Гражданский кодекс часть 1

к федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет» (ИНН <***>, ОГРН <***>), закрытому акционерному обществу Управляющей компании «ФРАГРА» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

об оспаривании конкурса

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО1, доверенность от 16.10.2013, гр.паспорт;

от ответчика ДВФУ – ФИО2, доверенность от 11.03.2013, гр.паспорт;

от ответчика ЗАО УК «ФРАГРА» - ФИО3, доверенность от 14.11.2013, гр.паспорт; ФИО4, доверенность от 20.09.2013, гр.паспорт;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ротекс» (далее – ООО «Ротекс») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет» (далее – ДВФУ) о признании недействительным принятого ДВФУ протокола № ЭК-044-13/2 от 28.06.2013 оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в электронной форме № ЭК-044-13 на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию, эксплуатации и управлению зданиями, сооружениями ДВФУ на о.Русский в г.Владивостоке; признании ООО «Ротекс» победителем конкурса на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию, эксплуатации и управлению зданиями, сооружениями ДВФУ на о. Русский в г.Владивостоке; обязании ДВФУ заключить договор на оказание услуг по содержанию, эксплуатации и управлению зданиями, сооружениями ДВФУ на о.Русский в г.Владивостоке с ООО «Ротекс».

В судебном заседании истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований и просил признать незаконными действия ДВФУ, выразившиеся в принятии Протокола № ЭК-044-13/2 от 28.06.2013 оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в электронной форме N ЭК-044-13 на право заключения контракта на оказание услуг но содержанию, эксплуатации и управлению зданиями, сооружениями ДВФУ на о. Русский в г. Владивостоке; признать недействительным проведенный ДВФУ конкурс в электронной форме № ЭК-044-13 на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию, эксплуатации и управлению зданиями, сооружениями ДВФУ на о. Русский в г. Владивостоке; признать недействительным договор, заключенный между закрытым акционерным обществом Управляющей компанией «ФРАГРА» (далее – ЗАО УК «ФРАГРА») и ДВФУ по результатам объявления победителя конкурса электронной форме № ЭК-044-13 на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию, эксплуатации и управлению зданиями, сооружениями ДВФУ на о. Русский в г. Владивостоке.

В обоснование своих требований ссылался на то, что установленная ответчиком процедура определения качества услуг и квалификации участников конкурса ограничивает конкуренцию и имеет дискриминационное условие. Кроме того, истец указал, что ответчиком при определении победителя конкурса не был соблюден принцип экономически эффективного расходования денежных средств, установленный статьей 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

Представитель третьего лица – ЗАО УК «ФРАГРА» возражал против ходатайства истца об уточнении исковых требований, считая, что истцом одновременно изменены предмет и основания иска.

Судом возражения третьего лица отклонены, исходя из того, что основание иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику, которые истцом не изменены.

В связи с этим суд, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, принял заявленные истцом уточнения исковых требований как не противоречащие закону и не нарушающие права других лиц.

Ответчик заявил ходатайство об изменении правового положения третьего лица ЗАО УК «ФРАГРА» на соответчика.

Истец и третье лицо против указанного ходатайства не возражали.

Судом ходатайство рассмотрено и в порядке статьи 46 АПК РФ удовлетворено.

Представитель третьего лица представил письменный отзыв на иск, поддержав изложенные в нем доводы.

Истец заявил ходатайство об обязании ответчиков предоставить копию заключенного между ними контракта.

Представители ответчиков против ходатайства возражали.

Судом рассмотрение ходатайства отложено в связи с необходимостью выяснения позиций сторон по существу спора.

Истец поддержал исковые требования в соответствии с принятыми судом уточнениями.

Ответчик ДВФУ против иска возражал, ссылаясь на доводы отзыва и дополнений к отзыву.

Ответчик ЗАО «УК «ФРАГРА» просил в иске отказать по основаниям, содержащимся в отзыве на иск.

Признав дело подготовленным к судебному разбирательству и принимая во внимание присутствие в судебном заседании сторон спора, суд на основании статьи 137 АПК РФ завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное разбирательство в суде первой инстанции.

Судом с учетом позиции истца и озвученных им оснований иска отклонил ходатайство истца об обязании ответчиков предоставить копию контракта, поскольку контракт оспаривается истцом лишь в связи с тем, что он заключен по результатам оспариваемых действий ДВФУ и конкурса.

Истец заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью изучения дополнительно представленных ответчиками документов.

Ответчики против ходатайства возражали.

Судом ходатайство истца рассмотрено и отклонено, поскольку предоставленные ответчиками в ходе судебного заседания письменные пояснения, содержащие возражения против требований и доводов истца, не являются доказательствами по смыслу статьи 75 АПК РФ, в связи с чем ответчики не обязаны раскрывать их в порядке статьи 65 АПК РФ. Что касается предоставленных ДВФУ результатов рассмотрения жалоб третьих лиц на действия ДВФУ при проведении спорного конкурса, признанных ФАС России необоснованными, то они являются общедоступными, что истцом не оспаривается.

Заслушав пояснения сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее.

18.04.2013 ДВФУ объявил открытый конкурс в электронной форме (реестровый номер - ЭК-044-13) на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию, эксплуатации и управлению зданиями, сооружениями ДВФУ на о. Русский в г. Владивостоке (далее - Конкурс).

К участию в Конкурсе были допущены два участника - ЗАО УК «ФРАГРА» и ООО «Ротекс».

По результатам проведенного Конкурса на основании протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе Комиссии по размещению заказов от 28.06.201 № ЭК-044-13/2 (далее – Протокол) с победителем Конкурса - ЗАО УК «ФРАГРА» был заключен Контракт № ЭК-044-13 от 29.06.2013 на оказание услуг по содержанию, эксплуатации и управлению зданиями, сооружениями ДВФУ на о. Русский в г. Владивостоке (далее - Контракт).

Полагая, что при проведении Конкурса ДВФУ ограничил его участников в состязательности и конкуренции, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с настоящим исковым заявлением.

Изучив доводы сторон, приведенные ими в обоснование своих требований и возражений, исследовав материалы дела, суд не нашел оснований для удовлетворения исковых требований в силу следующего.

В пунктах 1-3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции) приведен исчерпывающий перечень запрещенных законом действий, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, и, как следствие, является основанием для признания судом недействительными соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок.

Так, согласно пункту 1 статьи 17 Закона о конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4) участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

ДВФУ, являясь государственным автономным образовательным учреждением, осуществляет закупки для своих нужд в соответствии с Законом о закупках.

В связи с этим судом отклонен довод истца о необоснованности включения ДВФУ в один договор, предлагаемый к заключению на одних торгах, не взаимосвязанных, в том числе технологически, работ (услуг): (ремонт зданий, сооружений (строительно-монтажные работы), техническое обслуживание инженерных систем зданий, сооружений, услуги по уборке помещений и прилегающей территории, эксплуатация зданий, сооружений, управление зданиями, сооружениями), поскольку запрет такого включения в силу пункта 3 статьи 17 Закона о конкуренции распространяется на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Закон о закупках не устанавливает перечня обязательных критериев оценки и сопоставления заявок участников конкурса, особых требований, предъявляемых к критериям оценки и сопоставления заявок участников конкурса, а также к порядку их оценки.

В соответствии со статьей 2 Закона о закупках ответчик принял Положение о закупках для нужд ДВФУ (далее - Положение о закупках), утвержденное Наблюдательным советом Университета 14.12.2012.

Процедура проведения конкурса определяется конкурсной документацией (ст. 4.1 Положения о закупках).

Согласно статье 4.22 Положения о закупках Комиссия по размещению заказов осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе участников размещения заказа в соответствии с критериями, установленными конкурсной документацией, составной частью которой является информационная карта.

Информационная карта Конкурса содержит следующие критерии оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе:

цена контракта (коэффициент значимости - 0,5);

качество услуг и квалификация участников конкурса (коэффициент значимости 0.5).

В информационной карте Конкурса подробно описан порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе.

При оценке заявок по критерию «цена контракта» лучшим условием исполнения контракта признается предложение участника размещения заказа с наименьшей ценой контракта.

Заявки участников по критерию «качество услуг и квалификация участников Конкурса» оценивались конкурсной комиссией по следующим показателям с указанием максимального количества баллов по каждому показателю:

наличие у участника размещения заказа финансовых ресурсов - 15 баллов;

опыт оказания собственными силами в рамках одного договора двух и более услуг, являющихся предметом конкурса, за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе - 30 баллов;

география (географический масштаб) международной деятельности участника конкурса за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе - 5 баллов;

международный опыт в деятельности участника конкурса за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе -5 баллов;

опыт оказания в рамках одного договора двух и более услуг из числа услуг, являющихся предметом конкурса, в отношении высших учебных заведений, расположенных на территории Российской Федерации с количеством контингента очной формы обучения не менее 10 000 студентов, в период за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе -25 баллов;

опыт оказания в рамках одного контракта двух и более услуг из числа услуг, являющихся предметом конкурса, по государственным (муниципальным) контрактам, заключенным в период за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе - 10 баллов;

наличие инженеров с высшим образованием и допуском к работе в электроустановках с группой по электробезопасности V с напряжением выше 1 000 Вольт, состоящих в трудовых отношениях с участником Конкурса или привлеченных участником конкурса по гражданско-правовым договорам -10 баллов.

В письменном отзыве на иск и в судебном заседании ответчик ДВФУ исчерпывающе обосновал основания установления каждого критерия.

В частности, в отношении критериев: «география (географический масштаб) международной деятельности участника конкурса…», «международный опыт в деятельности участника конкурса…», ответчик пояснил, что необходимость их указания продиктована общей стратегией развития университета, направленной на увеличение доли его присутствия на международной арене, наращивании контингента иностранных студентов и вхождение в топ-300 лучших вузов мира по версии QS к 2019 году.

Кроме того, на основании Постановления Правительства РФ от 15.04.1996 № 480 «Об утверждении федеральной целевой программы «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года» ключевым объектом г. Владивостока в сфере образования должен стать ДВФУ, расположенный на о. Русском и предназначенный для обучения до 50 тысяч российских и иностранных студентов.

В отношении критерия «опыт оказания в рамках одного договора двух и более услуг из числа услуг, являющихся предметом конкурса, в отношении высших учебных заведений, расположенных на территории Российской Федерации…» ответчик ДВФУ пояснил, что университет представляет собой образовательное учреждение, охватывающее отдельный регион Российской Федерации. Опыт участника конкурса в оказании всего комплекса услуг (двух и более услуг, входящих в разные группы услуг) образовательным учреждениям является показателем имеющегося опыта положительных взаимоотношений по предмету конкурса потенциального исполнителя услуг и образовательного учреждения.

Согласно пункту 20 раздела III конкурсной документации в рамках указанного критерия оценивается количество заключенных за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе договоров на оказание собственными силами в рамках одного договора двух и более услуг, входящих в разные группы услуг, являющихся предметом конкурса.

Как обоснованно утверждает ДВФУ, указанный порядок оценки (количество заключенных договоров) нельзя отнести к неизмеримым требованиям.

По поводу критерия «наличие инженеров с высшим образованием и допуском к работе в электроустановках с группой по электробезопасности V с напряжением выше 1 000 Вольт» ДВФУ указал, что согласно спецификации оборудования (Приложение № 2 к Техническому заданию» в состав оборудования в ходит оборудование, требующее соответствующего допуска к работе с ним.

Изучив доводы сторон, суд пришел к выводу о недоказанности истцом того факта, что установление ДВФУ вышеперечисленных критериев в нарушение статьи 34 Конституции РФ направлено на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, в нарушение статья 17 Закона о конкуренции направлено на создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в нарушение части 1 статьи 3 Закона о закупках свидетельствует об установлении неизмеряемых требований к участникам закупки, а также в нарушение части 1 статьи 3 Закона о закупках не имеет отношения к предмету конкурса.

При этом суд полагает, что оценка, данная истцом установленным ДВФУ критериям, в определенном смысле сводится к вопросам целесообразности установления того или иного критерия. При этом истец не учитывает исключительные полномочия ДВФУ как заказчика на установление таких критериев оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, которые позволят определить лучшие условия исполнения договора и выявить наиболее соответствующего его потребностям исполнителя.

Что касается довода истца со ссылкой на статью 19 Конституции РФ о наличии в установленном ДВФУ критерии «опыт оказания в рамках одного контракта двух и более услуг из числа услуг, являющихся предметом конкурса, по государственным (муниципальным) контрактам» дискриминационных признаков, то он признан судом основанным на неверном и произвольно толковании положений статьи 8 Конституции РФ о равной защите и признании в России всех форм собственности, а также положений статьи 3 закона о закупках.

При этом суд считает необходимым указать следующее.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо, которое соответствует требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

В силу пункта 6 статьи 3 Закона закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Материалами дела подтверждается, тот факт, что истец и ЗАО УК «ФРАГРА» были допущены и принимали участие в Конкурсе на условиях, равных для всех его участников.

Для определения победителя Конкурса ДВФУ были сопоставлены представленные заявки на предмет их соответствия конкурсной документации и после определения лучшего предложения, установленного по совокупности критериев, ЗАО УК «ФРАГРА» было признано победителем Конкурса.

Истцом не представлено никаких доказательств того, что оспариваемые им критерии оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе создали преимущество другому участнику Конкурса, а действия ДВФУ в этой части могут быть квалифицированы как нарушающие положения подпункта 2 пункта 1 статьи 17 Закона о конкуренции.

В пункте 4 статьи 447 ГК РФ предусмотрено проведение торгов в форме аукциона или конкурса.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно пункту 3.2 раздела 3 Положения о закупках для нужд ДВФУ выбор поставщика (исполнителя, подрядчика) путем проведения конкурса может осуществляться в случаях закупки товаров, работ, услуг, имеющих среднюю и высокую степень сложности, среднюю и высокую степень технологичности, а также в случаях, когда квалификация потенциального поставщика (исполнителя, подрядчика) играет ключевую роль в исполнении обязательств по контракту.

Как пояснил ДВФУ, поскольку ему необходим был именно исполнитель, обладающий определенными квалификационными качествами и способный подтвердить соответствующую квалификацию, установлены соответствующие неценовые критерии оспариваемого конкурса с присвоением рейтинговых баллов.

В связи с этим судом отклонена ссылка истца на то, что ДВФУ, заключив Контракт с ЗАО УК «ФРАГРА» с ценой на 1, 373 млрд. руб. больше, нежели предложение истца, нарушил принцип экономически эффективного расходования денежных средств, установленный статьей 3 закона о закупках.

При этом истец не учитывает, что право на оценку и сопоставление заявок участников конкурса, в том числе по степени важности критериев оценки принадлежит исключительно конкурсной комиссии.

Исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу, что истец в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не доказал обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований о признании незаконными действий ДВФУ, выразившихся в принятии Протокола, а также о признании недействительным Конкурса. В частности, он не доказал, что при проведении оспариваемого конкурса ДВФУ были совершены запрещенные пунктом 1. статьи 17 закона о конкуренции действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, совершение которых согласно части 4 указанной статьи Закона является основанием для признания судом Конкурса и Контракта недействительными.

В соответствии с пунктом 4.10 Положения о закупках подача заявки на участие в конкурсе означает, что претендент изучил всю конкурсную документацию, все изменения, все разъяснения ... и согласен с условиями участия в конкурсе, содержащимися в конкурсной документации.

В силу пункта 10 части 7 статьи 4 закона о закупках в Разделе II конкурсной документации содержатся необходимые сведения, касающиеся реализации участниками закупки права на получение разъяснений положений конкурсной документации и (пункт 2.2).

Помимо этого в пункте 2.3 указанного раздела конкурсной документации предусмотрено право участников размещения заказа на участие во внесении изменений в конкурсную документацию и определен механизм реализации такого права.

Согласно пункту 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке и иных нарушениях законодательства о закупках.

Вместе с тем истец не воспользовался правами на получение разъяснений положений конкурсной документации и внесения в нее изменений, а также не обращался в антимонопольный орган с целью обжалования действий организатора конкурса, избрав в качестве способа защиты своих прав, исходя из нарушения, подачу в суд рассматриваемого иска.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

Лицо, обращающееся с требованием о признании конкурса торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права и интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

Аналогичный вывод содержится в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 №101.

Нарушения, допущенные при проведении конкурса, даже в случае их установления не могут являться основаниями для признания конкурса недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

В случае признания Конкурса и Контракта недействительными, а также в случае применения последствий недействительности Контракта (о котором истцом не заявлено), истец не станет автоматически победителем Конкурса, а Университет должен будет объявить новый конкурс на оказание являющихся предметом Контракта услуг.

При этом оснований полагать, что истец станет победителем нового конкурса, не имеется.

Между тем, как обоснованно указали ответчики, признание недействительными Конкурса и Контракта и объявление ДВФУ нового конкурса повлекли бы существенные негативные последствия в виде прерывания единого непрерывного и согласованного цикла оказания услуг по содержанию эксплуатации и управлению, обеспечивающих благоприятные и безопасные условия для обучения, работы и проживания обучающихся и сотрудников ДВФУ, надлежащее содержание всего комплекса имущества, решения вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг, которые, по утверждению ДВФУ, в настоящее время успешно оказываются ЗАО УК «ФРАГРА» в рамках исполнения обязательств по оспариваемому истцом Контракту.

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу, что исковые требования подлежат отклонению в полном объеме.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь статьями 167-170 АПК РФ, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья Шалаганова Е.Н.