Гражданский кодекс часть 1

Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации юридического лица 26.07.2004)

к публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации юридического лица01.03.2000, дата присвоения ОГРН 22.08.2002)

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ по протоколу об административном правонарушении от 06.11.2018 № АП-25/4/2498

без вызова сторон

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее – заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее - ответчик, общество, ПАО «МТС») к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), по протоколу об административном правонарушении от 06.11.2018 № АП-25/4/2498.

В обоснование требований заявитель указал, что материалом, собранным по делу об административном правонарушении, установлен факт совершения ответчиком правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку общество, осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию телематических услуг связи с нарушением пункта 5 лицензии от 21.12.2015 № 135961 от 21.12.2015, а также требований части 1 статьи 46 Федерального закона «О связи» № 126-ФЗ, пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 путем предоставления доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с использованием технологии Wi-Fi неопределенному кругу лиц без идентификации пользователей.Также указал, что ранее общество не привлекалось к административной ответственности за совершение однородных правонарушений. Просит привлечь ответчика к административной ответственности.

Определением от 16.11.2018 заявление принято к производству Арбитражного суда Приморского края, возбуждено производство по делу, в определении указано на рассмотрение дела в порядке упрощенного производства.

Суд приняв заявление к производству в порядке упрощенного производства в соответствии со статьями 226 - 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), предложил сторонам представить в арбитражный суд, рассматривающий дело, и направить друг другу доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, и разъяснил право сторон представить в арбитражный суд, рассматривающий дело, и направить друг другу дополнительно документы, содержащие объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ стороны надлежащим образом извещены о принятии заявления к производству и возбуждении производства по делу в порядке упрощенного производства.

В установленный срок в адрес суда ответчиком направлены письменные возражения на заявление о привлечение к ответственности и письменные дополнения к возражением, в которых с требованиями заявителя не согласился. Указал, что вменяя обществу нарушение пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, административный орган не учел, что необходимость и возможность идентификации пользователя, предусмотренная указанными Правилами обусловлена случаем заключения срочного договора именно в пунктах коллективного доступа, тогда как из административного материала и заявления по настоящему делу определить в каком именно пункте коллективного доступа ПАО «МТС» специалистом заявителя осуществлялся мониторинг за соблюдением порядка идентификации пользователей и доступа в сеть «Интернет» без идентификации пользователя, не представляется возможным, поскольку материалы мониторинга не содержат указание на пункт коллективного доступа и место его расположения, в том числе приложенные к актам фотоматериалы также не содержат информации о месте проведения мониторинга, проверяемом пункте коллективного доступа. Сообщил, что специалистами общества 24.10.2018 осуществлен выезд по адресу : остановка Гоголя, направление пригород, нижняя, где был произведен с использованием оборудования (мобильного телефона) тестовый замер доступных точек доступа к сети «Интернет» с использованием технологии Wi-Fi, среди которых открытые точки доступа (без необходимости ввода пароля/идентификации), в том числе, указанная в материалах мониторинга сеть Redmi отсутствовали. При этом, данные сведения 25.10.2018 общество представило заявителю, приложив соответствующий пакет документов в подтверждение отсутствия по указанному в материалах мониторинга адресу пункта коллективного доступа ПАО «МТС» телематическим услугам связи и не размещением средств связи (технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи). Полагает, что доказательств наличия в предполагаемом месте мониторинга специализированного помещения, где установлен комплекс средств связи для оказания лицензируемого вида услуг, административным органом не представлено, а также сведений об обнаруженных средствах связи материалы мониторинга не содержат. Кроме того, полагает, что из материалов мониторинга не следует, что заявителем устанавливались третьи лица, являющиеся пользователями услуг подвижной связи ПАО «МТС» и находящимися в близости к месту проведения мониторинга, осуществляющими выход в Интернет через выделенный ему динамический IP адрес и с использованием своего абонентского оборудования, возможно которыми могла быть организована точка доступа по технологии Wi-Fi по указанному в мониторинге адресу. Считает, что в отсутствие установленного в ходе мониторинга пункта коллективного доступа и средств связи, образующих пункт коллективного доступа, вменение обществу как оператору связи нарушения требований пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи и соответственно административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ неправомерно и необоснованно. Полагает, что представленными заявителем материалами дела об административном правонарушении не подтверждается наличие в действиях (бездействии) ПАО «МТС» ни события, ни состава вменяемого ему административного правонарушения, что в силу пунктов 1 и 2 статьи 24.5 КоАП РФ являются основанием для прекращения производства по делу. На основании чего, заявитель просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявителем представлен в материалы дела письменный отзыв на возражения ответчика на заявление, в котором указано, что доводы ответчика несостоятельными, поскольку административное правонарушение выявлено и получено на основании достаточных данных, указывающих на состав и событие правонарушения. Полагает, что ПАО «МТС» в нарушение Правил оказания услуг связи, являясь провайдером (владельцем) IP адреса не обеспечило порядок идентификации пользователей в пункте коллективного доступа при входе в сеть «Интернет». Просит привлечь ответчика к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ответчиком представлено ходатайство о рассмотрении дела по общим правилам искового производства.

Рассмотрев ходатайство общества о рассмотрении дела по общим правилам искового производства, суд отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 227 АПК РФ суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства или по правилам административного судопроизводства, если в ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства удовлетворено ходатайство третьего лица о вступлении в дело, принят встречный иск, который не может быть рассмотрен по правилам, установленным главой 29 Кодекса, либо если суд, в том числе, по ходатайству одной из сторон, пришел к выводу о том, что: 1) порядок упрощенного производства может привести к разглашению государственной тайны; 2) необходимо провести осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения, назначить экспертизу или заслушать свидетельские показания; 3) заявленное требование связано с иными требованиями, в том числе к другим лицам, или судебным актом, принятым по данному делу, могут быть нарушены права и законные интересы других лиц; 4) рассмотрение дела в порядке упрощенного производства не соответствует целям эффективного правосудия, в том числе в случае признания судом необходимым выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 62 «О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства», обстоятельства, препятствующие рассмотрению дела в порядке упрощенного производства, указанные в части 5 статьи 227 Кодекса, могут быть выявлены только в ходе рассмотрения этого дела после принятия искового заявления, заявления к производству, а не одновременно с его принятием, за исключением случая, предусмотренного пунктом 1 части 5 статьи 227 Кодекса. В случае выявления таких обстоятельств арбитражный суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства или по правилам административного судопроизводства и указывает в нем действия, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроки совершения этих действий (часть 6 статьи 227 Кодекса), то есть переходит к подготовке дела к судебному разбирательству, осуществляемой в соответствии с положениями частей 1 и 2 статьи 135 Кодекса. Такое определение может быть вынесено, в том числе, по результатам рассмотрения арбитражным судом ходатайства стороны, указавшей на наличие одного из обстоятельств, предусмотренных пунктами 1 - 4 части 5 статьи 227 Кодекса, в случае его удовлетворения.

Между тем общество, заявившее ходатайство о переходе к рассмотрению дела по общим правилам административного судопроизводства, не представило доказательств наличия обстоятельств, установленных пунктами 1 - 4 части 5 статьи 227 АПК РФ.

Обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела в порядке упрощенного производства, указанных в части 5 статьи 227 АПК РФ судом не установлено.

Частью 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Рассмотрение дел в порядке упрощенного производства, при наличии условий для этого, является не правом, а обязанностью суда.

Суд рассматривает дело в порядке упрощенного производства без вызова сторон после истечения сроков, установленных судом для представления доказательств и иных документов в соответствии с частью 3 статьи 228 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон и представленные доказательства, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд установил следующее.

Ответчик осуществляет лицензируемый вид деятельности в области телематических услуг связи на основании лицензии № 135961, выданной 21.12.2015 Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на срок до 21.12.2020.

По результатам проведения Управлением по Приморскому краю филиала ФГУП «ГРЧЦ» в Дальневосточном федеральном округе мониторинга сетей связи, предоставляющих доступ к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с использованием технологии Wi-Fi неопределенному кругу лиц, установлено и зафиксировано в акте мониторинга от 19.10.2018 № 25-0039-03 и протоколе мониторинга от 19.10.2018 № 25-0314-11, что оператор связи ПАО «МТС» 19.10.2018 по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ост. Гоголя в пригород, нижняя (IP: 80.83.238.74, SSID (Redmi)) на сети передачи данных ПАО «МТС» (MTS RU) оказывает услугу доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» без идентификации пользователей.

Данные обстоятельства явились основанием для направления обществу уведомления от 19.10.2018 № 02.02-0200/922, которым просило общество обеспечить явку представителя юридического лица по соответствующему адресу и в определенное время для составления протокола об административном правонарушении по факту нарушения Правил оказания телематических услуг связи в связи с допущением 19.10.2018 в 11.20-12.15 час. (хбр) доступа к информационно - телекоммуникационной сети «Интернет» в точке доступа с использованием технологии Wi-Fi без идентификации пользователей по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ост. Гоголя в пригород, нижняя, IP адрес: 80.83.238.74 и данное деяние по признакам соответствует правонарушению, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Получив указанное уведомление, общество 25.10.2018 направило заявителю письменное сообщение, в котором указало, что ПАО «МТС» не организовывало точку доступа к информационно - телекоммуникационной сети «Интерет» с использованием технологии Wi-Fi без идентификации пользователей в указанном в уведомлении адресе и сообщило, что договоров на оказание услуги «Wi-Fi для бизнеса» с юридическими лицами, имеющими адреса размещения на территории, близлежащей к указанному в уведомлении адресу, в ПАО «МТС» в настоящее время нет. Также сообщило, что 24.10.2018 в 10 час. 24 мин. по Владивостокскому времени специалистом ПАО «МТС» с использованием абонентского оборудования и ПО «Wi-Fi Analyzer» по указанному адресу проведен контроль наличия сетей доступа в «Интернет» с использованием технологии Wi-Fi, среди которых открытые сети (точки доступа без необходимости ввода пароля/идентификатора) включая сеть SSID «Redmi» отсутствовали, приложив пакет документов в подтверждение своих доводов. Просили учесть данную информацию при рассмотрении материалов при составлении протокола об административном правонарушении, указав, что считают отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения.

Установив, что оператор связи ПАО «МТС» осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию телематических услуг связи с нарушением пункта 5 лицензии № 135961 от 21.12.2015, поскольку нарушает требования пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), части 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2011 №126-ФЗ «О связи» и усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, 06.11.2018 Роскомнадзором составлен протокол об административном правонарушении № АП-25/4/2498 в присутствии представителя общества, который в соответствующей графе протокола собственноручно указал, что не согласен с вменяемым правонарушением, поскольку общество не является субъектом правонарушения и в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, так как точку доступа Wi-Fi по указанному адресу не организовывало, оборудование связи не размещало.

Поскольку в силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, рассматриваются судьями арбитражных судов, Роскомнадзор обратилось в арбитражный суд с заявлением и направив протокол об административном правонарушении и иные материалы проверки для решения вопроса о привлечении ПАО «МТС» к административной ответственности.

Рассмотрев материалы дела, суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обстоятельства, подлежащие выяснению при рассмотрении дела об административном правонарушении, определены в статье 26.1 КоАП РФ. На основании статьи 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон № 99-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

При этом соблюдение лицензиатом лицензионных требований обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (часть 2 статьи 2 Закона № 99-ФЗ).

Следовательно, на лицензиате лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» телематические услуги и услуги связи по передаче данных (за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации) подлежат лицензированию.

При этом в соответствии с пунктом 5 главы XVI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» в Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи включено оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Оператор связи обязан оказывать пользователям услуг связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (часть 1 статьи 46 Закона № 126-ФЗ).

Исходя из положений приведенных правовых норм, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

Согласно пункту 2 статьи 44 Закона № 126-ФЗ правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, порядок идентификации пользователей услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и используемого ими оконечного оборудования, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

Закон о связи (Закон № 126-ФЗ) определение термина «пункт коллективного доступа» не содержит, несмотря на то, что такой термин в Законе применяется (статья 57).

Тем не менее, определение этого термина содержится в ГОСТ Р53801-2010 «Связь федеральная. Термины и определения», где согласно пункта 172 пунктом коллективного доступа (ПКД) является комплекс средств связи для предоставления пользователям доступа к сети Интернет и обеспечения услуг связи по передаче данных, который установлен в специализированных помещениях.

Из приведенного выше определения «пункт коллективного доступа» по ГОСТ Р53801-2010 следует, что в целях оказания разовых телематических услуг связи в пункте коллективного доступа, в качестве которого заявитель считает адрес: Приморский край, г. Владивосток, ост. Гоголя в пригород, нижняя, общество для оказания разовых телематических услуг связи в этой местности должно было установить комплекс средств связи.

В целях Закона № 126-ФЗ под средствами связи понимаются технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи, включая технические системы и устройства с измерительными функциями (пункт 28 статьи 2). Точкой доступа в целях Закона № 126-ФЗ является средство коллективного доступа, предназначенное для предоставления неограниченному кругу лиц возможности пользования услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с использованием пользовательского оборудования абонента.

Установление личности пользователя при заключении срочного договора об оказании разовых услуг по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в пунктах коллективного доступа регулируется постановлениями Правительства Российской Федерации от 31.07.2014 № 758 и от 12.08. 2014 № 801.

В соответствии с пунктом 5 лицензионных требований к лицензии № 135961 общество как лицензиат обязано оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 16 Правил оказания телематических услуг связи телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора.

Правилами оказания телематических услуг связи (пункт 17.1) предусмотрено, что в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа оператор связи осуществляет идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования.

Идентификация пользователя осуществляется оператором связи путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) пользователя, подтверждаемых документом, удостоверяющим личность, либо иным способом, обеспечивающим достоверное установление указанных сведений, в том числе с использованием федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме», или достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Идентификация оконечного оборудования осуществляется средствами связи оператора связи путем определения уникального идентификатора оборудования сетей передачи данных.

Согласно Письму Минкомсвязь России от 19.11.2014 № ДА-П12-20690 «Об идентификации пользователей» законодательством Российской Федерации определение «пункта коллективного доступа» прямо не раскрывается. Вместе с тем, учитывая использование данного определения в нормативных правовых актах, в том числе в Правилах оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, и Правилах оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, можно выявить следующие признаки пункта коллективного доступа:

- услуги оказываются оператором связи;

- заключается срочный договор об оказании разовых услуг связи;

- договор заключается путем осуществления конклюдентных действий.

На основании изложенного под пунктами коллективного доступа понимается место, где оператор связи оказывает разовые услуги связи неограниченному кругу лиц на основании договора, заключенного путем осуществления конклюдентных действий.

В силу подпункта «а» пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В соответствии с лицензионными требованиями (приложение к лицензии № 135961) на осуществление деятельности по оказанию телематических услуг связи, выданной 21.12.2015 Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций), общество обязано оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для составления 06.11.2018 в отношении ПАО «МТС» протокола об административном правонарушении № АП-25/4/2498 по вменяемой норме послужил вывод Роскомнадзора о нарушении обществом лицензионных требований, выразившееся в несоблюдении пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, а именно: 19.10.2018 по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ост. Гоголя в пригород, нижняя (IP: 80.83.238.74, SSID (Redmi)) на сети передачи данных ПАО «МТС» (MTS RU) оказывает услугу доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и не проводит идентификацию пользователей в соответствии с означенным пунктом Правил оказания телематических услуг связи.

Вместе с тем, судом отмечается, что материалы дела не содержат бесспорных доказательств того, что ПАО «МТС» осуществляет какие-либо виды деятельности, в том числе и лицензируемой, по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ост. Гоголя в пригород, нижняя, поскольку доказательств, с достоверностью свидетельствующих о том, что оборудование, используемое для целей доступа в сеть Интернет по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ост. Гоголя в пригород, нижняя, установлено или имеется, а также принадлежит или принадлежало обществу, заявителем в нарушение части 1 статьи 65 АП РФ не предоставлено.

Кроме того, на стадии возбуждения дела об административном правонарушении общество сообщило Роскомнадзору, что договоров на оказание услуги «Wi-Fi для бизнеса» с юридическими лицами, имеющими адреса размещения на территории, близлежащей к адресу Приморский край, г. Владивосток, ост. Гоголя в пригород, нижняя, в ПАО «МТС» в настоящее время не имеется, направив пакет документов в подтверждение проведенного самостоятельно обществом контроля 24.10.2018 в 10 час. 24 мин. по Владивостокскому времени с использованием абонентского оборудования и ПО «Wi-Fi Analyzer» по указанному адресу сетей доступа в «Интернет» с использованием технологии Wi-Fi, среди которых открытые сети (точки доступа без необходимости ввода пароля/идентификатора) включая сеть SSID «Redmi» отсутствовали.

Тем не менее, данным обстоятельствам должностным лицом в протоколе об административном правонарушении не дана оценка, доводы общества не рассмотрены.

В соответствии со статьей 57 Закона № 126-ФЗ услуги по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», являющиеся универсальными услугами связи, могут быть оказаны операторами связи, как с использованием средств коллективного доступа, так и с использованием точек доступа.

Судом отмечается, что понятие «средство коллективного доступа», под которым в целях Закона о связи понимается оконечное оборудование, предназначенное для предоставления неограниченному кругу лиц возможности пользования услугами связи с использованием пользовательского оборудования абонента или без него (пункт 28.3 статьи 2), и понятие «средство связи» в целях этого же Закона не является одним и тем же понятием.

Более того, средство коллективного доступа, как оборудование, предназначенное для предоставления неограниченному кругу лиц возможности пользования услугами связи, как с использованием пользовательского оборудования, так и без него, отличается от пункта коллективного доступа, являющегося специализированным помещением, в котором установлен комплекс средств связи, состоящий из технических систем и устройств с измерительными функциями.

Реальное исполнение предусмотренной пункт 17.1 Правил обязанности оператора связи в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа осуществлять идентификацию пользователей и используемого ими оборудования возможно только средствами связи, а не средствами коллективного доступа.

В данном случае, объективная сторона вменяемого обществу правонарушения заключается в нарушении пункта 17.1 Правил предоставления телематических услуг связи, выраженных в неосуществлении оператором связи идентификации пользователей и используемого ими оконечного оборудования в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи именно в пунктах коллективного доступа. При этом суд считает, что необходимость и возможность идентификации пользователя, предусмотренная пунктом 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, обусловлена случаем заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи именно в пунктах коллективного доступа.

В рассматриваемом случае заявитель, отождествляя понятия «точка доступа» и «пункт коллективного доступа», необоснованно расширяет требования пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи об обязанности оператора связи осуществлять идентификацию пользователей и используемого ими оконечного оборудования в отношении всех точек доступа в сеть «Интернет», тогда как пункт 17.1 Правил такая обязанность оператора связи предусмотрена только в случае заключения срочного договора об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа. Из указанного пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи не следует обязанность оператора связи идентифицировать пользователей и используемого ими оконечного оборудования в случаях оказания услуг связи в точках доступа, а норма пункта 17.1 Правил расширительному толкованию не подлежит, тем более, что идентификация пользователей возможна только средствами связи, а не средством коллективного доступа.

При этом, согласно части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о недоказанности совершения ответчиком нарушения пункта 17.1 Правил оказания телематических услуг связи, и, соответственно, наличия в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, суд пришел к выводу, что материалами дела не подтвердилось наличие в действиях (бездействии) общества ни события, ни состава вменяемого ему административного правонарушения, что в силу пункта 1 и 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ являются основаниями для прекращения производства по делу об административном правонарушении.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Одним из условий законности применения мер административного принуждения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

В силу части 1 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий, находящихся там вещей и документов производятся должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях.

Судом учтено, что акт мониторинга и протокол мониторинга от 19.10.2018 по своей правовой природе в целях КоАП РФ приравненные к такому процессуальному документу, как протокол осмотра, составлены и подписаны только самими проверяющими, но при отсутствии приказа (распоряжения) руководителя о проведении проверки.

Доказательств наличия у проверяющих права на проведение проверки в режиме постоянного государственного контроля, предусмотренного статьи 13.1 Федерального закона № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», предполагающего проведение проверки без вынесения решения о проведении проверки, заявителем не представлено, а, следовательно, лица, проводившие некий мониторинг, не имели на то законные полномочия.

Частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ предусмотрено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В случае необходимости применяются фото - и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (часть 3 статьи 27.8 КоАП РФ), а в протоколе делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств (часть 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Из приложения № 1 к протоколу мониторинга от 19.10.2018 видно, что в пункте коллективного доступа к сети «Интернет» по адресу: г. Владивосток, ост. Гоголя в пригород, нижняя, выявлены признаки нарушения оператором связи «MTS RU», а именно, посредством используемого должностными лицами для проверки оборудования осуществлен выход в «Интернет» без идентификации пользователя. При этом, сведения о проведенном мероприятии по проверке точек доступа не содержат даже точного адреса проведенного мероприятия по проверке, кроме IP-адреса 80.83.238.74.

При этом, данный документ не содержит указания на ИНН, которое позволило бы идентифицировать лицо, фактически допустившее нарушение.

Кроме того, ни акт мониторинга от 19.10.2018 № 25-0039-03, ни протокол об административном правонарушении от 06.11.2018 № АП-25/4/2498, не содержат сведений об использованном специалистами заявителя оборудовании (его наименования, даты поверки и т.п.), и не содержат указанные документы и сведений о том, что в ходе мониторинга сделаны скриншоты и с использованием какого оборудования они сделаны.

Тем не менее, заявителем к материалам дела приложены скриншоты и с учетом установленных обстоятельств по делу, из данных скриншотов не следует, где они сделаны, как и когда, установить также не представляется возможным.

В силу части 6 статьи 27.8 КоАП РФ протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Судом также установлено, что протокол и акт мониторинга подписаны только проверяющими, при проведении проверки (мониторинга), понятые не приглашались и не участвовали, в связи с чем, суд приходит к выводу, что указанные документы, составленные без участия понятых и не подписанные ими, а поэтому не могут служить в качестве допустимого и достоверного доказательства события правонарушения.

Согласно часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

С учетом указанных обстоятельств согласно части 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Вопрос о распределении расходов по уплате госпошлины арбитражным судом не рассматривается, поскольку по правилам АПК РФ при подаче в арбитражный суд заявления о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не оплачивается.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 206, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявления Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю отказать.

Решение по результатам рассмотрения дела в порядке упрощенного производства может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение 15 дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Галочкина Н.А.