Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Н.В. Колтуновой при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Вавило, рассмотрев заявление Департамента информационной политики Приморского края (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 31.12.2010)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «Сталкер-ТВ»

об оспаривании решения

при участии в заседании:

от заявителя – представитель ФИО1, доверенность от 02.05.2012 № 46/649 сроком действия один год;

от ответчика – представитель ФИО2, доверенность от 10.01.2013 № 105/01-18 сроком действия до 31.12.2013;

от третьего лица – представитель ФИО3, доверенность от 25.06.2012 сроком действия один год,

установил: Департамент связи и массовых коммуникаций Приморского края (далее – заявитель, Департамент связи, заказчик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган)от 24.08.2012 № 27/08-2012 (в редакции уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании 15.01.2013 судом произведена замена заявителя на Департамент информационной политики Приморского края вследствие реорганизации Департамента связи и массовых коммуникаций Приморского края в связи с изданием Постановления Администрации Приморского края от 27.12.2012 № 439-па «Об утверждении Положения о департаменте информационной политики Приморского края», которым постановление Администрации Приморского края от 31.12.2010 № 440-па «Об утверждении Положения о департаменте связи и массовых коммуникаций Приморского края» признано утратившим силу.

В судебном заседании заявитель требование поддержал, указав, что оспариваемое решение не мотивировано и не подкреплено доказательствами того, что спорные условия конкурсной документации, являлись непреодолимыми для иных участников размещения заказа, а также повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Считает необоснованной ссылку ответчика на статью 11 Федерального закона от 13.01.1995 № 7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации», так как конкурсная документация не содержит ограничения для участия в открытом конкурсе возможности освещения деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края определенными телеканалами в связи с чем ссылка ответчика является необоснованной.

Полагает, что юридически значимым обстоятельством при решении вопроса о наличии или отсутствии факта нарушения положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» является не создание определенных преимуществ в качестве предоставления услуги или охвате аудитории, а напротив, доказательства, свидетельствующих о том, что требования конкурсной документации ограничивают участие в торгах.

УФАС по Приморскому краю с заявленными требованиями не согласено. Считает, что Департамент связи в техническом задании конкурсной документации незаконно и необоснованно указал позиции «на федеральном телеканале», «на канале ДМВ-диапазона», ограничив тем самым доступ к участию в торгах участникам, которые не могут предложить услугу размещения информации, удовлетворяющую указанным требованиям, чем нарушил требования части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Представитель ООО «Сталкер-ТВ» требования заявителя поддержал, указав, что фактически ограничение доступа к участию в открытом конкурсе со стороны Департамента связи отсутствовало, поскольку в конкурсе мог принять участие, по крайней мере, еще один участник.

Пояснил, что участие в конкурсе региональных телеканалов, вещающих на территории других субъектов, не имело смысла, поскольку по условиям конкурса необходимо было освещение деятельности администрации Приморского края.

Также считает, что требования Департамента связи установленные относительно вещания телеканала на территории более пяти субъектов «ДМВ-диапазона» не устанавливают ограничений для доступа в открытом конкурсе.

При изучении материалов дела суд установил, что 30.03.2012 на сайте сети «Интернет» http://zakupki.gov.ru/ размещена информация о размещении заказа на «Оказание информационных услуг по освещению деятельности администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе, выходящей на федеральном телеканале», путем проведения открытого конкурса (извещение № 0120200003712000013), начальная (максимальная) цена контракта: 4 981 585,00 (четыре миллиона девятьсот восемьдесят одна тысяча пятьсот восемьдесят пять) рублей. Заказчиком выступил Департамент связи.

В соответствии с протоколом от 02.05.2012 № 0120200003712000013-1 заседания конкурсной комиссии при вскрытии конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе заявку подало ООО «Сталкер-ТВ» с ценой контракта в размере 3 185 000,00 (три миллиона сто восемьдесят пять тысяч) рублей.

В соответствии с протоколом от 04.05.2012 № 0120200003712000013-2 заседания конкурсной комиссии по проведению открытого конкурса на «Оказание информационных услуг по освещению деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе, выходящей на федеральном телеканале» при рассмотрении заявок на участие в открытом конкурсе, ООО «Сталкер-ТВ» допущено к участию в конкурсе. Поскольку участником конкурса являлся один участник размещения заказа (ООО «Сталкер-ТВ»), то конкурс был признан несостоявшимся.

Победителем торгов стало ООО «Сталкер-ТВ», предложившее оказание информационных услуг в программе «Сталкер», выходящей на федеральном телеканале «РЕН-ТВ» в «ДМВ-диапазоне».

23.05.2012 между Департаментом связи и ООО «Сталкер-ТВ» заключен контракт № 23 на «Оказание информационных услуг по освещению деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе («Сталкер»)».

28.04.2012 ООО «Дальневосточный центр политических исследований» обратилось в УФАС по Приморскому краю с заявлением на действия Департамента связи по проведению открытого конкурса на «Оказание информационных услуг по освещению деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе, выходящей на федеральном телеканале» (извещение № 0120200003712000013).

По признакам нарушения Департаментом связи при проведении открытого конкурса № 0120200003712000013 на оказание информационных услуг по освещению деятельности Администрации Приморскою края и органов исполнительной власти Приморского края в информационно-аналитической программе, выходящей на федеральном телеканале, УФАС по Приморскому краю возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 27/08-2012.

Решением от 24.08.2012 по делу № 27/08-2012 комиссией УФАС по Приморскому краю установлен факт нарушения департаментом части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившейся в не предусмотренном федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничении доступа иным участникам торгов к участию в торгах, путем установления в конкурсной документации таких требований как:

- размещение информационных материалов в информационно-аналитической программе, выходящей на «федеральном телеканале»;

- осуществление вещания канала в «ДМВ-диапазоне».

Департамент связи, посчитав, что названное решение принято незаконно и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу об обоснованности заявленных требований в виду следующего.

В соответствии со статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при оспаривании ненормативного правового акта должностного лица органа государственного контроля (надзора) арбитражный суд устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у лица, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона № 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком осуществляется путем плановых и внеплановых проверок, проводимых уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов органами.

Федеральная антимонопольная служба в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 является уполномоченным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказа во всех случаях осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным законом. При этом согласно статье 32 этого закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 закона. Аукцион может быть открытым или закрытым.

Требования к конкурсной документации, документации об аукционе, документации об открытом аукционе в электронной форме установлены статьями 22, 34, 41,6 Федерального закона № 94-ФЗ, согласно которым документация о торгах разрабатывается и утверждается заказчиком самостоятельно. При этом, по смыслу положений указанных статей конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика.

В рассматриваемом случае по результатам внеплановой проверки, проведенной по обращению ООО «Дальневосточный центр политических исследования», антимонопольным органом установлены нарушения заказчиком при размещении документации об открытом аукционе положенийчасти 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ), выразившиеся в указании Департаментом связи в конкурсной документации требований об оказании услуги на «федеральном телеканале» и в «ДМВ-диапазоне», ограничив тем самым доступ к участию в торгах лиц, услуга которых не удовлетворяет данным требованиям.

Основные антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, особенности заключения договором с финансовыми организациями и порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества установлены в Главе 4 Федерального закона № 135-ФЗ.

Так, в части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ перечислены запрещающие действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары.

При этом в силу части 2 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Из материалов дела усматривается, что конкурсная документация заявителя, утвержденная директором Департамента связи от 28.03.2012, действительно содержит такие требования к качеству услуг как размещением информационных материалов в информационно-аналитической программе, находящейся на «федеральном телеканале»; осуществление вещания канала в «ДМВ-диапазоне» (раздел III «Техническое задание конкурсной документации»).

При этом в соответствии со статьей 2 Закон Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» под телеканалом, радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.01.1995 № 7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации»:

под государственным федеральным средством массовой информации понимается средство массовой информации, учредителем которого выступает федеральный орган государственной власти;

под государственным региональным средством массовой информации понимается средство массовой информации, учредителями которого выступают федеральные органы государственной власти совместно с органами государственной власти субъектов Российской Федерации либо только органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

Понятие федерального телеканала дается в пункте 3.1 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», согласно которому под федеральным телеканалом понимается организация, осуществляющая эфирное телевещание на территориях более пяти субъектов Российской Федерации.

В силу статьи 1 Федерального закона от 13.01.1995 № 7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации» настоящий Федеральный закон регулирует конкретную сферу взаимоотношений - порядок освещения деятельности органов государственной власти именно государственными федеральными и региональными средствами массовой информации.

Согласно статье 11 указанного Закона государственные аудиовизуальные средства массовой информации при формировании программной политики должны предусматривать в иных публицистических, информационных и информационно-аналитических программах всестороннее и объективное информирование телезрителей и радиослушателей о работе федеральных органов государственной власти, об основных принципах государственного устройства Российской Федерации, основных направлениях внутренней и внешней политики государства, деятельности Президента Российской Федерации, о программе деятельности Правительства Российской Федерации, позиции депутатских объединений в Государственной Думе, депутатов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, разрешении дел и споров судами.

Исходя из анализа положений вышеперечисленных норм, суд полагает, что в рассматриваемом случае конкурсная документация не содержит ограничения для участия в открытом конкурсе, в части правовых оснований возможности освещения деятельности Администрации Приморского края и органов исполнительной власти Приморского края определенными телеканалами.

Учитывая, что Департамент связи заинтересован в оказании услуги на территории Приморского края и информирования населения Приморского края, суд приходит к выводу, что требования конкурсной документации об оказании услуги на «федеральном телеканале» и в «ДМВ-диапазоне» не ограничивают доступ к участию в торгах.

В тоже время УФАС по Приморскому краю не учтено, что для квалификации действий по организации и проведению торгов, как нарушающих требования антимонопольного законодательства, необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона о размещении заказов с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в каждом конкретном случае.

Установление заявителем в конкурсной документации спорных критериев при проведении открытого конкурса может рассматриваться как нарушение статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что эти условия включены в документацию об открытом конкурсе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Суд полагает, что в оспариваемом решении антимонопольного органа лишь формально содержится указание на ограничение доступа в торгах.

Само по себе несоответствие содержания аукционной документации требованиям части 2 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ без исследования и оценки действий заказчика, которые привели к нарушению прав и законных интересов участников размещения заказа, не свидетельствует об ограничении количества участников размещения заказа.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В решении антимонопольного органа не изложены обстоятельства, послужившие основанием для признания Департамента связи, нарушившим положения Федерального закона № 135-ФЗ. В ходе судебного разбирательства ответчиком не представлено соответствующих доказательств.

Учитывая то обстоятельство, что конкурсная документация содержала исчерпывающую информацию, позволяющую потенциальному участнику сориентироваться в условиях проведения аукциона, суд считает, что оспариваемое решение принято ответчиком незаконно.

В оспариваемом решении УФАС по Приморскому краю ссылается на запрошенную в ходе производства по делу № 27/08-2012 информацию относительно количества организаций, осуществляющих эфирное телевещание на территориях более пяти субъектов Российской Федерации на основании лицензий на эфирное телевизионное вещание определенного средства массовой информации. При этом данная информация представлена только относительно списка федеральных телеканалов.

Между тем, по представленной информации ООО «Сталкер-ТВ» относительно местных и региональных телеканалов, которыми согласно рейтингам СМИ, находящимся в общем доступе в сети «Интернет» являются ГТРК Владивосток (вещающий на федеральном телеканале «Россия 24») и «ОТВ-Прим», который не мог участвовать в конкурсе, поскольку его учредителем является Администрация Приморского края (КГБУ «Общественное телевидение Приморья»).

Следовательно, в конкурсе мог принять участие, по крайней мере, еще один участник, который вещает программу, подходящую к условиям конкурса, как на федеральном, так и на региональном телеканале, в связи с чем отсутствует ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в указании в конкурсной документации об оказании услуги на «федеральном телеканале».

Вещание канала в «ДМВ-диапазоне» также не могли повлиять на ограничение доступа к участию в открытом конкурсе, поскольку на «МВ-диапазоне» вещают всего 11 телеканалов, являющиеся федеральными, остальные, в том числе региональные и местные телеканалы, вещают в «ДМВ-диапазоне».

Ссылка ответчика на участия в конкурсе региональных телеканалов, вещающих на территории других субъектов судом не принимается во внимание, так как их участие не имело смысла, поскольку по условиям конкурса необходимо было освещение деятельности Администрации Приморского края, соответственно такое освещение предполагалось на территории Приморского края, где иные региональные телеканалы вещание не производят.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд не находит оснований для отказа в удовлетворении требования заявителя о признании незаконным оспариваемого решения.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Решение от 24.08.2012 № 27/08-2012 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю признать незаконным.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Н.В. Колтунова