения на рынке услуг в порту в географических границах, находящихся в ведении ОАО «Терминал «ФИО3» объектов транспортной инфраструктуры, а также в рамках обязанности по обеспечению пропускного режима на территорию указанных объектов транспортной инфраструктуры, ОАО «Терминал ФИО3» имеет возможность оказывать влияние на общие условия на рынке агентирования морских судов в порту Находка, а так же устранять с этого рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднить доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доводы ОАО «Терминал ФИО3» о том, что Терминал не действует на рынке по агентированию судов в морских портах, были исследованы УФС по ПК и отклонены как необоснованные.

Суд так же не считает вышеуказанные доводы Терминала ФИО3 законными в силу следующих оснований.

В соответствии с п. 4.1 Порядка проведения анализа № 220 определения географических границ товарного рынка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

При этом, судовладелец и назначенный им морской агент пользуются услугами того грузового терминала, который определен грузовладельцем в соответствии с договором перевалки груза и не имеют возможности выбора иного грузового терминала (оператора морского терминала в порту Находка) для выполнения условий фрахта по обработке груза и конечной его доставке в пункт назначения.

В случае, если морскому агенту было отказано в выдаче пропусков, последний не имеет возможности предоставить услугу судовладельцу ввиду того, что эта услуга комплексная и предоставляется, в том числе и на территории Терминала ФИО3 в месте подхода судна под погрузку, которая, в свою очередь, является зоной транспортной безопасности, куда въезд (вход) возможен только при наличии пропусков согласно положениям ФЗ «О транспортной безопасности» и Постановления Правительства РФ № 678 от 16.07.16г. «О требованиях по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требованиях к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающих уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта».

Пропуска для доступа на территорию Терминала ФИО3 выдает ОАО «Терминал ФИО3».

УФАС по ПК провело исследование и установило, что географические границы рынка услуг в порту по агентированию судом определены в границах стоянок судов под погрузкой (причалы №№ 47, 48 (68, 69)) на территории Терминала ФИО3. В таких условиях на исследованном товарном рынке действует один субъект – ОАО «Терминал ФИО3», которое в рассматриваемом случае злоупотребления доминирующим положением не оказывает услуги агентирования морских судом и не является конкурентом по отношению к ООО «ВИСС Восточный» и ООО «МАК Терминал», осуществляющих деятельность морских агентов на территории Терминала ФИО3.

С учетом вышеизложенного, признаются обоснованными доводы ОАО «Терминал ФИО3», что Терминал не является участником рынка агентирования морских судов и соответственно хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на указанном рынке, как и то, что Терминал ФИО3, оказывая стивидорные услуги (погрузочно – разгрузочные работы) не может влиять на правоотношения между судовладельцем или фрахтователем и судовым агентом.

Однако, деятельность ОАО «Терминал ФИО3» как субъекта естественной монополии, занимающего доминирующее положение на рынке услуг в порту в географических границах, расположенных на территории Терминала ФИО3 объектов транспортной инфраструктуры и деятельность Терминала ФИО3, как субъекта транспортной инфраструктуры, обязанного обеспечить пропускной режим и безопасность на территории Терминала, неразрывно связаны между собой.

Поскольку положение ОАО «Терминал ФИО3» в географических границах, находящихся в его ведении объектов транспортной инфраструктуры, является доминирующим, а неоформление пропусков на проход (проезд) к подходящим под погрузку судам является злоупотреблением таким положением, эти действия могут оказать негативное влияние на конкуренцию на рынке оказания услуг в порту, в том числе на рынке агентирования морских судов.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что обращения и заявки ООО «ВИСС Восточный» от 21.06.17г., от 04.07.17г., от 19.07.17г. на оформление пропусков содержали все необходимые существенные условия, предусмотренные п. 2.2.1.1-1 Правил пропуска № 67, в связи с чем, доводы ОАО «Терминал ФИО3» о нарушении ООО «ВИСС Восточный» Правил № 67 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Доводы Терминала ФИО3 о том, что мотивированный отказ в выдаче пропусков не направлялся в адрес ООО «ВИСС Восточный» ввиду того, что последний является профессиональным участником рынка оказания услуг в морских портах и обязан знать правила оформления пропусков, не могут быть признаны судом законными, поскольку эти доводы противоречат требованиям п. 2.2.1.1-2. Правил № 67.

Направление обоснованного отказа в выдаче пропусков являлось для ОАО «Терминал ФИО3» обязанностью, а не правом.

Кроме того, вышеуказанные доводы Терминала ФИО3 указывают на умышленное невыполнение им п. 10 Приказа Федерального агентства по обустройству государственной границы РФ от 27.12.2010г. № 451-ОД «Об утверждении Правил режима в пунктах пропуска через государственную границу РФ».

В связи с тем, что ОАО «Терминал ФИО3» не направило в адрес ООО «ВИСС Восточный» мотивированный отказ в выдаче пропусков, не могут быть признаны обоснованными доводы представителя Терминала ФИО3 о том, что УФАС по ПК незаконно приняло к рассмотрению документы, представленные ООО «ВИСС Восточный» в рамках рассмотрения административного дела, поскольку ООО «ВИСС Восточный» первоначально не приложило эти документы к заявкам на выдачу пропусков. В случае получения отказа от Терминала ФИО3 ООО «ВИСС Восточный» могло предоставить в адрес Терминала те же документы, которые были представлены ООО «ВИСС Восточный» в антимонопольный орган.

Кроме того, в процессе рассмотрения административного дела Терминал ФИО3 направило возражения, в которых посчитало недостаточными основаниями для выдачи пропусков ООО «ВИСС Восточный» даже наличие агентского соглашения, заключенного между ООО «ВИСС Восточный» и компанией ФИО4 Кю Кинкай ЛТД.

В результате вышеуказанных действий, Терминала ФИО3 объективно были созданы препятствия к доступу ООО «ВИСС Восточный» на рынок по агентскому обслуживанию морских судов на территории Терминала ФИО3.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции от 26.07.2006г. № 135 – ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что УФАС по ПК правомерно усмотрело в действиях ОАО «Терминал ФИО3», занимающего доминирующее положение на рынке услуг в порту в географических границах, находящихся в ведении ОАО «Терминал ФИО3» объектов транспортной инфраструктуры, по факту оставления без рассмотрения заявок на выдачу пропусков для сотрудников ООО «ВИСС Восточный» для прохода / поезда на территорию Терминала ФИО3, нарушение п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, результатом чего является или могло явиться создание препятствий к доступу на товарный рынок ООО «ВИСС Восточный», что повлекло или могло повлечь ущемление интересов ООО «ВИСС Восточный», а также ограничение конкуренции на рынке по агентскому обслуживанию морских судов на территории Терминала ФИО3.

Остальные доводы заявителя сводятся к несогласию с установленными УФАС по Приморскому краю обстоятельствами и их переоценке, в связи с чем, не могут быть рассмотрены судом.

Не нашли свое подтверждение возражения заявителя относительно аффилированности ОАО «Терминал ФИО3» и ООО «МАК Терминал», о которой якобы делало выводы УФАС по ПК в своих заключении об обстоятельствах дела от 19.07.18г. и решении от 15.08.18г.

УФАС по ПК в вышеуказанных документах лишь резюмировало, что действия по ограничению доступа ООО «ВИСС Восточный» на территорию Терминала ФИО3 могли быть совершены в интересах конкурентов ООО «ВИСС Восточный», в том числе в интересах ООО «МАК Терминал».

Указывая на наличие оснований для признания незаконными и оспариваемого решения и предписания, Терминалом ФИО3 не представлены соответствующие доказательства несоответствия оспариваемых решения и предписания требованиям закона или иного нормативно - правового акта, а также нарушения ими прав и законных интересов Терминала ФИО3.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный акт, действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявления.

С учетом вышеизложенного, суд считает, что решение № 21/06-2017 от 15.08.18г. и предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по ПК являются законными и не подлежат отмене.

Расходы по госпошлине суд возлагает на заявителя в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований Открытого акционерного общества «Терминал ФИО3» отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья Н. А. Галочкина