Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Скиф» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 23.05.2006)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 08.04.2005)

об оспаривании решения

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 20.12.2011 на 3 года, удостоверение адвоката 664 от 10.01.2003,

от инспекции – ФИО2 по доверенности от 18.09.2012 № 02-21/13045 до 31.12.2012, удостоверение УР 649087; ФИО3 по доверенности от 13.09.2012 № 02-21/12837 до 31.12.2012, удостоверение УР 651132 (до перерыва), ФИО4 по доверенности от 03.09.2012 № 02-21/12347 по 31.12.2012 года (после перерыва),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Скиф» (далее по тексту – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) от 03.06.2011 №01-01-20/38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль за 2008 – 2009 годы, соответствующих сумм пени и штрафов по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по эпизоду начисления налога на прибыль в результате непринятия расходов по реализации пиломатериалов в 2008 году в сумме 23825 рублей, в 2009 году в сумме 12500 рублей, непринятию расходов по сдаче в аренду спецтехники в 2009 году в сумме 128845 рублей, по непринятию в состав расходов заработной платы ФИО5 в 2008 году в сумме 78465 рублей и ФИО5 и ФИО6 в 2009 году в сумме 83249 рублей, а также в части начисления НДС в сумме 242875руб. от безвозмездной передаче в пользование здания, начисления ЕНВД за 2008-2010гг в сумме 1148761руб., соответствующих пени и налоговых санкций (исходя из заявления, пояснений, данных представителем общества в ходе судебных заседаний, уточнения требования от 18.10.2012).

Одновременно обществом заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока подачи заявления в суд. На основании части 4 статьи 198 АПК РФ суд рассмотрел данное ходатайство и удовлетворил его ввиду наличия уважительной причины пропуска срока.

В судебном заседании 18.10.2012 судом на основании статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 24.10.2012, после окончания которого судебное заседание продолжено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

В обоснование заявленного требования налогоплательщик пояснил, что налоговый орган, установив факт получения обществом внереализационных доходов, необоснованно не принял при исчислении налога на прибыль внереализационные расходы по реализации пиломатериалов, аренде спецтехники, заработной плате. Заявитель считает, что понесенные расходы подтверждаются представленными в материалы дела товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями, данными журнала-ордера по счету 20. Первичные бухгалтерские документы соответствуют требованиям законодательства о бухгалтерском учете, имеют все необходимые реквизиты.

При этом необходимо отметить, что от доводов по эпизоду непринятия расходов по вывозу мусора и грейдированию дорог в сумме 83944 рублей за 2009 год заявитель в ходе судебного разбирательства отказался ввиду документальной неподтвержденности данных расходов.

Оспаривая начисление по НДС, общество полагает, что информация, содержащаяся в отчете оценщика от 10.03.2011 № 013К-03/11 об определении рыночной стоимости арендной платы за пользование нежилыми помещения, расположенными по адресу: <...>/1, 1-а/2, 1-а/3, 1-а/5, 1-а/6, 1-а/7, не может считаться достаточной и достоверной, поскольку сделанный оценщиком расчет арендной платы за помещения, сданные в аренду, является предположительным, не основанным на фактах реальных сделок с идентичными или однородными услугами. В связи с этим заявитель полагает, что налоговым органом необоснованно доначислен НДС в сумме 242875 рублей, соответствующие суммы пени и штрафа, по эпизоду сдачи в безвозмездное пользование указанных нежилых помещений.

При этом из пояснений представителя заявителя, данных в ходе судебного разбирательства, следует, что общество не оспаривает доначисление НДС в сумме 133856 рублей по эпизоду включения в налоговую базу по НДС выручки в общей сумме 743648 рублей, в том числе: от реализации пиломатериалов в сумме 75175 рублей, от оказания услуг по вывозу мусора и грейдированию дорог МУП «Ритуал» в сумме 130407 рублей и от предоставления в аренду спецтехники МУП «Ритуал» в сумме 538066 рублей и непринятия налоговых вычетов, поскольку обоснованность применения налоговых вычетов не подтверждена документально. Следовательно, основания для рассмотрения данного довода у суда отсутствуют.

Кроме того, общество считает, что налоговым органом неправомерно доначислен ЕНВД в сумме 1148761 рублей. Заявитель, не оспаривая обоснованность выводов инспекции о переквалификации установленного и подлежащего обложению ЕНВД вида деятельности, полагает, что инспекцией при определении налоговой базы по ЕНВД по виду деятельности: «услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов» неверно произведен расчет исходя из физического показателя – 124 торговых места за 2008 год, 1 квартал 2009 года, ноябрь 2009 года, 2010 год, 159 торговых мест за период со 2 квартала 2009 года по октябрь 2009 года. По мнению налогоплательщика, физический показатель должен составить 91 торговое место, поскольку конструкция некоторых торговых мест включает в себя два лотка одновременно. При этом при отсутствии проведенной проверкой доначислений ЕНВД по указанному основанию за 2008-1кв. 2009, ноябрь-декабрь 2009, 2010г., заявитель полагает, что налоговым органом должны были быть уменьшены самостоятельные начисления ЕНВД заявителя исходя из расчета на 91 торговое место против примененного в декларациях по ЕНВД расчета исходя из 124 торговых мест.

Также общество указывает, что при определении налоговой базы по ЕНВД по виду деятельности: «услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети» заявителем в общую площадь сданных земельных участков в сумме 200 кв.м. уже были включены земельные участки, на которых расположены павильоны №№ 156, 157, 158, 160, 162 – 167, 172 – 180, 184, 185, 186. Повторное их включение налоговым органом при расчете налогооблагаемой базы является неправомерным.

При этом из пояснений представителя заявителя, данных в ходе судебного разбирательства, следует, что спор относительно видов деятельности, подпадающих под обложение ЕНВД, отсутствует.

Налоговый орган представил отзыв на заявление, согласно которому с доводами общества не согласен в полном объеме.

Выслушав доводы заявителя, возражения налогового органа, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов, в том числе: налога на прибыль за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2008 по 30.09.2010, о чем составлен акт от 03.05.2011 № 01-01-12/26.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что общество фактически осуществляло виды деятельности, подлежащие и неподлежащие налогообложению ЕНВД (в том числе: реализацию пиломатериалов, вывоз мусора и грейдирование дорог, сдачу в аренду спецтехники и др.).

Инспекцией установлено, что обществом в 2008 году получены и в нарушение п.п. 1, 2 ст. 249 НК РФ не учтены доходы от реализации пиломатериалов ОАО «ПСМУ» в сумме 46575 рублей, в 2009 году 28600 рублей, от предоставления МУП «Ритуал» в аренду спецтехники в 2009 году 538066 рублей. Всего по данным выездной налоговой проверки обществом получен доход для целей исчисления налога на прибыль в размере 753248 рублей, в том числе: за 2008 год в сумме 46575 рублей, за 2009 год в сумме 706673 рублей. Документы, подтверждающие внереализационные расходы для целей налогообложения по налогу на прибыль, обществом не представлены.

Кроме того, в ходе проверки инспекцией установлено, что ООО «Скиф» в соответствии с договорами аренды передавало в безвозмездное пользование нежилые помещения, расположенными по адресу: <...>/1, 1-а/2, 1-а/3, 1-а/5, 1-а/6, 1-а/7.

При этом общество в нарушение абзаца 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ при сдаче в безвозмездное пользование нежилых помещений не исчислило и не уплатило в бюджет НДС в сумме 242875 рублей.

Также налоговый орган установил неуплату ЕНВД в сумме 2366196 рублей в связи с неправильным определением вида деятельности, подпадающего по налогообложение ЕНВД, и величины физического показателя.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 03.06.2011 №01-01-20/38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Согласно данному решению обществу, в том числе, доначислен налог на прибыль за 2008 – 2009 годы в сумме 152513 рублей, штраф по налогу на прибыль в сумме 30503 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 24421,14 рублей (из указанных сумм заявителем оспариваются доначисления по непринятию расходов по реализации пиломатериалов, содержанию транспортных средств по передаваемой в аренду спецтехники, заработной плате водителей), НДС в сумме 376731 рублей (133856 рублей + 242875 рублей), пеня в сумме 44883,06 рублей, штраф в сумме 75346 рублей (из указанных сумм заявителем оспаривается 242875 рублей по эпизоду предоставления в безвозмездное пользование нежилых помещений, соответствующие суммы пени и штрафа), ЕНВД в сумме 2366196 рублей, пеня в сумме 473239 рублей, штраф в сумме 458643,60 рублей.

Заявителем была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 12.08.2011 № 13-11/410 решение от 03.06.2011 №01-01-20/38 изменено в части начисления налога на прибыль за 2008 год в сумме 230 рублей, за 2009 год в сумме 5627 рублей, соответствующих сумм пеней и штрафов, а также штрафных санкций по п.2 ст.120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения в сумме 7500 рублей, по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕНВД за 1 квартал 2008 года в сумме 18699 рублей, по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на прибыль за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2008 и аналогичные периоды 2009 года в сумме 1200 рублей. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Общество, полагая, что решение налогового органа 03.06.2011 № 01-01-20/38 в оспариваемой части не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Суд находит, что заявленное требование подлежит удовлетворению частично в силу следующего.

Налог на прибыль.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 данного Кодекса.

Статьей 252 НК РФ дается определение расходов и критерии отнесения затрат налогоплательщика к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания приведенных норм следует, что налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на затраты должен подтвердить факт несения этих затрат надлежащими документами, то есть документами, оформленными в соответствии с требованиями, предъявляемыми законодательством Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

По смыслу статьи 252 НК РФ экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением дохода в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловлена экономической деятельностью налогоплательщика.

В соответствии со статьями 65 и 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Однако данное положение не может служить основанием для полного освобождения налогоплательщика от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

1. В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в том числе расходы по содержанию переданного по договору аренды имущества.

Из материалов дела следует, что между заявителем и муниципальным унитарным предприятием «Ритуал» заключен договор аренды спецтехники с обслуживающим персоналом от 27.04.2009.

Согласно пункту 1.1 данного договора арендодатель (ООО «Скиф») обязуется предоставить арендатору (МУП «Ритуал») специальную технику для выполнения работ по оказанию ритуальных услуг населению, именуемую в дальнейшем «Техника», во временное владение и пользование за плату, а также оказывать арендатору своими силами услуги по управлению Техникой и ее техническому обслуживанию, а арендатор обязуется принять в пользование Технику с обслуживающим персоналом для производства работ под руководством ответственных лиц арендатора.

В соответствии с пунктом 1.5.1 арендная плата уплачивается после фактического использования арендуемой Техники на основании актов выполненных работ и счетов, выставленных арендодателем.

Поскольку общество не имеет своей спецтехники в целях исполнения договора от 27.04.2009, заключенного с МУП «Ритуал», заявителем были заключены договоры аренды транспортных средств с ФИО7 (договор от 11.01.2009) и с ФИО8 (договор в письменном виде ни в ходе проверки, ни в материалы дела не представлен).

Согласно данным договорам обществу были предоставлены машины TOYOTATOYOACEи MAZDATITAN, которые, по утверждению заявителя, были использованы при передаче МУП «Ритуал» в рамках договора аренды спецтехники.

В связи с этим заявитель считает, что расходы по содержанию указанных транспортных средств ( оплата ГСМ, расходы на ремонт и техобслуживание) подлежат включению в состав расходов ООО «Скиф».

В подтверждение факта несения расходов на содержание транспортных средств, передаваемых в аренду МУП «Ритуал», обществом представлены акты на списание запчастей, товарные чеки, счета-фактуры, авансовые отчеты, путевые листы.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ данные документы, суд приходит к выводу о том, что они не подтверждают связь понесенных расходов с деятельностью, осуществляемой в рамках договора аренды спецтехники с обслуживающим персоналом от 27.04.2009, заключенного с МУП «Ритуал».

В соответствии со статьей 632 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору аренды (фрахтования на время) транспортного средства с экипажем арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

Согласно части 3 статьи 607 ГК РФ в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Таким образом, существенным условием договора аренды транспортного средства является предмет аренды- транспортное средство с указанием его идентификационных признаков.

Индивидуализация предмета аренды происходит путем указания на его марку, тип, модель, регистрационный номер.

Вместе с тем договор аренды спецтехники с обслуживающим персоналом от 27.04.2009 не содержит ссылок на конкретную технику, которая является предметом договора. Приложений к договору либо актов выполненных работ, составление которых предусмотрено пунктом 1.5.1 договора от 27.04.2009, из которых следовало бы, какая именно техника передана в аренду в рамках договора от 27.04.2009, когда производилось ее использование, заявителем ни в ходе проверки, ни в суд не представлено.

Из представленных в материалы дела путевых листов следует, что данные путевые листы составлены ООО «Скиф», заказчиком работ также является заявитель, сведений о передаче ТС в пользование арендатору и периоде его использования нет, в связи с чем суд считает, что из представленных первичных документов установить, что использование ТС произведено в рамках договора аренды спецтехники с обслуживающим персоналом от 27.04.2009, заключенного с МУП «Ритуал», то есть установить взаимосвязь понесенных расходов с деятельностью, направленной на получение доходов..

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что представленные заявителем документы не свидетельствуют о том, что машины TOYOTATOYOACEи MAZDATITAN, арендованные у ФИО7 и ФИО8, были предметом договора аренды спецтехники с обслуживающим персоналом от 27.04.2009, заключенного с МУП «Ритуал».

Кроме того, договоры аренды транспортных средств, заключенные с ФИО7 и ФИО8, не свидетельствуют о том, что в аренду была передана именно спецтехника, что является предметом договора с МУП «Ритуал».

Учитывая изложенное, суд считает, что произведенные обществом расходы за 2009 год по сдаче в аренду спецтехники в сумме 128845 рублей не отвечают критериям, установленным в статье 252 НК РФ, в связи с чем суд признает правомерным доначисление заявителю налога на прибыль, соответствующей суммы пени и штрафа по указанному эпизоду.

2. В силу подп. 2 п. 2 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают в себя расходы на оплату труда.

Статьей 255 НК РФ определено, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно статьям 134, 139 и 236 ТК РФ к заработной плате относятся все виды выплат, полагающиеся работнику, в том числе компенсационные (индексация).

Из анализа указанных норм права следует, что налогоплательщик при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль вправе учесть в составе затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходы на оплату труда своим работникам. При этом выплаты, предусмотренные статьей 255 НК РФ, должны быть установлены трудовым или коллективным договором.

Общество полагает, что при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, включению подлежат расходы по оплате труда работников общества (водителей) ФИО5 и ФИО6, которые были задействованы при выполнении работ, подлежащих обложению по общей системе налогообложения.

В подтверждение факта несения расходов по заработной плате работников ООО «Скиф» ФИО5 за 2008 год в сумме 78465 рублей, и водителей ФИО5 и ФИО6 за 2009 год в сумме 83249 рублей обществом представлены путевые листы за 2009 год, журнал-ордер по счету 44.1.3 «Издержки обращения», журнал-ордер по счету 70 «Сотрудники. Виды начислений (выплат)».

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что указанные расходы документально не подтверждены.

Так, заявителем в материалы дела не представлено трудовых договоров, из которых следовало бы, что ФИО5 и ФИО6 приняты на работу в ООО «Скиф» на должность водителей.

Вместе с тем в материалах дела имеются трудовой договор от 01.08.2006, заключенный с ФИО5 и трудовой договор от 01.08.2007, заключенный с ФИО6. Согласно данным трудовым договорам ФИО5 принят в ООО «Скиф» на должность землекопа, ФИО6 – на должность бетонщика-шлифовщика.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют первичные документы (путевые листы, товаротранспортные накладные, иные документы), подтверждающие осуществление ФИО5 в 2008 году и ФИО6 в 2009 году работ, которые подлежат обложению по общей системе налогообложения.

Представленные в материалы дела путевые листы за 2009 год суд не может признать надлежащими доказательствами подтверждения задействования ФИО5 при выполнении работ, подлежащих обложению по общей системе налогообложения, поскольку, как указано судом выше, заявителем не доказан факт принятия ФИО5 на должность водителя в ООО «Скиф», то есть отсутствует связь ФИО5 с деятельностью общества, подлежащей обложению по общей системе налогообложения.

При этом из представленных в материалы дела путевых листов за 2009 год невозможно установить, следовали ли по указанным в них маршрутам ТС (например в п. Бровничи, г. Находка, п. Сергеевка и др.), поскольку в материалах дела отсутствуют акты выполненных работ, составление которых предусмотрено пунктом 1.5.1 договора аренды спецтехники с обслуживающим персоналом от 27.04.2009, заключенного с МУП «Ритуал», а также велась ли ООО «Скиф» облагаемая по общему режиму налогообложения деятельность в пунктах назначения, указанных в путевых листах.

Кроме того, в материалы дела не представлен договор аренды транспортного средства, на котором работал ФИО5

Необходимо также отметить, что обществом в состав расходов отнесена заработная плата ФИО5 за весь 2008 год. Вместе с тем деятельность, подлежащая обложению по общему режиму налогообложения (реализация пиломатериалов), осуществлялась заявителем только в декабре 2008 года. Также судом установлено, что заявителем в состав расходов отнесена заработная плата ФИО6 пропорционально общей доле полученной выручки с января 2009 года, в то время как доходы от осуществления деятельности, подлежащей обложению по общему режиму налогообложения, были получены обществом в период с мая по декабрь (за исключением ноября) 2009 года.

Суд относится критически к доводу общества со ссылкой на журнал-ордер по счету 44.1.3 о том, что учет заработной платы ФИО5 велся только по общему режиму налогообложения, поскольку документов, свидетельствующих о действительном ведении обособленного учета заявителем в материалы дела не представлено.

Так, судом установлено, что общество в период 2008 – 2009 годов начисления ЕСН (что является обязательным при нахождении налогоплательщика на общей системе налогообложения) не производило, отражение в бухгалтерском учете отдельного учета затрат по заработной плате ФИО5 налоговым органом в ходе проверки не подтверждено, отчетность по общей системе налогообложения (в том числе по налогу на прибыль, в которой при учете в затратах заработной платы ФИО5 определился бы убыточный результат налогообложения), заявителем в налоговый орган не представлялась, что подтверждается реестром деклараций за 2008 – 2009 годы, представленным в материалы дела.

Учитывая изложенное, суд считает, что произведенные обществом расходы по заработной плате работников ООО «Скиф» ФИО5 и ФИО6 за 2008 год в сумме 78465 рублей, за 2009 год в сумме 83249 рублей не отвечают критериям, установленным в статье 252 НК РФ, в связи с чем суд признает правомерным доначисление заявителю налога на прибыль, соответствующей суммы пени и штрафа по указанному эпизоду.

3. В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Из материалов дела следует, что заявителем в адрес ОАО «ПСМУ» были реализованы пиломатериалы на сумму 75175 рублей, в том числе: в 2008 году на сумму 46575 рублей, в 2009 году в сумме 28600 рублей.

В подтверждение факта приобретения пиломатериалов и, соответственно, несения расходов в 2008 году в сумме 23825 рублей, в 2009 году в сумме 12500 рублей обществом представлены счета-фактуры, накладные, квитанции к расходным кассовым ордерам, чеки ККТ. При этом соотнести состав расходов представляется возможным исходя из установленного объема реализации пиломатериалов и первичных документов о его закупе с отражением данных о цене 1 м. куб товара.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что в обоснование несения расходов по реализации пиломатериалов в 2008 году в сумме 23825 рублей, в 2009 году в сумме 12500 рублей обществом представлены все необходимые документы, составленные в установленном порядке и содержащие все обязательные реквизиты, а также подтверждающие факт оплаты и принятия к учету данных товаров.

Налоговым органом в оспариваемом решении подтвержден факт реализации пиломатериалов ОАО «ПСМУ» и получения дохода в сумме 75175 рублей. При этом основанием невключения в состав расходов стоимости пиломатериалов в сумме 36325 рублей (23825 рублей + 12500 рублей) явилось непредставление в ходе проверки первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета, подтверждающих произведенные расходы.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, суд считает, что произведенные обществом расходы по реализации пиломатериалов в 2008 году в сумме 23825 рублей, в 2009 году в сумме 12500 рублей отвечают критериям, установленным в статье 252 НК РФ, в связи с чем суд признает неправомерным доначисление заявителю налога на прибыль в сумме 8218 рублей, соответствующих сумм пени, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 821,80 рублей за его неуплату по указанному эпизоду.

Поскольку суд признал доначисление налога на прибыль в сумме 8218 рублей незаконным, учитывая, что сумма штрафа по п.1 ст. 119 НК РФ исчисляется в процентном соотношении от неуплаченной суммы налога, то доначисление 1233 рублей штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль также является незаконным.

Налог на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг) (абзац 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ стоимость безвозмездно переданных товаров исчисляется, исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов и без включения в них НДС.

Статья 40 НК РФ содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Исходя из п. 3 ст. 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом п. 4 - 11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Согласно п. 4 ст. 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

На основании п. 6 ст. 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Согласно пункту 9 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи (пункт 12 статьи 40 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно пункту 1 статьи 96 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Привлечение лица в качестве специалиста осуществляется на договорной основе (пункт 2 статьи 96 НК РФ).

Из материалов дела следует, что налоговым органом в ходе проверки с целью оценки доходов общества был заключен договор от 01.03.2011 б/н, согласно которому заказчик (МИФНС России № 8 по Приморскому краю), оценщиком по которому являлся специалист ФИО9 (начальник департамента оценки и экспертизы ООО «Альфа-Групп»).

Цель и назначение оценки – определение рыночной стоимости 1 кв. м арендной платы по г. Партизанску по состоянию на октябрь – декабрь 2009 года и январь – декабрь 2010 года для принятия решения при проведении выездной налоговой проверки.

Согласно представленному специалистом отчету от 10.03.2011 № 013К-03/11 рыночная стоимость арендной платы за 1 кв.м рассматриваемых помещений составила по состоянию на октябрь – декабрь 2009 года и январь – декабрь 2010 года 318 рублей в месяц, в соответствии с которой налоговым органом рассчитана налогооблагаемая база в сумме 1592181 рублей и доначислен НДС в сумме 242875 рублей.

Как установлено судом, процедура привлечения специалиста-оценщика ООО «Альфа-Групп», предусмотренная статьей 96 НК РФ инспекцией соблюдена, оценка проведена в соответствии с положениями Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы и требования к проведению оценки (ФСО № 1)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 № 256, Федерального стандарта оценки «Требования к отчету об оценке (ФСО № 3)», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 № 254, оценка проведена квалифицированным специалистом.

Из отчета от 10.03.2011 № 013К-03/11, представленного ООО «Альфа-Групп» следует, что при определении рыночной стоимости 1 кв.м арендной платы за нежилые помещения оценщиком проведен анализ рынка недвижимости с использованием следующих источников информации: еженедельные газеты «Из рук в руки», «Приморочка», «Реклама+ТВ», «Рио-Панорама», «Сучан», Интернет сайты, а также информации, предоставленной риэлтерскими агентствами, анализ по идентичным торговым помещениям, расположенным на территории г. Партизанска основных ценообразующих факторов при аренде торговых помещений (местоположение, транспортная доступность, обеспеченность общественным транспортом, объектами социальной и промышленной инфраструктуры, состояние прилегающей территории, пешеходная проходимость, техническое состояние помещения), а также учтены площадь помещения, эксплуатационные расходы, коммуникации, ситуация на рынке недвижимости.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ указанный отчет, суд считает, что представленный налоговым органом отчет от 10.03.2011 № 013К-03/11 удовлетворяет требованиям достаточности и достоверности информации относительно рыночной стоимости 1 кв.м арендной платы за рассматриваемые нежилые помещения, в связи с чем признает его надлежащим доказательством по делу, на основании которого налоговым органом был произведен расчет доначисленной суммы НДС в размере 242875 рублей.

Довод заявителя о том, что нежилые помещения, расположенные по адресу: <...>/1, 1-а/2, 1-а/3, 1-а/5, 1-а/6, 1-а/7 не введены в эксплуатацию, на них не получены свидетельства о праве собственности, суд отклоняет, поскольку факт пользования объектами незавершенного строительства подтвержден договорами безвозмездного пользования, свидетельскими показаниями арендаторов об осуществлении предпринимательской деятельности, ответом Партизанского отделения филиала ОАО «ДЭК» - «Дальэнергосбыт» о заключенных договорах на потребление электроэнергии.

Довод общества о том, что оценщиком не был проведен осмотр объекта оценки, суд отклоняет, поскольку налоговым органом оценщику были предоставлены копии технических паспортов на нежилые помещения, копии протоколов осмотров территорий помещений с фотографиями объектов оценки, совокупность которых позволяет определить необходимые для оценки данные. При этом подробное описание объектов оценки отражено оценщиком в отчете от 10.03.2011 № 013К-03/11.

В силу статьи 12 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное.

Каких-либо доказательств в подтверждение недостоверности оценки рыночной стоимости произведенной ООО «Альфа-Групп», как основание для признания решения инспекции недействительным, со стороны заявителя представлено не было.

Исходя из материалов дела, суд установил, что оценщиком использовалось определение стоимости объекта оценки с учетом факторов, существенно влияющих на ценность. Оценка осуществлена с использованием сравнительного подхода к оценке, как наиболее точно отражающего состояние на рынке недвижимости.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что налоговым органом правомерно доначислен НДС в сумме 242875 рублей, соответствующая сумма пени, штраф.

Единый налог на вмененный доход.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог на вмененный доход, предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.

Таким образом, обстоятельствами, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает возникновение у организации или индивидуального предпринимателя обязанности по уплате единого налога на вмененный доход и прекращение такой обязанности, являются осуществление ими видов предпринимательской деятельности, в отношении которых в соответствии со статьей 346.26 НК РФ применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, и прекращение осуществления таких видов деятельности.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и решением Думы Партизанского городского округа Приморского края от 26.10.2007 № 467 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» система в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

В силу подпункта 14 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29 НК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ при розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, в качестве физического показателя указывается «торговое место» с установленным показателем базовой доходности в месяц за каждое место.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ торговое место – место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что обществом, наряду с иными видами деятельности, осуществляются следующие виды деятельности, подпадающие под ЕНВД: оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей, а также оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания. Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Из материалов дела следует, что администрацией Партизанского городского округа обществу выдано разрешение от 21.12.2007 № 6 на право организации розничного рынка по адресу <...>. Для размещения рынка обществом с администрацией Партизанского городского округа заключены договоры аренды от 26.12.2007 № 375/07 и от 21.11.2008 № 289/08 на земельный участок общей площадью 3463,0 кв.м. Дополнительным соглашением № 1 от 05.02.2008 определено, что площадь для размещения торговых павильонов и контейнеров составляет 397 кв.м.,; площадь для размещения открытых торговых рядов – 392 кв.м.; площадь для прохода и проезда к торговым точкам и их хозяйственного обслуживания – 2674 кв.м.

На основании представленных сведений администрации Партизанского городского округа Приморского края (письмо от 30.01.2009 № 1.2-11/294) по реестру розничных рынков осуществляющих деятельность на территории Партизанского городского округа на 26.11.2008 установлено количество торговых мест на территории специализированного рынка по адресу: <...> – 189 лотков, 2 павильона, 5 киосков.

Обществом в ходе проверки была представлена схема размещения торговых мест рынка по адресу: <...>, в которой обозначены ряды установленных прилавков (лотков) с номерами мест.

Из представленных в налоговый орган заявителем налоговых деклараций по ЕНВД за 2008, 2009, 2010 годы следует, что заявитель при определении налогооблагаемой базы по ЕНВД использовал физический показатель – 124 торговых места.

Документы, подтверждающие предоставление торговых мест в аренду, в ходе проверки обществом не представлены (данные договоры представлены в суд), в связи с чем налоговым органом при проверке правильности определения налогооблагаемой базы по ЕНВД за 2008, 2009, 2010 годы использованы данные налогоплательщика, отраженные в налоговых декларациях по ЕНВД за 2008, 2009, 2010 годы, а также документы, которые были представлены в ходе проведения камеральной проверки налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2009 года, в том числе реестр договоров, заключенных 01.04.2009 и 21.10.2009 с физическими лицами.

Из данного реестра следует, что за период с 01.04.2009 по 21.10.2009 заявителем было сдано в аренду 159 лотков площадью до 5 кв.м.

Таким образом, суд, проанализировав представленные заявителем в материалы дела договоры о предоставлении торгового места на розничном рынке, приходит к выводу о том, что налоговый орган, руководствуясь сведениями, отраженными в схеме размещения торговых мест рынка и реестрах договоров, заключенных с физическими лицами, правомерно доначислил обществу ЕНВД исходя из физического показателя – 159 торговых мест.

При этом необходимо отметить, что налоговый орган в связи с отсутствием документов, подтверждающих предоставление торговых мест в аренду за 2008 год, 1 квартал 2009 года, ноябрь-декабрь 2009 года, 2010 год, доначисления ЕНВД за указанные периоды не производил, исходя и того физического показателя, который был указан самим заявителем в налоговых декларациях по ЕНВД за 2008, 2009, 2010 годы. Следовательно, основания для отмены оспариваемого решения в указанной части отсутствуют.

При этом, учитывая, что заявленный в налоговых декларациях по ЕНВД за 2008, 2009, 2010 годы физический показатель – 124 торговых места полностью соответствует сведениям, содержащимся в представленных в материалы дела заявителем договорам о предоставлении торгового места на розничном рынке, заключенным с физическими лицами, суд считает, что основания для применения физического показателя – 91 торговое место и перерасчета ЕНВД отсутствуют.

Разница в физическом показателе заявленного в ходе рассмотрения дела (91 против заявленного в декларациях 124 мест и исчисленного инспекцией показателя) сложилась, в частности, из-за позиции заявителя о том, что при сдаче по условиям договора арендатору одного лотка, состоящего из двух торговых мест, для целей исчисления ЕНВД следует применять физический показатель как одно торговое место.

Довод заявителя о том, что конструкция некоторых торговых мест включает в себя два лотка одновременно, в связи с чем количество торговых мест составило 91 шт., а не 124, суд отклоняет, поскольку из анализа определения «торговое место», установленного в статье 346.27 НК РФ, следует, что торговым местом является не только сооружение в целом, но и его часть. Следовательно, каждая часть конструкции (например, № 1 и № 2 в договоре о предоставлении торгового места на розничном рынке от 01.04.2009 № 1, условия иных договоров аренды аналогичны) является отдельным торговым местом.

Суд также отклоняет довод заявителя о том, что при определении налоговой базы по ЕНВД по виду деятельности: «услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети» обществом в общую площадь сданных земельных участков в сумме 200 кв.м. уже были включены земельные участки, на которых расположены павильоны (контейнеры, киоски, склады и т.д) №№ 156, 157, 158, 160, 162 – 167, 172 – 180, 184, 185, 186 и которые налоговым органом включены в налоговую базу по ЕНВД с видом деятельности – услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест.

Данный довод заявителя опровергается представленным налоговым органом в материалы дела реестром договоров на предоставление земельных участков по контейнерам за 2008, 2009, 2010 годы, из которого следует, что суммарная площадь земельных участков, в которую не вошли спорные земельные участки (под павильоны (контейнеры, киоски, склады и т.д) №№ 156, 157, 158, 160, 162 – 167, 172 – 180, 184, 185, 186), то есть облагаемая ЕНВД по виду деятельности «услуги по передаче во временное владение и пользование земельных участков», составляет 260,4 кв.м.

Таким образом, из материалов дела следует, что при декларировании ЕНВ по виду деятельности – услуги по передаче во временное пользование земельных участков при формировании облагаемой базы спорные контейнеры (№№ 156, 157, 158, 160, 162 – 167, 172 – 180, 184, 185, 186) учтены не были, что опровергает довод заявителя о двойном налогообложении указанных мест торговли.

При этом представленный 18.10.2012 в материалы дела заявителем реестр павильонов (контейнеры, киоски, склады и т.д) №№ 156, 157, 158, 160, 162 – 167, 172 – 180, 184, 185, 186, расположенных на спорных земельных участках, суд не может признать надлежащим доказательством, поскольку данный реестр включает в себя только указанные контейнеры и не отражает сведений по остальным контейнерам.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговым органом правомерно доначислен ЕНВД в полном объеме, соответствующая сумма пени, штраф.

Учитывая все изложенные выше обстоятельства в совокупности, суд признает незаконным решение налогового органа от 03.06.2011 №01-01-20/38 в части начисления 8218 рублей налога на прибыль, соответствующих пени, 821,80 рублей штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за его неуплату, 1233 рублей штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, в остальной части оспариваемое решение инспекции соответствует действующему налоговому законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем требование общества подлежит удовлетворению частично.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд с учетом частичного удовлетворения требований относит на налоговый орган расходы по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 97, 110, 117, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Восстановить ООО «Скиф» срок на обращение в суд.

Признать недействительным как несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение МИФНС России №8 по Приморскому краю от 03.06.2011 №01-01-20/38 в части начисления 8218рублей налога на прибыль, соответствующих пени, 821,80руб. штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за его неуплату, 1233руб. штрафа по ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль.

Решение в указанной части подлежит немедленному исполнению.

В остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Приморскому краю в пользу ООО «Скиф» судебные расходы по оплате госпошлины в сумме 4000 (четыре тысячи) рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Отменить действие мер по обеспечению заявления, принятых определением Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2011, в части, превышающей удовлетворенные требования по настоящему заявлению, с момента вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции.

Судья Ю.А.Тимофеева