Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Старт-ТМ» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 01.03.2004)

к Управлению Федеральной Налоговой службы России по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004),

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004)

о признании незаконными и отмене в части: решения Инспекции № 07/16 от 18.03.2013 и решения Управленияю №13-11/248 от 31.05.2013,

при участии:

от заявителя – адвокат Богданова С.Ю. по доверенности, удостоверение; ФИО1 по доверенности, паспорт;

от инспекции – вед. специалист-эксперт ФИО2 по доверенности удостоверение; гл. гос. налог. инспектор ФИО3 по доверенности, удостоверение; начальник юр. отдела ФИО4 по доверенности, удостоверение; начальник отдела ФИО5 по доверенности, удостоверение;

от управления - гл. гос. налог. инспектор ФИО6 по доверенности удостоверение;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Старт-ТМ» (далее по тексту - «заявитель», «налогоплательщик», «общество», «ООО «Старт-ТМ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края (далее по тексту - «налоговый орган», «инспекция») № 07/16 от 18.03.2013 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятого по результатам выездной налоговой проверки, решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление) по апелляционной жалобе ООО «Старт-ТМ» от 31.05.2013 № 13-11/248 в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 932 634,20 руб., налога на добавленную стоимость (далее по тексту – «НДС») в сумме 1 464 486 руб., штрафов в общей сумме 694 525 руб., пеней в общей сумме 986 742,39 руб., с учетом заявленного письменного уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд в судебном заседании объявлял перерыв с 17.02.2014 по 24.02.2014.

С указанными решениями налогового органа и управления ООО «Старт-ТМ» не согласно, считает, что они нарушают права и законные интересы налогоплательщика, так как нет оснований для привлечения общества к налоговой ответственности, взыскания штрафа, пени и недоимки по уплате налога на прибыль, налога на добавленную стоимость по следующим основаниям.

Утверждение инспекции о неправомерном включении в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) по субподрядчику ООО «Виста» в 2010 году в сумме 4517241 рублей и в 2011 году в сумме 11878575 рублей на основании отсутствия реальных операций между обществом и субподрядчиком, отсутствия необходимых условий для осуществления хозяйственной деятельности, не соответствует действительности.

Обществом представлены все необходимые документы подтверждающие реальность выполнения работ. В результате выполнения своих обязательств по договорам с заказчиками, заявителем получена прибыль от реализации, что никак не может свидетельствовать об отсутствии экономического смысла в привлечении субподрядчика. Предприятием были предприняты меры, свидетельствующие об осторожности и осмотрительности при выборе контрагента.

Выводы об отсутствии в штате ООО «Виста» технического персонала, необходимого для выполнения работ по договору субподряда не исключает возможности исполнения указанным контрагентом принятых на себя договорных обязательств, поскольку заключенный с ООО «Виста» договор не содержит условия о том, что субподрядчик должен выполнить работы лично, без привлечения сторонних организаций.

Сами договоры между ООО «Старт-ТМ» и ООО «Виста» сторонами не расторгнуты, в судебном порядке недействительными не признавались.

Директор ООО «Виста» ФИО7 налоговым органом не допрошена, экспертиза подписи ФИО7 произведена с нарушениями требований, предъявляемых к почерковедческим экспертизам (недостаточное количество текста, отсутствие отобранных образцов подписей и почерка, недостаточное количество образцов подписи).

Категоричность выводов эксперта может быть поставлена под сомнение, поскольку в процессе исследования перед экспертом не ставились вопросы о возможностях изменения графических навыков исследуемого лица, в том числе путем умышленного искажения проставленных подписей.

Кроме того, экспертиза была проведена по электрофотографическим копиям, подлинники документов на экспертизу не направлялись.

В отношении субподрядчика ООО «Стройтех» аналогичные доводы - отсутствуют доказательства неправомерного включения в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), принятые для целей налогообложения в сумме 1316488 рублей.

Утверждение инспекции о неправомерном списании в полном объеме расходов, подлежащих распределению между видами деятельности в сумме 6 511 457 рублей, является ошибочным, поскольку порядок учета расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД, описан в приказе № 2-УП от 10.01.2009 года, который был представлен в ходе проверки.

В приказе определено, что фактические расходы по деятельности, облагаемой Единым налогом на вмененный доход, собираются и учитываются на счете 23 «Расходы по ЕНВД», рабочий план счетов, являющийся приложением к учетной политике предприятия, отражает наличие используемого счета. Кроме того, для проверки заявителем были представлены бухгалтерские регистры, отражающие накопление и учет расходов по различным видам деятельности обособлено. Также обществом предоставлена пояснительная записка от 28.11.2012 о том, что ведется раздельный учет расходов в соответствии с приказом по предприятию.

Между тем, поскольку у налогоплательщика ведется учет, позволяющий однозначно отнести произведенные расходу к тому или иному виду деятельности, расходами, которые следует распределить, являются только заработная плата директора и главного бухгалтера.

Налоговый орган и управление представили отзывы на заявление, согласно которым с доводами общества не согласны в полном объеме. По мнению инспекции и управления, установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют о нереальности проведенных хозяйственных операциях с контрагентом ООО «Виста».

При этом инспекцией выявлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии хозяйственной деятельности у контрагента - ООО «Виста». Указанная организация не располагает материально - техническими ресурсами и штатом сотрудников, необходимых для осуществления деятельности. В рамках проверки была проведена почерковедческая экспертиза. Согласно заключения эксперта Приморской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ от №218/01-4 от 12.02.2013, установлено, что при исследовании подписей от имени ФИО7 (руководителя ООО «Виста»), изображения, которых имеются на документах, представленных в ходе проверки в качестве подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом, подписи от имени ФИО7 выполнены не ФИО7, а другим лицом с подражанием подписи ФИО7

Из совокупности обстоятельств, установленных в ходе проверки следует, что ООО «Старт-ТМ» и ООО «Виста» искусственно, без реальной хозяйственной цели созданы формальные условия для занижения налоговой базы по налогу на прибыль и завышение вычетов по НДС в силу невозможности реального осуществления спорным контрагентом соответствующих операций с учетом объема материальных ресурсов, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности и общего фиктивного характера. Довод налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента ООО «Виста» несостоятелен, поскольку при заключении сделки с указанным контрагентом ООО «Старт-ТМ» не проверило полномочия лиц, действующих от имени контрагента. Также в ходе проверки было установлено, что нарушение статьи 252 НК РФ ООО «Старт-ТМ» в целях налогообложения прибыли не распределяло общехозяйственные расходы (арендная плата, коммунальные платежи, зарплату административно-управленческого персонала и прочие расходы, которые невозможно отнести к отдельному виду деятельности), уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), исчисленные в соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ в сумме 6 950 866 руб., а списывало их в полном объеме.

Кроме того инспекция и управление пояснили, что налогоплательщик, обращаясь с апелляционной жалобой в управление, доводов относительно контрагента ООО «Стройтех» не заявлял. Из чего следует, что предусмотренный обязательный досудебный порядок обжалования решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соблюден в отношении данной части обжалуемого решения.

Выслушав доводы заявителя, возражения налогового органа, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц с 01.01.2009 по 30.04.2012, о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 18.01.201 № 07/2.

В результате проверки в обжалуемой части было установлено, что в 2010 году между Краевым государственным унитарным предприятием «Примтеплоэнерго» («заказчик») и ООО «Старт-ТМ» («подрядчик») был заключен договор подряда «Реконструкция котельной производства №1 в г. Арсеньев» № 04/10 от 23.06.2010. По условиям п. 1.1. подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы по реконструкции объекта в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, в составе и объемах, указанных в утвержденной рабочей проектно-сметной документации. Общая стоимость работ по договору составила 123 811 653 руб. (в том числе НДС - 18 886 523 руб.), из них стоимость оборудования - 59 357 882 руб. (в том числе НДС - 9 054 592 руб.).

Согласно представленных документов, в 2010 году ООО «Старт-ТМ» часть строительных работ по договору подряда № 04/10 от 23.06.2010 выполнило с привлечением контрагента ООО «Виста» в рамках договоров субподряда от 25.07.2010 № 07-10 СП работы по изготовлению и монтажу вспомогательного котельного оборудования котельной №1 в г. Арсеньев (стоимость работ - 3 583 282 руб., в том числе НДС - 546 603 руб.), от 27.09.2010 №13-10 СП работы по изготовлению топок колосниковых и питателей угля скребковых (стоимость работ - 1 747 063 руб., в том НДС - 546 603 руб., фактически сумма НДС составляет - 266 501 руб.).

В 2011 году ООО «Старт-ТМ» в качестве подрядчика выполняло строительно-монтажные работы для следующих заказчиков:

- Администрация Находкинского городского округа (муниципальный контракт № 28 от 07.02.2011г. «Котельная 6.2 (Ю-Морской), стоимость работ по контракту- 5 588 315 руб., в том числе НДС-852 455 руб.);

- ООО «Теплоэнергетическая компания» (договор № 04-11 П от 05.09.2011 «Капитальный ремонт котельной №1 г. Б. Камень», стоимость работ по договору - 8 138 367руб., том числе НДС - 1 241 446 руб.);

- Уссурийское Муниципальное предприятие тепловых сетей (договор № 07-11 П от 05.09.2011 «Капитальный ремонт котельной №1 г. Уссурийск», стоимость работ по договору - 1 364 240 руб., в том числе НДС - 208 104 руб.).

В этом же году ООО «Старт-ТМ» в рамках исполнения договоров с заказчиками - Администрация Находкинского городского округа, ООО «Теплоэнергетическая компания», Уссурийское Муниципальное предприятие тепловых сетей, часть работ также выполнило с привлечением субподрядчика ООО «Виста» по следующим договорам субподряда:

- № 02-11 СП от 30.04.2011- работы по объекту «Котельная 6.2 (Ю-Морской) (сумма договора согласно локальному сметному расчету 800 000 руб., включая НДС - 122 034 руб.);

- № 02-11 СП от 30.04.2011- работы по объекту «Котельная г. Б. Камень» (сумма договора согласно локальному сметному расчету 116 718 руб., включая НДС - 17 804руб.);

- № 03-11 СП от 26.09.2011- работы по объекту «Котельная №1 г. Уссурийск» (сумма договора согласно локальному сметному расчету 600 000руб. включая НДС- 91 525 руб.). № 08-11 СП от 28.10.2011 (сумма договора согласно локальному сметному расчету 700 000 руб. включая НДС - 106 780руб.).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что обществом в нарушение пунктов 1 и 2 статьи 252 НК РФ неправомерно учтены в составе расходов по налогу на прибыль, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), затраты по выполненным субподрядчиком ООО «Виста» строительно-монтажным работам: в 2010 году - 4 517 241 руб., 2011 году - 1 878 575 руб., поскольку факт выполнения спорных работ ООО «Виста» не подтвержден полученными в ходе мероприятий налогового контроля документами.

Кроме того в нарушение пунктов 1, 2 статьи 169 НК РФ, пункта 2 статьи 172, пункта 1 статьи 173 НК РФ неправомерно учтены в составе налоговых вычетов по НДС, суммы предъявленные ООО «Виста» в 2010 году - в сумме 889 375 руб. по счетам-фактурам № 9 от 29.08.2010, № 12 от 29.09.2010, № 35 от 17.12.2010, № 14 от 28.12.2010; в 2011 году - в сумме 383 143 руб. по счетам-фактурам: № 43 от 31.05.2011, № 58 от 25.08.2011, № 59 от 12.10.2011, №60 от 18.11.2011.

В проверяемом периоде ООО «Старт-ТМ» осуществляло деятельность как облагаемую ЕНВД (техническое обслуживание и ремонт легковых автомобилей), так и деятельность, подлежащую общему режиму налогообложения - общестроительные работы по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередач.

В нарушение статьи 252 НК РФ ООО «Старт-ТМ» в целях налогообложения прибыли не распределяло общехозяйственные расходы (арендная плата, коммунальные платежи, зарплату административно-управленческого персонала и прочие расходы, которые невозможно отнести к отдельному виду деятельности), уменьшающие сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг), исчисленные в соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ в сумме 6 950 866 руб., а списывала их в полном объеме.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом принято решение № 07/16 от 18.03.2013 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Согласно данному решению обществу надлежало уплатить в бюджет 19 803 726,39 рублей, в том числе:

- установлена неуплата налогов в сумме 6 530 125 рублей (из них налог на прибыль в сумме 4 253 316 рублей, НДС в сумме 2 222 912 рублей, налог на имущество организаций в сумме 52 097 рублей, транспортный налог в сумме 1 800 руб.);

- начислены штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в общей сумме 969 559 рублей;

- начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 12 304 042,39 рублей.

Не согласившись с правомерностью решения в части, заявителем в порядке статьи 101.2 НК РФ была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 31.05.2013 № 13-11/248 апелляционная жалоба ООО «Старт-ТМ» удовлетворена частично.

Апелляционная жалоба была удовлетворена в части необоснованного доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1 270 937 рублей с учетом исправленной технической ошибки, НДС в сумме 758 427 руб., приходящихся на данные доначисления пени и штрафных санкций, а также в части пени, излишне доначисленной в результате технического сбоя. Решение инспекции № 07/16 от 18.03.2013 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» было изменено путем отмены в его резолютивной части, необоснованно начисленного налога на прибыль организаций в сумме 1 270 937 рублей с учетом исправленной технической ошибки, НДС в сумме 758 427 руб., и приходящихся на данные доначисления пени и штрафных санкций, а также пени, излишне доначисленной в результате технического сбоя.

Общество, полагая, что решение налогового органа № 07/16 от 18.03.2013 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятого по результатам выездной налоговой проверки в части, решение управления по апелляционной жалобе ООО «Старт-ТМ» от 31.05.2013 № 13-11/248 в части, не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с указанным заявлением в арбитражный суд.

Суд находит, что заявленное требование не подлежит удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Между тем, в соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из анализа указанных норм права следует, что для принятия расходов в целях налогообложения, налогоплательщик должен документально подтвердить не только сам факт несения расходов, но и фактическое получение выполненных ему конкретных работ (услуг), а также обосновать целесообразность и необходимость приобретения этих работ (услуг) и их связь с производственной деятельностью.

Положениями статей 169, 171, 172 НК РФ определен порядок предоставления налоговых вычетов по НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычеты, согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 указанного Постановления № 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, принятие в целях налогообложения затрат, уменьшающих полученные доходы, а также предъявление к вычету НДС возможно только при наличии реального осуществления хозяйственных операций, при представлении в налоговый орган документов, содержащих достоверную и полную информацию, позволяющую установить действительность совершения хозяйственных операций. Если сумма заявленных налогоплательщиком расходов и вычет НДС не подтверждены надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены расходы и вычеты, налоговый орган вправе отказать в принятии расходов и налогового вычета такому налогоплательщику.

В свою очередь, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершении операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Следуя, указаниям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми НК РФ связывает предоставление права на вычет налога на добавленную стоимость.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 09.03.2010 года №15574/09, от 25.05.2010 года № 15658/09, от 20.04.2010 года № 18162/09, документы представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Как следует из материалов дела, ООО «Старт-ТМ» заключило с ООО «Виста» субподрядные договора на выполнение строительно-монтажных работ в целях выполнения договорных обязательств по договорам подряда № 04/10 от 23.06.2010, заключенного с КГУП «Примтеплоэнерго», № 04-11 П от 05.09.2011, заключенного с ООО «Тэплоэнергетическая компания», № 07-11 П от 05.09.2011, заключенного с Уссурийское Муниципальное предприятие тепловых сетей, а также по муниципальному контракту с Администрацией Находкинского городского округа № 28 от 07.02.2011.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО «Виста», инспекцией установлено, что данный контрагент не имел возможности выполнить вменяемый ему объем работ, поскольку у ООО «Виста» фактически отсутствует техническое оснащение, трудовые ресурсы, лицензии, дающие право на производство строительных работ, исходя из данных расчетного счета основной доход в проверяемом периоде поступал контрагенту от деятельности не связанной с выполнением строительно-монтажных работ; основной вид деятельности, заявленный при регистрации - розничная торговля мясом, мясом птицы, продуктами и консервами из мяса и мяса птицы; контрагент не имеет квалифицированного персонала для проведения работ; по данным бухгалтерских балансов у него отсутствуют основные средства, специальная транспортная техника.

Инспекцией в рамках проведения контрольных мероприятий в МИФНС России № 12 по Приморскому краю направлено поручение о предоставлении документов (информации) в отношении ООО «Виста». Согласно полученного ответа, по результатам проведенного обследования места нахождения организации установлено, что ООО «Виста» по адресу, указанному в учредительных документах, не располагается (протокол осмотра №330 от 13.10.2011). Собственник здания по адресу: 690029. <...> - ООО «Самоцвет», договор аренды с ООО «Виста» не заключал.

В адрес руководителя и учредителя ООО «Виста» ФИО7 в соответствии со статьей 90 НК РФ направлена повестка о вызове на допрос в качестве свидетеля. Однако ФИО7 в указанное время для дачи пояснений по вопросу наличия взаимоотношений с проверяемым налогоплательщиком не явилась.

В соответствии со статьей 95 НК РФ была назначена почерковедческая экспертиза документов, составленных ООО «Виста», на предмет достоверности подписи руководителя данного общества ФИО7

Для проведения экспертизы были направлены копии документов, предоставленные ООО «Старт-ТМ», а именно договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, а в качестве сравнительного материала предоставлены образцы подписи ФИО7, выполненные на уставе ООО «Виста», утвержденного решением № 1 учредителя общества от 21.05.2010, в копии заявления о государственной регистрации ООО «Виста» (подпись нотариально заверенная), копия акта приема-передачи имущества в уставный капитал ООО «Виста» от 21.05.2010.

Согласно заключению эксперта Приморской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции РФ от №218/01-4 от 12.03.2013 при исследовании подписей от имени ФИО7, изображения, которых имеются на документах ООО «Виста», установлено, что подписи от имени ФИО7 выполнены не ФИО7, а другим лицом с подражанием подписи ФИО7

Довод заявителя о том что экспертиза проведена с нарушением требований, предъявляемым к почерковедческим экспертизам, ввиду недостаточного количества текста, отсутствия отобранных образцов подписей и почерка, проведение экспертизы по электрографическим копиям, судом отклоняется.

Согласно пункту 5 статьи 95 НК РФ, эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. Вместе с тем, в заключении эксперта от №218/01-4 от 12.03.2013 сделаны однозначные выводы, что свидетельствует о достаточности представленных документов для проведения экспертизы.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 НК РФ, по причине ее проведения на основании копий документов, нельзя признать недопустимым доказательством.

Допущенная в тексте заключения эксперта опечатка в фамилии руководителя ООО «Виста», вместо ФИО7 написано ФИО8,. является технической ошибкой, что не повлияло на выводы эксперта.

В рамках проверки инспекцией было выставлено требование от 29.10.2012 №07-56/17857 о предоставлении ООО «Старт-ТМ» проектно-сметной документации сопутствующей при осуществлении ремонтно-строительных работ, проектной (технической) документации, документы по требованию не представлены. Представленные ООО «Старт-ТМ» в подтверждение понесенных им затрат договор, счет-фактура, форма КС-2, КС-3, не свидетельствуют достоверно о выполнении субподрядчиком ООО «Виста» работ по вышеуказанным договорам строительного подряда.

Соответственно, представленные документы не могут являться документальным подтверждением обоснованности отнесения налогоплательщиком затрат к расходам для целей исчисления налога на прибыль в силу положений статьи 252 НК РФ и налоговых вычетов на основании требований статей 169, 171, 172 НК РФ.

Согласно выписке по операциям на счетах организации, за проверяемый период ООО «Виста» не осуществлялись платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности, а именно: за аренду имущества, помещений, коммунальные услуги и др. Поступление основной массы денежных средств осуществляется за одежду, стройматериалы, электротовары, лакокрасочные материалы, скальный грунт, металлопрокат, мазут, нефтепродукты, услуги механизмов, выполнение субподрядной строительной деятельности, пиломатериал, трубы и т.д. При этом расходование денежных средств осуществлялось на продукты питания, мясопродукты, туалетную бумагу, полуфабрикаты, специи, промышленные товары. Таким образом, за проверяемый период ООО «Виста» не осуществлялись платежи на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности, а именно: за аренду имущества, помещений, коммунальные услуги и др.

Выявленные налоговым органом обстоятельства в их совокупности указывают на невозможность реального осуществления контрагентом ООО «Виста» строительных работ.

В то же время, ООО «Старт-ТМ», имея действующую лицензию серии Е № 102225 от 02.06.2008, выданную на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, а так же лицензию серии К № 053778 от 18.12.2008, выданную на строительство зданий и сооружений, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ, неся ответственность перед заказчиками за надлежащее исполнение обязательств, заключило договоры с организацией, не имеющей деловой репутации и необходимого профессионального опыта. Кроме того ООО «Старт-ТМ» имело необходимые трудовые ресурсы для выполнения спорных работ, так в 2009 году среднесписочная численность сотрудников составила 77 человек, в 2010 - 64 человека, 2011 - 42 человека, в штате организации имелись следующие рабочие специальности: водители, автослесари, токарь, электрик, вахтер, слесарь - ремонтник, машинист экскаватора, сварщики, монтажники, бригадир.

Доводы общества о проявлении им должной осмотрительности не находят своего подтверждения в материалах дела.

Так согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 года №15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Так, в обоснование своих доводов о проявлении должной осмотрительности, заявитель сослался на проверку ООО «Виста» на официальном сайте Федеральной налоговой службы. Согласно полученной информации ООО «Виста» зарегистрировано в ЕГРЮЛ, сведений о неблагонадежности данного юридического лица обществом не обнаружены.

Факт наличия регистрации спорного контрагента в налоговом органе не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности как существования юридических лиц, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений. Соответственно, при заключении сделок налогоплательщик, проявляя осмотрительность, должен был не только проверить наличие регистрации в ЕГРЮЛ, и наличия у контрагента статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Согласно протоколов допроса руководителя ООО «Старт-ТМ» ФИО9 часть документов от имени ООО «Виста» подписывались ФИО7 в офисе ООО «Старт-ТМ» в его присутствии, вместе с тем полномочия лица, действующего от имени указанного контрагента, подтвержденные удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью им не проверялись.

Заключая договор с субподрядчиком, не проверив наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала), приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, общество берет на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащим недостоверную информацию.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что между ООО «Виста» (контрагент проверяемого налогоплательщика) и ООО «Старт-ТМ» фактически создан формальный документооборот, без намерения получить экономическую выгоду от сделки, поскольку налогоплательщик знал и, исходя из обстоятельств заключения сделок, обязан был знать о мнимости контрагента, и как следствие, о его неспособности выполнить договорные обязательства.

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд пришел к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы не подтверждают реальность хозяйственных операций с ООО «Виста».

Довод заявителя о неправомерности исключения из расходов затрат, подлежащих распределению между разными видами деятельности в сумме 6 511 457 руб. суд находит не подлежащим удовлетворению ввиду следующего.

В пункте 10 статьи 274 НК РФ установлено, что налогоплательщики, применяющие в соответствии с настоящим Кодексом специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

В абзаце четвертом пункта 1 статьи 272 НК РФ установлено, что расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

При этом, как следует из пункта 9 статьи 274 НК РФ, в случае невозможности разделения расходов по видам деятельности такие расходы определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к единому налогу на вмененный доход, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Судом установлено, что в проверяемый период ООО «Старт-ТМ» осуществляло виды деятельности, подпадающие под общий режим налогообложения и виды деятельности, подлежащие обложению единым налогом на вмененный доход.

Из письменных пояснений налогоплательщика от 28.11.2012 на требование налогового органа о предоставлении документов от 19.11.2012 № 07-56/18109 следует, что раздельный учет по ЕНВД ведется организацией в порядке, предусмотренном учетной политикой общества. Расходы собираются на балансовом счете 23 «Вспомогательное производство ЕНВД».

Вместе с тем представленный на проверку журнал-ордер по балансовому счету 23 является лишь регистром бухгалтерского учета. Сведения, содержащиеся в регистрах бухгалтерского учета, должны быть подтверждены первичными учетными документами и соответствовать данным бухгалтерской и налоговой отчетности. Ведя раздельный учет, налогоплательщик документально не подтвердил, что расходы по счету 23 (зарплата, износ основных средств, аренда, коммунальные платежи, списание МБП, ГСМ, запасных частей и т.д.) произведены только в отношении деятельности, облагаемой ЕНВД. и не учитывались по балансовому счету 25 «Общепроизводственные расходы» в связи с невозможностью их разделения.

Суд считает, что ООО «Старт-ТМ» не доказано, что расходы в сумме 6 511 457 руб. понесены им в связи с деятельностью, облагаемой по общей системе налогообложения, и приходит к выводу об отсутствии оснований для отнесения этих затрат к расходам при исчислении налога на прибыль как полностью, так и в пропорции.

Доводы заявителя о том, что опечатки, допущенные по тексту решения управления в сумме удовлетворенных требований, является основанием для его отмены, судом отклоняются.

Письмом от 19.11.2013 № 13-13/29094 управление сообщило налогоплательщику о наличии опечатки в своем решении и о внесении исправлений в свое решение.

Инспекция с учетом этих изменений произвела перерасчет налогов, пеней, штрафных санкций и направила налогоплательщику сопроводительное письмо от 03.12.2013 № 07-56/20632 с учетом произведенной корректировки и приложением расчетов доначисленных сумм.

Обществу было направлено извещение № 10134 от 24.01.2014 о принятом налоговым органом решении о зачете.

Суммы налогов, пеней, штрафов, доначисленных по решению инспекции с учетом решения управления и внесенных в него изменений ,были отражены в лицевых счетах налогоплательщика, что подтверждается выписками из лицевого счета, представленных налоговым органом в судебное заседание. Таким образом, на налогоплательщика незаконных дополнительных обязательств по уплате налогов, пеней, штрафов налоговым органом не наложено.

Требование общества о признании незаконными решения инспекции и решения управления в части непринятия расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС в отношении контрагента ООО «Стройтех» суд оставляет без рассмотрения ввиду следующего.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (действующим на момент апелляционного обжалования решения) решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Согласно п. 67 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при толковании п. 5 ст. 101.2 Кодекса судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Необходимо также иметь в виду, что предусмотренный п. 5 ст. 101.2 Кодекса обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решение инспекции № 07/16 от 18.03.2013 обжаловано обществом частично. Из текста апелляционной жалобы следует, что налогоплательщик предлагает рассмотреть дополнительные документы и принять законное обоснованное решение с учетом дополнительных документов и аргументов приведенных по тексту жалобы. Доводов заявителя в части непринятия расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС в отношении контрагента ООО «Стройтех» в апелляционной жалобе не содержатся, из текста жалобы не усматривается просьба об отмене решения инспекции в полном объеме, напротив, содержание жалобы прямо и недвусмысленно свидетельствует о том, что заявитель оспаривал лишь конкретные пункты решения инспекции, не имеющие отношения к сделкам с контрагентом ООО «Стройтех».

Учитывая данное обстоятельство, обжалование указанного решения в судебном порядке по изложенным выше основаниям в соответствии с приведенными разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации свидетельствует о нарушении требований налогового законодательства о досудебном (апелляционном) порядке обжалования решения налогового органа в части доводов по контрагенту ООО «Стройтех», в связи с чем заявление общества с ограниченной ответственностью «Старт-ТМ» к инспекции и управлению о признании незаконными и отмене решений в части доначисленных налога на прибыль, НДС, пени, в общей сумме 647 732,71 руб. суд оставляет без рассмотрения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд считает, что решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края № 07/16 от 18.03.2013 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», решение Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю по апелляционной жалобе ООО «Старт-ТМ» №13-11/248 от 31.05.2013 в обжалуемой части соответствуют действующему налоговому законодательству, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем требование общества удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на заявителя расходы по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 148, статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

Оставить без рассмотрения заявление общества с ограниченной ответственностью «Старт-ТМ» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края и к Управлению Федеральной Налоговой службы России по Приморскому краю о признании незаконными и отмене в части доначисленных налога на прибыль, НДС, пени, в общей сумме 647 732 руб.71 коп.: решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края № 07/16 от 18.03.2013 и решения Управлению Федеральной Налоговой службы России по Приморскому краю №13-11/248 от 31.05.2013.

В удовлетворении иных требований заявителю отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Андросова Е.И.