Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании 25 - 31 октября 2016 года дело по заявлению непубличного акционерного общества «Стройтехнология» (ИНН 7065729 , ОГРН 2501807051 , дата регистрации 26.03.2003)

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Приморскому краю (ИНН 1015850 , ОГРН 2502167278 , дата регистрации 27.12.2004)

о признании недействительным решения № 15/20 от 28.08.2015

при участии:

от заявителя - ФИО1, ФИО2

от инспекции – ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7

установил:

Непубличное акционерное общество «Стройтехнология» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Приморскому краю (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.08.2015 №15/20 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 6 312 288 руб., пени по НДС в сумме 1 679 144 руб., штрафа по НДС в сумме 1 262 458 руб., налога на прибыль в сумме 10 838 341 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 754 914 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 2 167 668 руб.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что НДС в сумме 6 312 288 руб. отнесен им в состав налоговых вычетов правомерно на основании счета-фактуры от 18.11.2011 №10, оформленного надлежащим образом ООО «Паркинг», поскольку офисные помещения оприходованы обществом в бухгалтерском учете и в дальнейшем используются в облагаемой налогом на добавленную стоимость деятельности, сдаются в аренду.

По мнению заявителя, доначисление налога на прибыль в сумме 5 712 346 руб., а также соответствующих сумм пени и налоговых санкций, произведено не правомерно, поскольку проверяющими не учтены затраты, связанные со строительством жилого дома по адресу: <...>, которые осуществлены на основании договоров, заключенных непосредственно ООО «Паркинг», у которого и находились все документы, подтверждающие эти расходы. Все средства, полученные от инвесторов, были использованы по назначению при строительстве жилого дома.

Общество полагает, что вывод налогового органа о необходимости включения в состав внереализационных доходов денежных средств в размере 19 230 000 руб., полученных от ФИО8 в рамках договора инвестирования от 17.07.2013 №1 на строительство объекта: «Микрорайон б. Патрокл в г. Владивостоке», противоречит фактическим обстоятельствам, в связи с тем, что названный договор по направленности воли сторон и правовым последствиям задумывался и фактически являлся договором займа, так как объект недвижимости ФИО8 не передавался, право собственности также не зарегистрировано в установленном порядке, и в последующем, 28 февраля 2014 года с целью приведения формы договора в соответствие с действительной сделкой, сторонами договора было подписано Соглашение о новации, по условиям которого обязательство НАО «Стройтехнология» по инвестированию строительства объекта: «Микрорайон б. Патрокл в г. Владивостоке» и передаче инвестору объекта недвижимости - жилого дома, заменено на обязательство по возврату полученных по договору денежных средств, как заемных. Что, в свою очередь, привело к необоснованному доначислению налога на прибыль в сумме 3 846 000 руб.

Считая неправомерным доначисление налога на прибыль в сумме 1 203 356 руб. по эпизоду включения инспекцией в состав внереализационных расходов процентов по долговым обязательствам в общем размере 6 016 779 руб., а также в сумме 76 639 руб. в виде затрат в размере 383 195 руб. за составление тахеометрической съемки и межевого плана, заявитель указал, что сумма полученных от ЗАО «ТМК» средств была одновременно включена как в доходы НАО «Стройтехнология», так и в расходы, поэтому в такой ситуации отсутствует объект налогообложения налогом на прибыль.

Кроме того, общество заявило о снижении суммы налоговых санкций по оспариваемому решению в 100 раз, сославшись на наличие обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, сославшись на тяжелое финансовое положение, убыточную деятельность предприятия, наличие переплаты по налогам и осуществление спонсорской и благотворительной помощи.

Налоговый орган, возражая против заявленных требований, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, а выявленные нарушения налогового законодательства подтвержденными материалами выездной налоговой проверки. Полагает, что при проведении выездной налоговой проверки была соблюдена процедура истребования документов, что подтверждается требованием №19226 от 16.10.2014, однако документы, которые представлены заявителем в ходе судебного разбирательства, на выездную налоговую поверку представлены не были без объективных причин.

Из материалов дела и пояснений представителей сторон следует, что межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Приморскому краю в порядке, установленном ст. 89 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), проведена выездная налоговая проверка непубличного акционерного общества «Стройтехнология» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога, водного налога, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Проведенной выездной налоговой проверкой установлено, что обществом за 3-й и 4-й кварталы 2012 года сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, необоснованно уменьшена на сумму НДС, отраженную в счете-фактуре ООО «Паркин» в размере 6 312 288 руб., связанную с передачей объекта строительства - «Многоэтажный жилой дом с подземной пристроенной автопарковкой, расположенного по адресу: <...>».

Также проверкой установлено, что обществом за 2011 год занижены доходы, облагаемые налогом на прибыль организаций, на сумму 36 236 796 руб. в результате превышения сумм денежных средств, полученных налогоплательщиком как застройщиком от инвесторов, над фактическими затратами на строительство объекта.

За 2013 год общество неправомерно не включило в состав внереализационных доходов денежные средства в сумме 19 230 000 руб., направленные инвестором (физическим лицом ФИО8) в рамках договора инвестирования от 17.07.2013 №1 на строительство объекта: «Микрорайон б. Патрокл в г. Владивостоке. Комплекс жилой застройки в береговой зоне. IIочередь строительства. Жилой дом №36, общей площадью 2293.1 кв.м., расположен по адресу «<...>» и использованные НАО «Стройтехнология», как застройщиком не по целевому назначению, установленному договором инвестирования.

Кроме того, налогоплательщиком на внереализационные расходы необоснованно отнесены проценты по кредитным договорам за 2012 год в сумме 2 876 812 руб. и за 2013 год в сумме 3 139 967 руб. Также налогоплательщиком на внереализационные расходы необоснованно отнесены затраты в сумме 383 195 руб. на тахеометрическую съемку, межевой план, топографическую съемку, инженерно-геологические изыскания, проектно-сметную документацию по строительству ряда объектов.

Выявленные нарушения явились основанием для доначисления налога на прибыль организаций за 2011-2013 годы в общей сумме 12 373 353 руб. (в том числе за 2011 год в сумме 7 247 359 руб., за 2012 год - 575 362 руб., за 2013 год - 4 550 632 руб.) и НДС за 3-4 кварталы 2012 года в общей сумме 6 312 288 руб. (в том числе за 3 квартал 2012 года - 4 062 041 руб., за 4 квартал 2012 года - 2 250 247 руб.). Что нашло свое отражение в акте выездной налоговой проверки от 07.07.2015 №20, который одновременно с извещением от 14.07.2015 № 15/у-30 о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки получен 14.07.2015 генеральным директором общества - ФИО9

Акт выездной налоговой проверки, материалы проверки и письменные возражения налогоплательщика рассмотрены инспекцией в присутствии генерального директора общества ФИО9 и представителя по доверенности от 23.01.2015 ФИО10 (протокол от 28.08.2015 №270).

По результатам рассмотрения, налоговым органом принято решение от 28.08.2015 №15/20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщику дополнительно начислены: налог на прибыль организаций в сумме 12 373 353 руб., НДС в сумме 6 312 288 руб., пени в общей сумме 4 958 712 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в общем размере 3 737 129 руб.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 14.12.2015 №13-09/32210 решение по выездной налоговой проверки изменено в части неправомерного доначисления налога на прибыль организаций за 2011 года в сумме 1 535 013 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций, в связи с тем, что управлением пересчитан размер полученной обществом экономия при строительстве инвестиционного объекта, в остальной части решение от 28.08.2015 №15/20 признано вступившим в законную силу.

Полагая, что решение от 28.08.2015 №15/20 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 6 312 288 руб., пени по НДС в сумме 1 679 144 руб., штрафа по НДС в сумме 1 262 458 руб., налога на прибыль в сумме 10 838 341 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 2 754 914 руб., штрафа по налогу на прибыль в сумме 2 167 668 руб. не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества в сере предпринимательской деятельности, НАО «Стройтехнология» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные сторонами доказательства, доводы заявителя, возражения налогового органа, суд считает, что заявленные требования подлежат частичном удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что основанием для доначисления НДС за 3-й и 4-й кварталы 2012 года в сумме 6 312 288 руб. послужило необоснованное, по мнению проверяющих, включение в состав налоговых вычетов указанной суммы по счету-фактуре ООО «Паркинг» от 18.11.2011 №10, согласно которой НАО «Стройтехнология» переданы:

- квартиры и места общего пользования в доме <...> стоимостью 129 830 326, 60 руб., в том числе НДС в сумме 19 804 626, 09 руб.;

- автопарковка стоимостью 38 267 112 руб., в том числе НДС в сумме 5 837 356, 07 руб.;

- офисные помещения стоимостью 41 380 556 руб., в том числе НДС в сумме 6 312 288, 18 руб.

Согласно части 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные налоговые вычеты.

В соответствии с частью 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок предоставления налоговых вычетов по НДС или возмещения данного налога из бюджета определен положениями статей 169, 171, 172, 173, 176 Налогового кодекса РФ.

Из содержания пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ следует, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В силу статьи 169 Налогового кодекса РФ основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации, является счет-фактура.

В соответствии с пунктами 1 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшение налоговой базы) является основанием для её получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы. Таким образом, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

Указывая на необоснованность отнесения обществом на налоговые вычеты НДС в сумме 6 312 288 руб. на основании счета-фактуры ООО «Паркинг»от 18.11.2011 №10 инспекция ссылается на создание фиктивного документооборота с ООО «Паркинг» в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Это утверждение налоговый орган основывает на том, что ООО «Паркинг» (ИНН/КПП <***>/251101001) зарегистрировано в качестве юридического лица 03.06.2009 по адресу: <...>, руководителем общества с 30.06.2009 по 06.07.2010 значился ФИО11, с 06.07.2010 - ФИО12, учредителями общества зарегистрированы: ЗАО «Стройтехнология» - 25%, ООО «Инвестиционная компания «Восточные ворота» - 25%, ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» -25%, ФИО13 - 25%.

ООО «Паркинг» сведения по форме 2-НДФЛ за 2011 год представлены на 1человека, за 2012 год - 2 человека, за 2013 год сведения не представлены. Транспортные средства, спецтехника, механизмы, иное имущество у организации отсутствуют.

ООО «Паркинг» в 2011-2013гг. находился на общей системе налогообложения. Последняя отчетность представлена 20.04.2015г. - единая упрощенная налоговая декларация. Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 год доходы от реализации составили - 1 317 941 руб., внереализационные доходы - 1 257 874 руб.. расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 1 234 353 руб.. внереализационные расходы - 1 278 366 руб., налоговая база 63 096 руб.. налог к уплате - 12 619 руб.

В декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года общая сумма НДС, исчисленная с реализации товаров (работ, услуг), составила 67 839 тыс. руб., налоговые вычеты но НДС - 66 017 тыс. руб., сумма НДС к уплате – 1 821 734 руб.

В ходе анализа сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Паркинг», открытому в АКБ «ПРИМОРЬЕ», установлено, что денежные средства в период строительства объекта поступали только от НАО «Стройтехнология», списание средств в 1-2 операционных дня производилось на расчетный счет ООО «ИК«Восточные Ворота» (40% от общего числа поступивших средств), ЗАО «ТМК» - 52%., прочие организации, налоги, сборы, снятие денежных средств на выплату заработной платы – 8%. Расчетные счета всех организаций-участников описанной схемы взаиморасчетов открыты в ОАО «Приморье», движение денежных средств по расчетному счету ООО «Паркинг» носит транзитный характер.

ФИО8 - руководитель НАО «Стройтехнология» является руководителем и100% учредителем ООО «ЭМИТИ», которое в свою очередь является учредителем ЗАО «ТМК» с долей участия 50%;

ООО «Паркинг» зарегистрировано 03.06.2009, то есть незадолго до начала осуществления строительства объекта и после окончания строительства деятельность не ведет.

НАО «Стройтехнология» и ООО «Паркинг» расположены по одному юридическому адресу: 692515, <...> В.

Руководитель ООО «Паркинг» с 06.07.2010 ФИО12 являлся работником ООО ИК «Восточные ворота». Главный бухгалтер ООО «Паркинг» с 22.09.2009 ФИО14 является работником и получает доход в ЗАО «ТМК».

Заказчиком проектной документации по строительству объекта являлось НАО «Стройтехнология, проект заказывался еще до создания ООО «Паркинг». На момент начала строительства смета отсутствовала, стоимость работ определялась по ходу выполнения работ исходя из фактических объемов. Ген. подрядчиком выступало ООО «ИК «Восточные ворота». Бухгалтерские документы ООО «Паркинг» находятся в офисе ЗАО «ТМК».

В ходе опроса ФИО11 сообщил, что на момент регистрации общества работал в ООО «ИК «Восточные ворота» начальником строительства объекта. Участвовать в строительстве дома по адресу: <...>, ему предложил ФИО8 Штат ООО «Паркинг» состоял из руководителя, главного инженера и бухгалтера по совместительству (основное место работы ЗАО «ТМК»). ООО «Паркинг» осуществляло функции дирекции строительства жилого дома, генеральным подрядчикам являлось ООО «ИК «Восточные ворота», заказчиком проектной документации являлось НАО «Стройтехнология», курировал строительство непосредственно ФИО8 На момент начала строительства смета на данный объект отсутствовала, стоимость работ определялась по ходу выполнения работ, исходя из фактических объемов.

Строительные материалы, спецтехника предоставлялись подрядчиками, навсей строительной технике имелся логотип ЗАО «ТМК».

ФИО11 подтвердил личное знакомство с ФИО8 (генеральный директор НАО «Стройтехнология»), ФИО15 (генеральный директор ЗАО «ТМК»), ФИО16 (руководитель ООО «ИК «Восточные ворота»).

ФИО12 - генеральный директор ООО «Паркинг» с 06.07.2010 подтвердил слова ФИО11 по вопросам функционирования ООО «Паркинг», взаимоотношений с НАО «Стройтехнология», ООО «ИК «Восточные ворота», ЗАО «ТМК». После завершения строительства жилого дома по адресу: <...> ООО «Паркинг» деятельности не осуществляет. Размер фактических расходов, понесенных при строительстве жилого дома ФИО12 неизвестен. Пояснить о методе определения затрат (поэтапно или в целом по завершению строительства дома) не смог. Подтвердил личное знакомство с ФИО8 (генеральный директор НАО «Стройтехнология»), ФИО15 (генеральный директор ЗАО «ТМК»), ФИО16 (руководитель ООО «ИК «Восточные ворота»).

Получено объяснение ФИО14, исполняющей обязанности главного бухгалтера ООО «Паркинг» с 30.06.2009, при этом с 2005 года являющейся заместителем главного бухгалтера ЗАО «ТМК», пояснившей, что на должность главного бухгалтера ООО «Паркинг» (по совместительству) ее пригласил в 2009 году ФИО8 Фактически ООО «Паркинг» осуществляло функции дирекции строительства жилого дома. Генеральным подрядчикам являлось ООО «ИК «Восточные ворота», субподрядчиком являлось ЗАО «ТМК». Заказчиком проектной документации являлось НАО «Стройтехнология». Кураторство стройки осуществлял ФИО8, проводил еженедельные совещания в своем кабинете, посещал стройку, подписывал документы на оплату.

ООО «Паркинг» получило денежные средства от НАО Стройтехнология» на содержание, а именно на канцелярские расходы, уплату налогов, выплату заработной платы. Финансовый результат определялся по факту подписания акта об окончании работ между НАО «Стройтехнология» и ООО «Паркинг». Затраты определялись в целом по завершению строительства дома. Размер фактических расходов, понесенных при строительстве жилого дома ей неизвестен. После окончания строительства ООО «Паркинг» деятельности не осуществляет.

Таким образом, в ходе проведения опросов подтверждено, что ООО «Паркинг» создавался аффилированными лицами, с целью создания видимости участия в строительстве объекта, при этом не имело возможности самостоятельно выполнять работы в виду отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия необходимого персонала, основных средств, производственных актинов, складских помещений, транспортных средств.

НАО «Стройтехнология» получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №RU25311000-78/11 от 30.11.2011, выданное Управлением градостроительства администрации Уссурийского городского округа. Следовательно, на момент оформления ООО «Паркинг» счета-фактуры от 18.11.2011 №10 передаваемый объект недвижимости еще не был введен в эксплуатацию, т.е. не был сформирован, как возможный объект реализации.

Следовательно, в нарушение п.1 ст. 172 НК РФ общество приняло от ООО «Паркинг» счет-фактуру №10 от 18.11.2011 с недостоверно отраженными данными: в наименовании работ указаны готовые недвижимые объекты. При этом ООО «Паркинг» не являлся собственником передаваемых объектов (не оформлял государственную регистрацию права собственности), следовательно, не имел право передавать готовые объекты основных средств, а мог только передать объемы выполненных строительно - монтажных работ.

В нарушении п. 4 ст. 170, п. 6 ст. 171 НК РФ налогоплательщиком не велся обязательный раздельный учет "входного" НДС, обязанность по ведению которого обусловлена тем, что НАО «Стройтехнология» по результатам реализации инвестиционного проекта, стало
собственником жилых (квартиры) и нежилых помещений (подземная автопарковка и офисы), т.е. осуществляло операции по приобретению работ для операций, подлежащих налогообложению (в части нежилых помещений), и операций, освобождаемых от обложения НДС (в части жилых помещений).

Порядок ведения раздельного учета и методика распределения НДС для определения доли налога, приходящейся на нежилые помещения, которую можно предъявить к вычету, должны быть определены налогоплательщиком самостоятельно и отражены в учетной политике организации для целей налогообложения.

Учетной политикой общества на 2011-2012гг., методика распределения НДС для определения доли налога, приходящейся на нежилые помещения, которую можно предъявить к вычету НАО «Стройтехнология», отсутствует.

В договоре от 06.10.2009 №209 между НАО «Стройтехнология» и ООО «Паркинг» также отсутствуют какие либо нормы распределения НДС, выставленного подрядчиками по строительству объекта в части жилых и нежилых помещений. Подрядчики представили счета-фактуры и акты выполненных работ (формы КС-2) по возведению объекта в целом, без деления работ в части жилых и нежилых помещений. Исходя из содержания представленных документов, невозможно установить фактическую стоимость по возведению офисных помещений.

На проверку не представлена бухгалтерская справка, подтверждающая достоверность распределения "входного" НДС между облагаемыми (передача офисных помещений, автопарковка) и необлагаемыми НДС операциями (передача квартир) после завершения строительства.

Кроме того, суд учитывает, что налогоплательщик в опровержение доказательств инспекции не привел доводы в обоснование необходимости передачи части функций заказчика – застройщика в ООО «Паркинг» учитывая, что по условиям делового оборота субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды» разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Пунктом 1 ст. 71 АПК РФ определено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Согласно пункту 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в совокупности, представленные по делу доказательства, суд считает, что налоговым органом правомерно не принят в составе налоговых вычетов НДС в сумме 6 312 288 руб., в т.ч. в 3-ем квартале 2012 года в сумме 4 062 041 руб., 4-ом квартале 2012 года - 2 250 247 руб. на основании счета-фактуры ООО «Паркинг» от 18.11.2011 №10, что послужило основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в указанной сумме, начисления пени по НДС в сумме 1 679 144 руб., а также для привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 262 458 руб.

Давая оценку правомерности доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в сумме 5 712 346 руб., а также начисления пени в сумме 1452193 руб., и привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФв виде штрафа в размере 1 142 469,2 руб. в результате превышения сумм денежных средств, полученных налогоплательщиком, как застройщиком от инвесторов, над фактическими затратами на строительство объекта, суд приходит к следующим выводам.

В силу п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, ст. 2 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» застройщикомявляется юридическое лицо, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участоки привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом земельном участке многоквартирных домой и иных объектов недвижимости, на основании полученного разрешения на строительство.

НАО «Стройтехнология» с Управлением имущественных отношений администрации Уссурийского городского округа заключен договор от 14.11.2008 №5999/08 аренды земельного участка для строительства жилого дома по ул. Сергея ФИО21, д.20.

Управлением градостроительства администрации УГО НАО «Стройтехнология» выдано разрешение от 06.10.2009 на строительство многоэтажного жилого дома с подземной пристроенной автопарковкой по адресу: <...>.

В этот же день обществом заключен договор №209 от 06.10.2009 с ООО «Паркинг» для участия в строительстве жилого дома в <...> на выполнение функций заказчика в соответствии с требованием Градостроительного кодекса РФ, в соответствии с условиями которого НАО «Стройтехнология» обязано:

-предоставить под строительство жилого дома земельный участок;

-предоставить правоустанавливающие документы на земельный участок;

-получить разрешение на строительство;

-исполнить в полном объеме обязательства по финансированию строящегося жилого дома.

НАО «Стройтехнология» в период строительства фактически осуществляло функции инвестора, в именно - сбор инвестиционных вкладов и финансирование за счет них строительства жилого дома;

Для осуществления строительства НАО «Стройтехнология», действуя в качестве застройщика, дополнительно привлекло денежные средства от инвесторов, в соответствии с инвестиционными договорами на долевое финансирование строительства:

- №29\а от 11.11.2009 с ИП ФИО17 на финансирование строительства подземной автопарковки пристроенной к многоэтажному жилому дому в <...> согласно которому инвестор (ИП ФИО17) передает застройщику (НАО «Стройтехнология) денежные средства в размере 15 993 000 руб. на строительство объекта, а застройщик обязуется использовать переданные инвестором средства для выполнения работ и по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию инвестор получает прибыль от текущей деятельности автопарковки и от реализации парковочных мест в процентном отношении от долевого участия в ее строительстве. По данным бухгалтерского учета организации инвестиции перечислены на расчетный счет НАО «Стройтехнология» в сумме 15 993 000 руб. (Дт 51 Кт 70) и по состоянию на 31.12.2011кредитовое сальдо по счету 76 по инвестору ФИО17 составляет 15 993 000 руб.

- №29 от 11.11.2009 с ООО «Спасский механический завод» на долевое финансирование подземной автопарковки пристроенной к многоэтажному жилому дому в <...>, согласно которому инвестор обязуется передать застройщику денежные средства в размере 30 000 000 руб. для строительства объекта, а застройщик обязуется использовать денежные средства для выполнения работ застройщика и по окончании строительства и после ввода объекта в эксплуатацию инвестор получает прибыль от текущей деятельности автопарковки и от реализации парковочных мест в процентном отношении от долевого участия в ее строительстве. Дополнительным соглашением от 13.04.2011 к договору размер инвестиций увеличен до 38 000 000 руб. По данным бухгалтерского учета организации кредитовое сальдо на 01.01.2011 г. по счету 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» по инвестору ООО «СМЗ» составляет 19000000 руб. В марте 2011 года на расчетный счет застройщика инвестором перечислены денежные средства в сумме 11 000 000 руб. В апреле 2011 года ООО «СМЗ» перечислило па расчетный счет общества 8 000 000 руб. По состоянию на 31.12.2011 по счету 76 по инвестору ООО «Спасский механический завод» числится кредитовое сальдо в сумме 38 000 000 руб.

- инвестиционный договор №730 от 20.02.2011 (с дополнительными соглашениями) с ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» на долевое финансирование строительства объекта: многоэтажный жилой дом по ул.ФИО21,20, согласно которому инвестор обязуется передать застройщику денежные средства в размере 239 690 000 руб. для строительства объекта, осуществить поставки товарно-материальных ценностей, выполнить подрядные работы собственными и привлеченными силами, оказать услуги но предоставлению строительного оборудования и осуществить другие действия, направленные на строительство объекта, а застройщик обязуется использовать переданные инвестором средства для выполнения работ застройщика и по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию выделить инвестору квартиры в жилом доме по фактической себестоимости на сумму вложенных инвестиций согласно акту распределения результатов инвестиционной деятельности.

- №4 от 01.08.2011 с ИП ФИО13 на долевое финансирование многоэтажного жилого дома по ул.ФИО21,20, согласно которому инвестор обязуется передать застройщику денежные средства в размере 35 000 000 руб. для строительства объекта, а застройщик обязуется использовать денежные средства для строительства объекта и по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию выделить инвестору квартиры в жилом доме но фактической себестоимости на сумму вложенных инвестиций. Дополнительным соглашением от 23.11.2011 к договору общий размер инвестиций увеличен до 39 500 000 руб. По данным бухгалтерского учета организации денежные средства внесены инвестором на расчетный счет застройщика в сентябре 2011 года в сумме 35 000 000 руб., в декабре 2011 года - 4 500 000 руб. (Дт51 Кт 76)

-№3 от 20.09.2010 и №5 от 03.10.2011 с ИП ФИО18 на долевое финансирование многоэтажного жилого дома по ул.ФИО21.20, согласно которым инвестор обязуется передать застройщику денежные средства в размере 30 000 000 руб. для строительства объекта, а застройщик обязуется использовать денежные средства по назначению и по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию выделить инвестору квартиры в жилом доме по фактической себестоимости на сумму вложенных инвестиций. Дополнительным соглашением от 18.11.2011 к договору общий размер инвестиций увеличен до 30 063 324 руб. По данным бухгалтерского учета организации кредитовое сальдо на 01.01.2011 по инвестору ИП ФИО18 составляет 23 480 000 руб. В ноябре 2011 года на расчетный счет предпринимателем перечислены денежные средства в сумме 30 000 000 руб. На основании соглашения об определении порядка проведения расчетов между сторонами от 18.11.2011 ИП ФИО18 по акту приема-передачи квартир переданы квартиры в жилом доме на сумму 50 063 324 руб. (с НДС) площадью 1511.3 кв.м. По состоянию на 31.12.2011 кредитовое сальдо по счету 76 по инвестору составило 3 358 347 руб.

-№6 от 05.10.2011 с ИП ФИО19 на долевое финансирование многоэтажного жилого дома по ул.ФИО21.20, согласно которому инвестор обязуется передать застройщику денежные средства в размере 25 000 000 руб. для строительства объекта, азастройщик обязуется использовать денежные средства для строительства объекта и по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию выделить инвестору квартиры в жилом доме по фактической себестоимости на сумму вложенных инвестиций. Дополнительным соглашением от 18.11.2011 к договору общий размер инвестиций увеличен до 25 006 817 руб. По данным бухгалтерского учета организации денежные средства в сумме 25 000 000 руб. перечислены на расчетный счет в декабре 2011 года.

По условиям договоров инвестирования (долевого строительства), заключенных НАО «Стройтехнология» с инвесторами (дольщиками): ИП ФИО17 (ИНН <***>) от 11.11.2009 № 29/а, ООО «Спасский механический завод» (ИНН/КПП <***>/251001001) от 11.11.2009 № 29, ЗАО «ТМК» (ИНН/КПП <***>/254250001) от 20.02.2011 № 730, ИП ФИО20 (ИНН <***>) от 20.09.2011 № 3 и от 03.10.2011 № 5, ИП ФИО19 (ИНН <***>) от 05.10.2011 № 6 - НАО «Стройтехнология» является получателем инвестиционных вкладов на строительство жилого дома, расположенного по адресу: <...>.

Денежные средства, поступившие в адрес НАО «Стройтехнология» в рамках вышеуказанных инвестиционных договоров не включены налогоплательщиком в состав доходов при формировании налоговой базы по налогу на прибыль на основании пп. 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ. Так как внесение инвестиционных (долевых) взносов не признается реализацией товаров, работ, услуг, что подтверждается п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 №54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».

Денежные средства, поступившие от инвесторов в общей сумме 168 493 000 руб. учитывались на счете 76.5 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами».

НАО «Стройтехнология» помимо инвестора - застройщика объекта одновременно являлось и инвестором строительства указанного объекта, в связи с чем вкладывало собственные денежные средства.

Между НАО «Стройтехнология» (дольщик) и ООО «Паркинг» (застройщик») был заключен договор №7 от 08.09.2009 о долевом участии в строительстве «многоквартирного жилого дома по ул.С.ФИО21,20 в г.Уссурийске», предметом которого является долевое строительство объекта. По окончании строительства и сдачи объекта в эксплуатацию НАО «Стройтехнология» передается в собственность часть здания пропорционально его доле в строительстве. Общая сумма вклада дольщика, предусмотренная договором, составляет не менее 6000000 руб. Затраты, самостоятельно выполненные дольщиком, связанные со строительством объекта, являются вкладом в строительство объекта. Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Паркинг». Внесение доли дольщиком возможно путем предоставления услуг машинами, механизмами, рабочей силой, работами, оказанием услуг.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что фактический размер инвестиционного вклада НАО «Стройтехнология» в строительство объекта составляет 94 977 994,34 руб. (в т.ч. НДС – 14 488 168,63), из которых:

- 24 944 834,58 руб. – денежные средства, перечисленные в рамках договора на долевое участие в строительстве;

- 53 993 000 руб. – денежные средства, перечисленные за инвесторов ООО «СМЗ» и ИП ФИО17, отказавшихся от участия в строительстве и расторгнувших договоры;

- 16 040 159,76 руб. – стоимость выполненных работ, оказанных услуг.

Представленными в материалы дела платежными поручениями, подтверждается перечисление НАО «Стройтехнология» в адрес ООО «Паркинг» денежных средств на общую сумму 193 437 834, 58 руб.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, строительство жилого дома в <...> осуществлялось генеральным подрядчиком ООО ИК «Восточные ворота» в рамках договора генерального подряда на строительство многоквартирного жилого дома №б\н от 30.06.2009.

В ходе анализа полученных документов установлено, что в рамках исполнения договора генподряда стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО ИК «Восточные ворота» (генподрядчиком) согласно сметным расчетам, актам о приемке выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ и затрат, счетам-фактурам, составила за 2010 год – 186 942 032 руб. (в т.ч. НДС - 28 516 581 руб.), за 2011 год - 172 432 898 руб. (в т.ч. НДС – 26 303 323 руб.) (Дт 62 Кт 90).

Фактические затраты ООО ИК «Восточные ворота» по строительству объекта, подтвержденные первичными учетными документами составили 359 373 930 руб. (без НДС - 304555026 руб.). При этом работы на сумму 282 246 130 руб. (в т.ч. НДС – 43 054 494 руб.) были выполнены ЗАО «ТМК» в рамках договора подряда от 06.10.2009 №568 на строительство многоквартирного жилого дома, что подтверждается представленными генеральным подрядчиком представило счетами-фактурами, актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за 2009-
2011 гг.

Кроме того, ЗАО «ТМК» дополнительно выполнило строительно-монтажные работы на объекте по договорам подряда, заключенным непосредственно с ООО «Паркинг»: №242 от 22.02.2011, № 697 от 01.10.2011, №469 от 01.07.2011, №561 от 20.09.2011, №379 от 01.05.2011.

Согласно представленным ЗАО «ТМК» подтверждающим документам, в том числе: локальные ресурсные сметные расчеты, карточки бухгалтерских счетов 60,62.76, выписки из книги покупок и книги продаж, акты сверки, договора подряда, заключенные с ООО «Паркинг» на выполнение отделочных работ квартир - фактически по указанным договорам ЗАО «ТМК» выполнило строительно-монтажных работ по отделке квартир в жилом доме по адресу: <...> на сумму 47 033 644 руб. (в т.ч. НДС - 7174623 руб.).

Таким образом, в ходе выездной проверки установлено, что после завершения строительства объекта недвижимости фактические затраты но строительству объекта, подтвержденные документально, составили 406 407 574 руб. (359 373 930 +47 033 644).

20 сентября 2011 года ООО Инвестиционная компания «Восточные ворота» и ЗАО «ТМК» заключили соглашение о прекращении обязательств зачетом. В соответствии с соглашением, согласно акту сверки взаимных расчетов между ООО ИК «Восточные ворот» и ЗАО «ТМК» по состоянию на 31.08.2011 задолженность ООО ИК «Восточные ворота» в пользу ЗАО «ТМК» составляет 227 202 532 руб. В соответствии с п.2.2. договора №513 уступки права требования (цессии) от 20.09.2011 между ООО ИК «Восточные ворота», ЗАО «ТМК» и ООО «Паркинг» задолженность ЗАО «ТМК» перед ООО ИК «Восточные ворога» составляет 227 202 532 руб. Генподрядчик засчитывает субподрядчику в счет выполнения обязательств цессионария но договору №513 уступки права требования (цессии) от 20.09.2011 частичное выполнение работ на объекте «многоэтажный жилой дом с подземной пристроенной автопарковкой в г.Уссурийске в районе ул.ФИО21,20» в качестве субподрядчика по договору субподряда №568 от 06.10.2000 на сумму 227 202 532 руб. Обязательства субподрядчика перед генподрядчиком но договору субподряда №568 от 06.10.2009 прекращаются в объеме выполненных и принятых работ но состоянию на 31.08.2011.

На основании договора уступки права требования (цессии) №731 от 18.11.2011, заключенного между ООО «Паркинг» (цедент), ЗАО «ТМК» (цессионарий) и НАО «Стройтехнология» (должник), цедентуступает, а цессионарий принимаем право требования дебиторской задолженности в размере 239 690 000 руб., в т.ч. НДС. Основание для возникновения дебиторской задолженности - договор №209 от 06.10.2009 на строительство многоэтажного жилого дома с подземной пристроенной автопарковкой в г.Уссурийке в районе ул.ФИО21.20

По условиям договора уступки права требования (цессии) №731 oт 18.11.2011 в качестве оплаты за уступаемое право требования цедента (ООО «Паркинг») к должнику (НАО «Стройтехнология») цессионарий (ЗАО «ТМК») обязуется выплатить цеденту денежные средства в размере 239 690 000 руб., в т.ч. НДС.

На основании акта о результатах реализации инвестиционной деятельности от 01.12.2011 к инвестиционному договору №730 от 20.02.2011, инвестор осуществил финансирование инвестиционного проекта по строительству многоэтажного жилого дома с подземной автопарковкой, расположенного по адресу: г.Уссурийск, ул.ФИО21.20 в полном объеме. Стоимость работ и вложенных инвестиций составила 239 690 000 руб. Застройщик в счет вложенных инвестиций передает с собственность инвестора квартиры на сумму 239 690 000 руб. площадью 7490.0 кв.м. Акт подписан НАО «Стройтехнология» и ЗАО «ТМК».

В межрайонную инспекцию по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю направлено поручение №22692 от 24.04.2015 об истребовании документов (информации) у ЗАО «ТМК», подтверждающих возникновение задолженности в сумме 239 690 000 руб. к договору уступки права требования (цессии) №731 от 18.11.2011. Получен ответ о том, что документы по требованию не представлены.

Следовательно,стоимость выполненных генеральным подрядчиком ООО Инвестиционная компания «Восточные ворота» и подрядчиком ЗАО «ТМК» строительно-монтажных работ в общем объеме 406 407 574 руб. (359 373 930+47 033 644) была оплачена взаимозачетом на сумму 239 690 000 руб. и денежными средствами, полученными от инвесторов в размере 166 717 000 руб. (406 407 574 – 239 690 000).

Принимая во внимание, что общий размер инвестиций в строительство многоэтажного жилого дома с подземной автопарковкой, расположенного по адресу: г.Уссурийск, ул.ФИО21.20 в виде денежных средств составил 193 437 834, 58 руб., из которых произведена оплата выполненных ООО Инвестиционная компания «Восточные ворота» и ЗАО «ТМК» работ в общем размере 166 717 000 руб., остаток инвестиционных средств составил 26 720 834,58 руб. (193 437 834,58 – 166 717 000).

Стоимость выполненных работ, оказанных услуг непосредственно НАО «Стройтехнология» в общем размере 16 040 159,76 руб., а также стоимость работ, выполненных ООО Инвестиционная компания «Восточные ворота» и ЗАО «ТМК» в общем размере 239 690 000 руб. для расчета экономии инвестиционных средств не имеют значения, поскольку влияют в равной мере, как на увеличение суммы инвестиций, так и на увеличение суммы затрат на строительство, т.е. являются взаимоисключающими.

Пунктом 1 ст. 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, признаются в том значении, в котором они используются в этих отраслях законодательства, сели иное не предусмотрено Кодексом.

Капитальное строительство в Российской Федерации регулируется Гражданским кодексом РФ, Градостроительным кодексом РФ, Федеральным законом от 10.12.2004 №214-ФЗ «Об участил в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон №214-ФЗ), Федеральным законом от 25.02.1999 №39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Федеральный закон №39-ФЗ) другими федеральными чаконами и принятыми в соответствиис ними иными нормативнымиправовыми актамиРоссийской Федерации.

Под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций (денежных средств, ценных бумаг, иного имущества, в том числе имущественных прав, иных прав, имеющих денежную оценку, вкладываемых в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иною полезного эффекта) (ст. 1 Федерального закона №39-ФЗ).

Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. При эгом субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором, заключаемым между ними.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона №214-ФЗ застройщиком является юридическое явно любой организационно-правовой формы, имеющее в собственности, на праве аренды либо на праве субаренды земельный участок ипривлекающее денежные средства дольщиков на строительство (создание) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначении, на основании полученною разрешения на строительство.

В силу ст. 52 ГК РФ, именно застройщик, на основании договоров, привлекает (заказчика, подрядчика), осуществляющих строительство. Таким образом, инвестор, не обладающий правами застройщика, не правомочен привлекать заказчика для реализации инвестиционного проекта.

Исходя из перечисленных выше норм права, застройщиком является лило, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, в также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документаций для их строительства, а технический заказчик от имени застройщика взаимодействует с организациями, исполняющими инженерно-геологические изыскания, строительными фирмами, генеральным подрядчиком и подрядчиками, то сеть не является лицом, oосуществляющим строительство, он исполняет некоторые представительские функции застройщика.

Письмом Министерств финансов Российской Федерации от 30.12.1993 №160 утверждено Положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, согласно пункту 1.4 которого организацию строительства объектов, контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат осуществляются застройщиками. В соответствии с пунктом 2.2 Положения при строительстве объектов застройщик, ведет учет затрат нарастающим итогом с начала строительства, в разрезе отчетных периодов до введения объектов в действие или окончания производства соответствующих работ и затрат. Соответственно, по окончании строительства застройщик на дату ввода объекта в эксплуатацию определяет общий финансовый результат от осуществления своей деятельности.

Финансовый результат у застройщика по деятельности, связанной со строительством включает в себя разницу:

- между размером средств на содержание застройщика, заложенным в сметах на строящиеся в данном отчетном периоде объекте, и фактическими затратами по его содержанию;

- договорной стоимостью объекта и фактическими затратами по строительству с учетом затрат по содержанию застройщика.

Таким образом, денежные средства, полученные застройщиком от инвесторов, дольщиков на реализацию инвестиционного проекта и оставшиеся в распоряжении застройщика после завершения проекта, являются его доходом и подлежат учету при определении налоговой базы за соответствующий налоговый период.

В рамках строительства одного объекта недвижимости застройщик для целей налогообложения прибыли вправе определять экономию или перерасход денежных средств участников долевого строительства в целом по объекту недвижимости.

При указанных обстоятельствах, суд признает обоснованными выводы инспекции о том, что НАО «Стройтехнология» фактически выступало застройщиков объекта: Многоэтажный жилой дом с подземной пристроенной автопарковкой в г. Уссурийске в районе
ул. С.ФИО21, 20» и сумма превышения полученных налогоплательщиком от инвесторов средств над фактическими затратами по строительству объекта должна быть включена обществом в налоговую базу по налогу на прибыль.

Между тем судом установлено, что размер экономии в сумме 28 561 731 руб., с учетом решения по апелляционной жалобе, определен проверяющими не верно, и фактически составляет 26 720 834,58 руб., что привело к занижению уплаты налога на прибыль в сумме 5 344 166,92 руб.

Следовательно, требования заявителя в части признания недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль в сумме 368 179, 09 руб., соответствующих сумм пени, а также привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 73 635,82 руб. подлежат удовлетворению.

К доводу заявителя, что помимо ООО «ИК «Восточные ворота» и ЗАО «Тихоокеанская мотостроительная компания» в строительстве жилого дома по адресу: <...> принимали участие и другие подрядчики, а в состав затрат также необходимо включать общехозяйственные расходы ООО «Паркинг», выставленные НАО «Стройтехнология», суд относится критически.

Во время судебного заседания, состоявшегося 26.04.2016, заявитель представил в материалы дела таблицы с перечнем счетов-фактур подрядных организаций и общехозяйственных расходов ООО «Паркинг», согласно которым размер затрат с НДС составляет 27 657 923, 77 руб. (13 423 802, 23 + 10 257 568, 54 + 3 976 553 руб. = 27 657 923, 77 руб.), соответствующие счета-фактуры также были представлены обществом в материалы дела.

Вместе с тем инспекцией при определении суммы затрат на строительство многоквартирного жилого дома с подземной пристроенной автопарковкой в г. Уссурийске в районе ул. ФИО21, 20 учтены затраты исходя из представленных ООО «ИК «Восточные ворота» и ЗАО «Тихоокеанская Мостостроительная компания» документов. Также при проверке правильности исчисления обществом внереализационных расходов инспекцией установлены и приняты к учеты прочие расходы общества, связанные со строительством спорного объекта за 2011 год на сумму 12 636 730 руб., за 2012 год на сумму 759 947 руб. (ООО «Фотон», МУП «Уссурийск-Водоканал», ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное ВТИ», ООО «ВиЮр» и др.), иных расходов общества и ООО «Паркинг», связанных со строительством объекта, в ходе выездной налоговой проверки не установлено. При этом налогоплательщиком соответствующих документов не представлено ни в ходе выездной налоговой проверки, ни с письменными возражениями на акт проверки, также документы не были представлены ООО «Паркинг» по запросу налогового органа.

В ответ на требования инспекции, обществом даны пояснения о том, что документы отсутствуют, так как НАО «Стройтехнология» являлось инвестором строительства объекта и данные документы не составляло. По объяснениям налогоплательщика документы находятся у ООО «Паркинг», которое являлось застройщиком. Сметы на проектные и изыскательские работы отсутствуют. Сметы на содержание ООО «Паркинг» не могут быть представлены в связи с тем, что были утеряны при переезде. (вх.№б\н от 15.01.2015).

Вместе с тем установленные судом в ходе судебного разбирательства отношения между НАО «Стройтехнология» и ООО «Паркинг» свидетельствуют об отсутствии самостоятельности в принятии решений ООО «Паркинг», следовательно, возможность представлении документов на выездную налоговой проверку от имени ООО «Паркинг» зависела целиком от воли афилированых с указанной организацией лиц, в том числе от учредителей и руководителей НАО «Стройтехнология».

В соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ условием исключения из налоговой базы доходов в виде имущества, полученного в рамках целевого финансирования, является обязательное ведение раздельного учета полученных доходов и произведенных расходов в рамках целевого финансирования.

Отсутствие раздельного учета расходов, произведенных в рамках целевого финансирования, лишает налогоплательщика права на исключение из налоговой базы доходов, полученных в рамках целевого финансирования. Указанные средства должны рассматриваться как подлежащие налогообложению со дня их получения.

В соответствии с действующим Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по его применению инвестиционные затраты по вложениям во внеоборотные активы фиксируются на синтетическом счете 08 «Вложения во внеоборотные активы» и его субсчетах.

По данным бухгалтерского учета НАО «Стройтехнология» расходы, перечисленные в таблице в сумме 13 783 604,77 руб. отражены организацией в составе прочих расходов по Дт счета 91.2 «Прочие расходы» с Кт счетов 10 «Материалы», 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками», 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

По данным налогового учета и отчетности (Дт счета 91.2. «Внереализационные расходы») в составе внереализационных расходов налоговой декларации по налогу на прибыль в 2011 году - 1 квартале 2012 года отражены организацией и приняты в ходе выездной проверки для целей налогообложения расходы капитального характера, связанные со строительством жилого дома по ул.ФИО21,20 на сумму:

- за 2011год – 12 640 705 руб.,в том числе:

- расходы по установке системы видеонаблюдения на объекте: подземная парковка, г.Уссурийск, ул.ФИО21.20, счет-фактура от 23.11.2011 №00191 ООО «Фотон» - 218 481 руб.,

-выполненные работы по изготовлению и установке перегородок из ПВХ профиля КВЕ на объекте «многоэтажный жилой дом с подземной пристроенной автопарковой по адресу в г.Уссурийске, в районе ул.ФИО21,20, счет-фактура от 17.11.2011 №49 ООО «ВостокБизнес Опт»-67 861 руб.,

-проведение технической консультации по опломбированию водомерных счетчиков по адресу: ул.Сергея ФИО21,20, счет-фактура от 14.11.2011 №11-00000716 МУП «Уссурийск-Водоканал» - 508 руб.,

-услуги по технической инвентаризации и изготовлению технического паспорта объекта недвижимого имущества, принадлежащего заказчику и расположенного по адресу: <...> - многоэтажный жилой дом с подземной пристроенной автопарковкой, счет-фактура от 29.09.2011 №2527\1109\000169 ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» - 552 297 руб.,

-техническое обслуживание узла учета тепловой энергии, установленного на системе отопления в здании по адресу: <...>, счета-фактуры от 31.03.2011 №415, от 28.02.2011 №214, от 11.02.2011 №118, от 29.04.2011 №553 ООО «ВиЮр» - 11 000 руб.,

-тепловая энергия по адресу: <...>, счета-фактуры от 29.04.2011 №4\403, от 31.03.2011 №3\403, от 31.01.2011 №1\403, от 28.02.2011 №2\403 УМУПТС , от 31.10.2011 №10\403 -84 6475 руб. (в т.ч.НДС-128 260 руб.).,

-выдача тех.условий на установку антенн коллективного пользования для жилого дома по ул.ФИО21,20, счет-фактура от 05.10.2011 №00000295 ООО «Электрон» - 1 600 руб.,

-подключение объекта капитального строительства - многоквартирного жилого дома с подземной пристроенной автопарковкой по ул.ФИО21,20 к тепловой сети котельной на основании договора от 30.06.2010 №05\10, счет-фактура от 29.11.2010 №604 УМУПТС -7 500 143 руб.,

-арендная плата за землю под строительство жилого дома в г.Уссурийске по ул.ФИО21.20 Комитету про управлению госимуществом, в сумме 2 496 585 руб. Данные расходы в 2008г. были отражены в бухгалтерском учете организации по Дт счета 08.3 «Строительство объектов основных средств» и Кт счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами». Впоследствии, в 2009 году сторнированы с 08.3 счета и до 2011 года числились на кредитовом сальдо счета 76.5, в октябре 2011 года списаны в Дт счета 91.2 с Кт счета 76.

-коммунальные платежи (теплоэнергия, водоснабжение) по ул.ФИО21,20, счет-фактура от 30.12.2011 №12\403 УМУПТС – 855 482 руб.,

-расходы за электроэнергию за декабрь 2011 года по ул. ФИО21,20 -автопарковка, офисные помещения, счет-фактура от 31.12.2011 №101000090895 ОАО «ДЭК» - 81 898 руб.,

-техобслуживание узла учета тепловой энергии по ул.ФИО21,20 счет-фактура от 26.12.2011 №1512 ООО «ВиЮр» - 4 400 руб.,

- услуги по выдаче технических условий, счет-фактура от 17.02.2011 №17 МАУ «Уссурийские дороги» УГО – 3 975 руб.,

за 2012 год – 759 947 руб.,в том числе:

- расходы по оформлению объекта капитального строительства, расположенного по адресу: г.Уссурийск, ул.ФИО21.20. ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ» - 115 880 руб.,

- расходы по изготовлению и установке изделий из ПВХ на объекте: жилой дом по ул.ФИО21, 20, счет-фактура №00000112 от 16.03.2012 ООО «Стройтех» - 644 067 руб.

НАО «Стройтехнология» расходы, связанные со строительством инвестиционного объекта по ул. ФИО21,20, учтенные в состав внереализационных расходов в налоговой декларации по налогу на прибыль, перевыставило ООО «Паркинг» и отразило в доходах от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011г., 2012г..

Из представленного организацией перечня для целей налогообложения прибыли в составе доходов и расходов НАО «Стройтехнология» отражены в налоговой декларации по налогу на прибыль расходы и доходы в сумме 11 645 552 руб., в том числе: за 2011г. – 10 885 605 руб., за 1 квартал 2012г. – 759 947 руб.

Взаиморасчетов между НАО «Стройтехнология» и ООО «ИнэкДальРегион» на сумму 190 249,81 руб. по данным бухгалтерского учета не установлено.

При этом суд принимает во внимание, что при проведении выездной налоговой проверки была соблюдена процедура истребования документов, что подтверждается требованием №19226 от 16.10.2014, однако документы представлены не были.

Уважительные причины непредставления на требование во время проверки документов, представленных в судебное заседание, заявителем не названы, т.е. объективные причины для непредставления отсутствовали.

В соответствии с п.78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57, по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора. Суд не может подменять собой налоговые органы.

Анализ актов о приемке выполненных работ за декабрь 2011 года (по форме КС-2) свидетельствует, что указанные документы составлены под одним номером (№1), в один день - 31.12.2011, работы,
выполненные по строительству многоквартирного жилого дома с пристроенной подземной автопарковкой, разделены по объектам строительства (многоэтажный жилой дом, офис на первом этаже, подземная автопарковка), тогда как документы, представленные генподрядчиком ООО «ИК «Восточные ворота»
составлялись по мере выполнения работ без разбивки по объектам строительства и систематизировались в справке о стоимости выполненных работ (форма № КС-3).

Некоторые позиции выполненных работ по строительству объекта завышены. Так, например, в документах, представленных ООО «ИК «Восточные ворота», стоимость работ, связанная с подготовкой территории к строительству вышеуказанного жилого дома, составила 20 264 864 руб., по выше обозначенным документам, представленным ООО «Паркинг» стоимость аналогичных работ значительно выше и включает в себя прочие работы и затраты, а также проектные и изыскательские работы.

Давая оценку правомерности доначисления налога за 2013 год на сумму 3846000 руб., в том числе федеральный бюджет - 384600 руб., краевой бюджет - 3461400 руб., начисления пеня в размере 977730 руб., а также привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 769200 руб., суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований в указанной части.

По мнению проверяющих, общество неправомерно не включило в состав внереализационных доходов денежные средства в сумме 19 230 000 руб., направленные физическим лицом ФИО8 в рамках договора инвестирования от 17.07.2013 №1 на строительство объекта: «Микрорайон б. Патрокл в г. Владивостоке. Комплекс жилой застройки в береговой зоне. IIочередь строительства. Жилой дом №36, общей площадью 2293.1 кв.м., расположен по адресу «<...>» и использованные НАО «Стройтехнология», как застройщиком не по целевому назначению, установленному договором инвестирования.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 №39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со ст. 7 Федерального Закона №39-Ф3 субъекты инвестиционной деятельности обязаны использовать средства, направляемые на капитальные вложения, по целевому назначению.

В соответствии с условиями инвестиционного договора №1 от 17.07.2013, заключенному между ЗАО «Стройтехнология» (Заказчик-застройщик) и ФИО8 (Инвестор), инвестор передать заказчику-застройщику денежные средства и поручает организации использовать их с целью инвестирования в строительство дома. Сторонами указанного договора определены все существенные условия, а именно договор содержит предмет (объект строительства), порядок передачи средств от инвестора, порядок передачи законченного объекта в собственность, сроки строительства и передачи объекта. Фактически в проверяемом периоде ФИО8 перечислено денежных средств в сумме 19 230 000 руб.

Между тем, как установлено решением Арбитражного суда Хабаровского края по делу №А73-7845/2014 между ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» (заказчик-затройщик) и ЗАО «Стройтехнология» (инвестор) заключался договор 11.12.2012 №01 инвестирования строительства. Согласно п. 1 предметом договора является инвестирование строительства объекта: «Микрорайон б. Патрокл в г. Владивостоке. Комплекс жилой застройки в береговой зоне. II очередь строительства. Жилой дом №36» общей площадью 2293,1 кв. м и общей площадью квартир 1418,1 кв. м, расположенный по адресу: <...>. Цена договора составляет 90 732 000 руб.

Таким образом, НАО «Стройтехнология» не является застройщиком данного объекта в силу положений Федерального закона №39-ФЗ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Пунктом 2 названой статьи определено, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.

При этом согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Из пояснений заявителя следует, что руководитель НАО "Стройтехнология" ФИО8 передал организации денежные средства в размере 19 230 000 руб. в связи с острой необходимостью погасить кредит банка, уплатить налоги, вернуть заемные денежные средства контрагентам и т.д., что и было установлено в ходе выездной налоговой проверки.

Стороны привели в соответствие форму договора с его содержанием и заключили Соглашение о новации от 28.02.2014, по условиям которого полученные НАО «Стройтехнология» денежные средства в размере 19 230 000 руб. являются заемными и подлежат возврату не позднее 31 декабря 2015 года.

В настоящее время ФИО8 уже не является руководителем НАО «Стройтехнология» и предприятие направило ФИО8 по адресу места жительства письмо с предложением получить денежные средства в размере 19 230 000 руб. или указать реквизиты для перечисления их на счет. В бухгалтерский учет общества внесены соответствующие изменения.

С учетом изложенного суд приходит к выводу об отсутствии у заявителя оснований для включения в состав внереализационых доходов заемных денежные средства в сумме 19 230 000 руб., полученных от физического лица ФИО8

Основанием для начисления налога на прибыль организаций в сумме 1 203 356 руб., начисления пеня в размере 305 917 руб., привлечение к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 240 671 руб. послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение ст.252 НК РФ НАО «Стройтехнология» необоснованно включило в состав внереализационных расходов суммы процентов по кредитам, которые были перечислены взаимозависимому лицу ЗАО «ТМК» для исполнения договорных обязательств: на выполнение строительно-монтажных работ по строительству боксов и мастерской; для покупки бетонно-смесительного узла; для демонтажа, транспортировке и ремонтным работам гидромолота и двух станков, которые не числятся на балансе НАО «Стройтехнология»; для строительства гаража; для приобретения материалов по строительству гаража, и которые фактически не были использованы на эти цели либо в процессе иных видов деятельности, а были возвращены в банк для погашения кредитов непосредственно после возврата денежных средств ЗАО «ТМК», то есть расходы на выплату процентов не связаны с получением дохода.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

В силу ст. 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (ст. 252 НК РФ).

Согласно подп. 2 п. 1 ст. 256 НК РФ к внереализационным расходам, в частности относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ.

Под долговыми обязательствами для целей налогообложения прибыли понимаются кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления (п. 1 ст. 269 НК РФ).

Уменьшение доходов на сумму расходов представляет собой налоговую выгоду, обоснованность получения которой суд оценивает в каждом деле в соответствии с критериями, предусмотренными постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Таким образом, отнесение во внереализационные расходы затрат в виде процентов, начисленных по кредитным договорам, зависит от соблюдения налогоплательщиком следующих условий: обоснованность совершения таких затрат, их документальное подтверждение и осуществление для ведения деятельности, направленной на получение дохода.

В ходе проверки установлено, что НАО «Стройтехнология» и ОАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» в г.Уссурийске заключили договор №896 от 18.05.2012 об открытии кредитной линии с лимитом задолженности на сумму 75 000 000 руб. для пополнения оборотных средств с датой погашения не позднее 31.12.2012. Поручителями по договору являлись ФИО8 руководитель НAO «Стройтехнология» и ФИО15 - руководитель ЗАО «ТМК».

НАО «Стройтехнология» и ЗАО «ТМК» являются взаимозависимыми лицами, поскольку ФИО8 - руководитель НАО «Стройтехнология». является руководителем и 100% учредителем ООО «ЭМИТИ», которое, в сою очередь, является учредителем ЗАО «ТМК» с долей участия 50%.

На основании данною договора обществу выдан кредит в сумме 75 000 000 руб. Согласно банковской выписке кредит поступил на расчетный счет организации двумя траншами: 22.05.2012 - в сумме 20 000 000 руб., 23.07.2012 - в сумме 55 000 000 руб.

21.05.2012 общество заключило с ЗАО «ТМК» договор подряда №281ТМК-2012, предметом которого является выполнение подрядчиком (ЗАО «ТМК») строительно-монтажных работ по строительству боксов для стоянки тяжелой техники и мастерской но ремонту техники, находящиеся по адресу: г.Уссурийск. Новоникольское шоссе. 6-В.

Согласно договору подрядчик обязуется выполнить работы собственными силами в соответствии с условиями договора, заданием заказчика (НАО «Стройтехнология») и проектной документацией в объеме и сроки, предусмотренные в договоре. Ежемесячно, не позднее 25 числа текущего месяца представляет заказчику акты выполненных работ (форма №КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма №КС-3).

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком, определена договором в размере 75 000 000 руб. (в т.ч. НДС).

Согласно выписке по расчетному счету, полученный 22.05.2012 кредит в сумме 20 000 000 руб. на пополнение оборотных средств, НАО «Стройтехнология» в этот же день перечислило ЗАО «ТМК» с назначением платежа: «оплата но счету №6 от 22.05.2012, аванс 50% за выполненные работы по договору подряда №281ТМК-2012 от 21.05.2012, в т.ч. НДС-3 050 847 руб.».

По данным бухгалтерского учета организации строительство объектов в установленный договором срок - 21 мая 2012 года не было начато, какие-либо строительно монтажные работы не выполнялись. Вместе с тем, 23.07.2012 НАО «Стройтехнология» получило второй транш кредита в сумме 55 000 000 руб. на пополнение оборотных средств и в этот же день перечислило их ЗАО «ТМК» с назначением платежа «аванс за выполненные работы по договору подряда №281ТМК-2012 от 21.05.2012».

Данные хозяйственные операции отражены на счетах бухгалтерского учета по Дт счета 50 Кт счета 51 75 000 000 руб., контрагент ЗАО «ТМК».

ЗАО «ТМК» нарушило условия договора подряда. Согласно учетным данным налогоплательщика в проверяемом периоде подрядчик не приступал к строительно-монтажным работам по строительству боксов и мастерской.

Не исполнив обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вернул полученный аванс в период с 22.11.2012 по 28.12.2012.

С момента получения денежных средств по кредитному договору №896 от 18.05.2012 до момента гашения кредита общество уплатило процентов за кредит на сумму 2 876 812 руб.

Кредитный договор №896 от 18.05.2012, оформленный с целью пополнения оборотных средств и договор подряда №281ТМК-2012 от 21.05.2012 - взаимосвязанные обязательства, повлекшие за собой уплату процентов за кредит в сумме 2 876 812 руб.

На основании ст.309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим обрезом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями деловою оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу ст.310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательств.

Как следует из условий п.5 договора подряда при нарушении подрядчиком договорных обязательств он уплачивает заказчику:

- за несвоевременное окончание работ по вине подрядчика - неустойку за каждый день просрочки.

Кроме санкций за неисполнение обязательств подоговору виновная сторона возмещает другой стороне непокрытые неустойками убытки, включая упущенную выгоду.

НАО «Стройтехнология» не использовало право взыскания с подрядчика санкций за неисполнение обязательств по договору №281ТМК-2012 от 21.05.2012.

По данным бухгалтерского учета общества, ЗАО «ТМК» штрафы, пени, неустойки, а также убытки, включая упущенную выгоду, НАО «Стройтехнология» не возместило.

Осуществление операций группой взаимозависимых организаций, не обусловленной разумными экономическими целями и реальной предпринимательской деятельностью, привело к получению налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде искусственного увеличения внереализационных расходов за счет уплаченных процентов по кредитным договорам.

Таким образом, за 2012 год проценты, начисленные по кредиту, использованному не по целевому назначению, в сумме 2 876 812 руб. необоснованно отнесены организацией в состав внереализационных расходов, поскольку фактически кредитными средствами пользовалось взаимозависимое лицо ЗАО «ТМК».

В 2013 году, по аналогичным основаниям, организацией необоснованно отнесены проценты по кредитам в сумме 3 139 967 руб., начисленные с момента получения денежных средств в целях исполнения обязательств по договорам подряда (купли-продажи), заключенным с ЗАО «ТМК», до даты погашения задолженности перед банком за счет денежных средств, возвращенных ЗАО «ТМК» вследствие не исполнения последним взятых на себя договорных обязательств.

НАО «Стройтехнология» и ОАО АКБ «Приморье» по г.Уссурийску заключили кредитный договор №12164 от 27.05.2013 (с учетом дополнительного соглашения) на сумму 80 000 000 руб. со сроком погашения 01 августа 2013 года для приобретения основного средства.

Согласно банковской выписке кредит поступил на расчетный счет общества 27.05.2013 в сумме 80 000 000 руб. В этот же день денежные средства в этой сумме перечислены ЗАО «ТМК» с назначением платежа «оплата по счету №с\6 от 24.05.2013 за БСУ КАМЕТ-80 согласно договору №85ТМК-2013 от 24.05.2013».

24.05.2013 НАО «Стройтехнология» (покупатель) заключило с ЗАО «ТМК» (продавец) договор купли-продажи бетонно-смесительного узла КАМЕТ 80 ленточного, производство Финляндия стоимостью 80 000 000 руб., в т.ч. НДС. По условиям договора имущество передается покупателю по акту приема-передачи. Право собственности на имущество переходит от продавца на покупателя с момента подписания акта приема-передачи имущества. Согласно п.4.1. передача имущества осуществляется в течение 1месяца после 100% оплаты стоимости имущества. Оплата производится в течение 1 дня с момента подписания акта приема-передачи имущества (п.5.1.).

В ходе проверки акт приема-передачи имущества не представлен. В составе основных средств, по данным бухгалтерского баланса БСУ КАМЕТ в 2013 году не числится.

На основании дополнительного соглашения от 07 июня 2013 года к договору №85ТМК-2013 от 24.05.2013 стороны расторгли договор.

17.06.2013 ЗАО «ТМК» вернуло денежные средства в сумме 80 000 000 руб. с назначением платежа «возврат денежных средств в связи с расторжением договора №85 ТМК-2013 от 24.05.2013».

13.06.2013 НАО «Стройтехнология» погасило кредит в сумме 80 000 000 руб. по договору №12164 от 27.05.2013.

Данные хозяйственные операции отражены на счетах бухгалтерского учета по Дт счета 60 Кт счета 51 – 80 000 000 руб., Дт счета 51 Кт счета 60 – 80 000 000 руб., контрагент ЗАО «ТМК».

С момента получения денежных средств по кредитному договору - 27 05.2013 до момента возврата ЗАО «ТМК» - 17.06.2013, в связи с расторжением договора с 07.06.2013 и гашением кредита 18.06.2013, общество уплатило процентов за кредит на сумму 655 342 руб.

23.01.2013 НАО «Стройтехнология» и ОАО СКВ Приморья «Примсоцбанк» в г.Уссурийске заключили договор №951 об открытии кредитной линии с лимитом задолженности в сумме 80 000 000 руб. для пополнения оборотных средств с датой погашения не позднее 22.01.2014.

Выдача кредита производится траншами. Поручителями по договору являлись ФИО8, ФИО15, ФИО22 (учредитель НАО «Стройтехнология» с долей участия 50%).

07.02.2013 обществу выдан кредит в сумме 30000000 руб. В этот же день НАО «Стройтехнология» оплатило за счет кредитных средств ЗАО «ТМК» 30 000 000 руб. с назначением платежа «аванс за демонтаж оборудования по договору №23\ТМК-2013 от 07.02.2013».

Договор №23ТМК-2013 от 07.02.2013 заключен между НАО «Стройтехнология» и ЗАО «ТМК» на исполнение обязательств по демонтажу, монтажу, транспортировке, восстановительным и ремонтным работам в отношении оборудования: гидромолот, станок токарный горизонтальный, станок токарно-винторезный.

По условиям договора срок оказания услуг 35 дней, началом срока по оказанию услуг считается дата внесения предоплаты заказчиком (НАО «Стройтехнология) в размере 100%. Стоимость услуг составляет 30 000 000 руб., в т.ч. НДС 18%. Дополнительные соглашения о расторжении договора в ходе проверки не представлены.

По данным бухгалтерского учета НАО «Стройтехнология», указанное оборудование в составе основных средств не числятся.

08.02.2013 ЗАО «ТМК» вернуло денежные средства в сумме 30 000 000 руб. на расчетный счет №<***> в ОАО АКБ «Приморье» НАО «Стройтехнология» с формулировкой «оплата в связи с расторжением договора №23ТМК-2013 от 07.02.2013».

11.02.2013 НАО «Стройтехнология» погасило кредит в сумме 30 000 000 руб.

Общество не воспользовалось правом требования полного возмещения причиненных ему убытков ЗАО «ТМК» в результате неисполнения обязательств по договору.

14.02.2013 НАО «Стройтехнология» получен кредит в сумме 70 000 000 руб. и в тот же день перечислен ЗАО «ТМК» с назначением платежа «авансовый платеж по договору №ЗЗТМК-2013 от 13.02.2013 за работы по строительству гаража».

Согласно договору подряда на строительство №ЗЗТМК-2013 от 13.02.2013 ЗАО «ТМК» (подрядчик) обязуется выполнить работы по строительству гаража, расположенного но адресу: <...> в соответствии с согласованной сторонами проектно-сметной документацией.

Начальный срок выполнения работ - 15 февраля 2013 года, конечный срок выполнения работ - 15 декабря 2013 года, срок сдачи объекта в эксплуатацию - 30 декабря 2013 года. Стоимость работ по договору – 80 000 000 руб. Покупатель производит авансовый платеж в размере 70 000 000 руб., в т.ч. НДС в течение 3 дней с момента подписания договора. Окончательный расчет производится заказчиком в течение 15 дней с момента выполнения подрядчиком всех работ по договору и сдачи объекта.

К договору представлено дополнительное соглашение №1 от 01.0.3.2013, согласно которому стоимость работ увеличена до 100 000 000 руб. Заказчик имеет право производить авансовый платеж дополнительно на материалы, передислокацию техники, кранов и выполнение строительно-монтажных работ.

Из анализа движения денежных средств по банковским счетам установлено, что 15.02.2013 на основании платежного поручения №663 ЗАО «ТМК» возвратило аванс по договору №ЗЗТМК-2013 от 13.02.2013 за работы по строительству гаража в сумме 20 000 000 руб. на счет №<***> в ОАО АКБ «Приморье».

18.02.2013 НАО «Стройтехнология» погасило кредит в сумме 20 000 000 руб. по договору №951 от 23.01.2013.

21.02.2013 обществу выдан кредит в сумме 15 000 000 руб. и в этот же день денежные средства перечислены ЗАО «ТМК» в сумме 15 000 000 руб. с назначением платежа «оплата по счету №СТ\4 от 21.02.2013 на приобретение материалов по строительству гаража».

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №951/2, 951/3проценты за кредит за период с 26.01.2013 по 25.02.2013 составили 266 301 руб.

01.03.2013 общество получило кредит в сумме 15 000 000 руб. и в этот же день перечислило ЗАО «ТМК» 15 000 000 руб. с назначением платежа «оплата по счету №СТ\5 от 01.03.2013 оплата на приобретение материалов по строительству гаража».

05.03.2013 ЗАО «ТМК» возвратило аванс по договору №ЗЗТМК-2013 от 13.02.2013 за работы по строительству гаража в сумме 55 000 000 руб., которые в этот же день были перечислены ФГУП «ГУСС «Дальспецстрой» при Спецстрое России» по счету №51 от 04.03.2013 согласно договора инвестирования строительства №01 от 11.12.2012 на объект: «Микрорайон б.Патрокл. г.Владивосток. Комплекс жилой застройки в береговой зоне. Жилой дом №36».

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №951\1, №951\2, 951\3, 951\4 проценты за кредит за период с 26.02.2013 по 25.03.2013 составили 699 616 руб.

03.04.2013 ЗАО «ТМК» возвратило аванс по договору №ЗЗТМК-2013 от 13.02.2013 за работы по строительству гаража в сумме 11 375 000 руб. В этот же день по платежному поручению №26 от 03.04.2013 общество погасило кредит в сумме 12 000 000 руб. По платежному поручению №28 от 04.04.2013 общество погасило кредит на сумму 10 600 000 руб., по платежному поручению №27 от 04.04.2013 общество погасило кредит на сумму 1 600 000 руб.

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №№951\1, 951\2, 951\3, 951\4 проценты за кредит за период с 26.03.2013 по 25.04.2013 составили 511 822 руб.

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №№951\2, 951\3, 951\4 проценты за кредит за период с 26.04.2013 по 25.05.2013 составили 396 492 руб.

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №№951/2, №2,951\3, 951 \4 проценты за кредит за период с 26.05.2013 по 25.06.2013 составили 345 368 руб.

01.07.2013 ЗАО «ТМК» возвратило аванс в сумме 6 957 758 руб. за работы по строительству гаража с назначением платежа «возврат аванса в связи с расторжением договора №ЗЗТМК-2013 от 13.02.2013». Платежным поручением №96 от 02.07.2013 общество погасило кредит в сумме 6 950 000 руб.

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №№951\3, 951\4 проценты за кредит за период с 26.06.2013 по 25.07.2013 составили 181 177 руб.

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №951\4 проценты за кредит за период с 26.07.2013 по 25.08 2013 составили 62 250 руб.

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №951\4 проценты за кредит за период с 26.08.2013 по 25.09.2013 составили 17 802 руб.

Согласно банковской ведомости начисленных процентов по кредитному договору №951 от 23.01.2013 транш №951\4 проценты за кредит за период с 26.09.2013 по 25.10.2013 составили 3 797 руб.

Всего за 2013 год по договору №ЗЗТМК-2013 от 13.02.2013 НАО «Стройтехнология» перечислило из кредитных средств в адрес ЗАО «ТМК» авансовых платежей на строительство гаража и приобретение материалов для строительства гаража на сумму 100 000 000 руб. ЗАО «ТМК» возвратило денежных средств НАО «Сгройтехнология» по данному договору с назначением платежа «возврат аванса» на сумму 93 332 758 руб.

Согласно данным бухгалтерского учета организации договор №ЗЗТМК-2013 от 13.02.2013 в 2013 году не исполнялся, строительно-монтажные работы не выполнялись, материалы для строительства гаража не приобретались. Данные хозяйственные операции отражены в учете бухгалтерскими проводками по Дт счета 60 с Кт. счета 51; Дт счета 51 с Кт счета 60.

По данным бухгалтерского учета общества, ЗАО «ТМК» штрафы, пени, неустойки, а также убытки НАО «Стройтехнология» не возместило.

Пункт 2 ст. 15 ГК РФ определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенною права, утрата или повреждение сто имущества (реальный ущерб),а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушена (упущенная выгода).

Таким образом, взаимозависимыми лицами НАО «Стройтехнология» и ЗАО «ТМК» создана схема необоснованного увеличения внереализационных расходов в виде отнесения процентов по кредитным договорам на расходы.

Фактически кредитными средствами пользовалось ЗАО «ТМК», движение денежных средств носило транзитный характер с целью искусственного увеличения внереализационных расходов в виде уплаченных процентов по кредитным договорам и получению налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды за 2013 год на сумму 3 139 967 руб.

С учетом изложенного, суд считает правомерным решение налогового органа в данной части и, соответственно, не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

К представленным заявителем в ходе судебного разбирательства, документам: счетам-фактурам, договорам аренды, калькуляции себестоимости арендной платы, которые по его мнению свидетельствуют о возмещении ЗАО «ТМК» расходов на выплату процентов, суд относится критически, поскольку данные операции не нашли своего отражения в бухгалтерском учете общества и они не опровергают имеющиеся в материалах дела доказательства о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в сумме 6 016 779 руб.

Кроме того, предметом договоров аренды имущества от 02.06.2012 № 8/237 ТМК-2012 и от 02.05.2013 № 6/98, заключенных между НАО «Стройтехнология» и ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» является аренда здания гаража-профилактория, общей площадью 1 349,9 кв.м., расположенного по адресу «<...>». В соответствии с условиями указанных договоров арендная плата включает в себя эксплуатационные расходы и коммунальные услуги в обоснованных размерах, в соответствии с условиями договоров, заключенных с поставщиками услуг. За ненадлежащее исполнение обязательств по означенным договорам предусмотрена ответственность в виде неустойки в размере 1 % от суммы арендной платы. Таким образом, анализ условий указанных договоров показал, что они не содержат
условий о возмещении расходов, понесенных в связи с неисполнением ЗАО «ТМК» договоров.

По эпизоду доначисления налога на прибыль организаций за 2013 год в сумме 76 639 руб. судом установлено, что между НАО «Стройтехнология» и ЗАО «Тихоокеанская Мостостроительная компания» заключен договор подряда от 21.05.2012 № 281 ТМК-2012 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству боксов для стоянки тяжелой техники и мастерской по ремонту техники, находящихся по адресу «<...>». В 2013 году налогоплательщиком на внереализационные расходы отнесены затраты в сумме 383 195 руб. на тахеометрическую съемку, межевой план, топографическую съемку, инженерно-геологические изыскания, проектно-сметную документацию по строительству вышеуказанных объектов по следующим счетам-фактурам:

- ООО «НПК ГЕО ИНФО» от 20.06.2012 № 11 на сумму 34 007 руб.;

- ООО «Уссурийский кадастр» от 25.02.2011 № 00002 на сумму 37 891 руб.;

- ОАО «Дальвостокагропромпроект» от 29.03.2011 №35 на сумму 128 453 руб.;

- ОАО «Уссурпроект» от 31.03.2011 № 00000065 на сумму 40 459 руб., от 30.11.2011 № 00000329 на сумму 80 749 руб., № 000000330 на сумму 61 636 руб.

Однако проверкой установлено, что к строительству вышеназванных объектов ЗАО «Тихоокеанская мостостроительная компания» не приступало, что заявитель не опровергал в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, инспекцией установлено, что указанные затраты имеют характер долгосрочных инвестиций, увеличивают балансовую стоимость объектов и в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденным Письмом Минфина РФ от 30.12.1993 №160, Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденным Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н учитываются на счете 08 «Капитальные вложения» и подлежат списанию на издержки производства через амортизационные отчисления.

Исходя из чего, инспекцией правомерно сделан вывод о нарушении обществом порядка определения стоимости амортизируемого имущества, установленного п. 1 ст. 257 НК РФ, в связи с чем отнесение на внереализационные расходы суммы затрат в размере 383 195 руб. произведено заявителем необоснованно. С учетом изложенного основания для удовлетворения требований заявителя в указанной части не имеется.

Довод заявителя о пропуске налоговым органом срока давности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 2011 год, судом отклоняется.

Пунктом 1 ст. 122 Кодекса предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий.

Согласно п. 1 ст. 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). При этом, в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 120 и 122 Кодекса, исчисление срока давности применяется со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода.

В п. 15 Постановления № 57 Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный ст. 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

В рассматриваемом случае налогоплательщик в силу п. 1 ст. 287 и п. 4 ст. 289 Кодекса должен был уплатить налог на прибыль за 2011 год не позднее 28.03.2012. Учитывая, что налоговым периодом по налогу на прибыль согласно ст. 285 Кодекса признается календарный год, то срок давности привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2011 год начинает течь с 01.01.2013, то есть со следующего дня после окончания 2012 года, в течение которого обществом было совершено правонарушение в виде неполной уплаты налога на прибыль.

Таким образом, установленный ст. 113 Кодекса срок давности привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса, за неполную уплату налога на прибыль за 2011 год истекает 01.01.2016 и на момент вынесения налоговым органом решения о привлечении общества к налоговой ответственности (28.08.2015) указанный срок инспекцией не был пропущен.

Между тем, суд считает возможным снизить размер налоговых санкций по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Частью 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ предусмотрена возможность уменьшения размера штрафа не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, указанный в части 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, не является исчерпывающим. Так, на основании пункта 3 части 1 данной статьи смягчающими могут быть признаны и иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть приняты таковыми.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», учитывая, что частью 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В постановлении от 15.07.1999 № 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

Суд, принимая во внимание указанные заявителем в ходатайстве о снижении налоговых санкций обстоятельства, установив, что вменяемое налоговое правонарушение совершено обществом впервые, учитывая тяжелое финансовое состояние общества, наличие переплаты по налогам, осуществление благотворительной деятельности, счел размер штрафа несоразмерным последствиям совершенного правонарушения и с учетом действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания, считает возможным снизить размер налоговых санкций по части 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в два раза.

Учитывая признание судом незаконным решение инспекции в части штрафа по налогу на прибыль организаций в общей сумме 842 835,82 руб. (73 635,82 руб.+769 200руб.), оставшаяся сумма налоговых санкций, оспариваемая заявителем составляет - 1 262 458 руб. по НДС и 1 324 832,12 руб. (2 167 668 – 842 835,82) по налогу на прибыль организаций, которая подлежит снижению в два раза. Соответственно, решение инспекции подлежит признанию незаконным по данному основанию в части штрафа по НДС в размере 631 229 руб. (1 262 458 : 2) и по налогу на прибыль в размере 662 416, 09 руб. ( 1 324 832,12 : 2).

С учетом того, что заявленные требования судом частично удовлетворяются, судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной при обращении в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежат взысканию с налогового органа.

Руководствуясь статьями 96,110,167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

Признать недействительным решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Приморскому краю от 28.08.2015 №15/20 «о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4 214 179,09 руб., пени в соответствующей части, привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1 505 251,91 руб. за неуплату налога на прибыль организаций и штрафа в размере 631 229 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Приморскому краю в пользу непубличного акционерного общества «Стройтехнология» судебные расходы в размере 3000 (три тысячи) руб. в виде государственной пошлины по заявлению.

Исполнительный лист выдать после вступления настоящего решения в законную силу.

Обеспечительные меры согласно определению арбитражного суда от 29 декабря 2015 года сохраняют свое действие до вступления настоящего решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Попов Е.М.