Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: Рахимова Е.В. (паспорт 05 09 721942 выдан 05.04.2010 ОУФМС России по Приморскому краю во Фрунзенском районе г. Владивостока) по доверенности № Д-05/УК от 21.04.2010;

от налогового органа: Нестёркина Е.В. (паспорт 05 09 695195 выдан 25.01.2010 ОУФМС России по Приморскому краю в Первореченском районе г. Владивостока) по доверенности № юр-112/1 от 05.04.2010

установил: Открытое акционерное общество «Торговый порт Посьет» (далее – заявитель, Общество, ОАО «Торговый порт Посьет») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее – налоговый орган, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ПК) от 17.11.2009 № 09/93-1 в части п. 1.8; 2.1; 2.2.

В ходе судебного разбирательства заявитель уточнил свои требования и просит суд признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю № 09/93-1 от 17.11.2009 в части пунктов 1.8; 1.15; 2.1; 2.2 мотивировочной части и начисления штрафа по п. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ)

пункта 1 строки 1 (по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет) – в сумме 220,30 рублей;

пункта 1 строки 2 (по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ) – в сумме 593,09 рублей;

пункта 1 строки 3 (по налогу на добавленную стоимость) – в сумме 649 151,90 рублей.

Начисление пени:

пункта 2 строки 1 (по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет) – в сумме 48,99 рублей;

пункта 2 строки 2 (по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ) – в сумме 131,90 рублей;

пункта 2 строки 3 (по налогу на добавленную стоимость) – в сумме 173 237,59 рублей.

Допричисление налогов.

пункта 3 строки 1 (по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет) – в сумме 1 101,44 рублей;

пункта 3 строки 2 (по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ) – в сумме 2 965,44 рублей;

пункта 3 строки 3 (по налогу на добавленную стоимость) – в сумме 3 245 759,33 рублей резолютивной части решения, а также взыскать расходы по уплате государственной пошлины.

Заявитель считает, что налоговый орган неправомерно сделан вывод об отсутствии оснований для начисления Обществом амортизации основного средства – «Трансформатора ТР-630/10 инвентарный №000246» и допричисления в связи с этим налога на прибыль, так как данный объект используется Обществом в производстве.

Доначисление НДС в сумме 2052779 рублей по заявленным в 2006-2007 годах вычетам сумм НДС по ставке 18 % оказываемых ОАО «РЖД» услуг по подаче, уборке вагонов в отношении товара, помещённого под таможенный режим экспорта так же неправомерно, так как в своевременно поданных декларациях по НДС, заявленные по этим услугам вычеты, МИФНС России № 10 по ПК, где в этот период Общество состояло на учёте, были проведены камеральные проверки и решениями МИФНС России № 10 по ПК подтверждена правомерность применения вычетов по этим операциям.

НДС в сумме 1192889, 73 рублей доначислен неправомерно, так как ч.3 ст.170 НК РФ установлен исчерпывающий перечень случаев обязанности восстановления НДС. В этом перечне обязанности по восстановлению НДС в случае ликвидации основного средства – в данном случае здания холодильника с действующей подстанцией и которое использовалось как склад, для хранения ТМЦ, используемых в производстве.

Кроме того, заявитель, указывает на пропуск сроков для применения санкций по НДС за период с февраля 2006 года по октябрь 2006 года в сумме 161 245,58 рублей и на отсутствие вины при начислении штрафа по НДС по эпизоду с применением вычетов по оплате услуг ОАР «РЖД», так как налоговым органом проводились камеральные проверки с подтверждением права на вычет.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ПК требования не признаёт, считает, что налог на прибыль доначислен правомерно, так как трансформатор с 1992 года не использовался, следовательно, отсутствовали основания для начисления амортизации. НДС по зданию холодильника подлежит восстановлению, так как здание не использовалось в производственных целях, было 50% износа, что подтверждается свидетельскими показаниями работника Общества и было демонтировано до срока полной амортизации.

НДС по вычетам за полученные услуги от ОАО «РЖД» также правомерно доначислен, так как оказывались услуги по подаче, уборке, маневрированию продукции – угля, находящегося в режиме экспорта. Следовало применять ставку НДС – 0%, а не 18%.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела суд установил.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ПК была проведена выездная проверка соблюдения ОАО «Торговый порт Посьет» налогового законодательства за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и разногласий к нему, и.о. начальника МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ПК было принято решение.

На указанное решение Обществом была подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее – УФНС по ПК) в части:

- установленного проверкой занижения дохода в сумме 179 851,92 рублей от сдачи помещений в аренду;

- необоснованного начисления амортизации по основным средствам: подкрановые пути, кабельной линии, трансформатора ТМ-630/01;

- доначисление НДС за полученные в 2006-2007 годах вычеты в сумме 2052779 рублей за услуги от ОАО «РЖД»;

- восстановление НДС в сумме 1192883,73 рублей по объекту «здание холодильник штаба».

Решением УФНС по ПК от 29.01.2010 № 13-11/53/02406 жалоба частично была удовлетворена.

Не согласившись и принятым решением Общество обратилось в Арбитражный суд ПК с заявлением о признании недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ПК от 18.01.2010 № 09/93-1 в части:

- по п.1 резолютивной части решения начисления штрафа по налогу на прибыль по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 813,39 рублей, из них по эпизоду с трансформатором (п. 1.8 описательной части оспариваемого решения) – 36,87 рублей; по эпизоду с начислением амортизации за 2006-2007 года по объектам основных средств, находящихся в этом фонде, переданного Обществу в оперативное управление (п. 1.15 описательной части решения стр. 24) в сумме 776,52 рублей; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 649 151,9 рублей по налогу на добавленную стоимость из них в части непринятия к вычету НДС в 2006 – 2008 годах по ставке 18% олаченные за услуги ОАО «РЖД» штраф в сумме 410 573,96 рублей; в сумме 238 577,94 рублей за невосстановление НДС по демонтированному основному средству – здания холодильника в декабре 2007 года;

- по п. 3 – начисления налога на прибыль в сумме 4066,88 рублей, в том числе по эпизоду с трансформатором – 184,3 рублей; по эпизоду с начислением амортизации на объекты бытового назначения, находящиеся в жилищном фонде Общества (п. 1.15 описательной части) – 3882,58 рублей;

- доначисления НДС в сумме 3 245 759,53 рублей.

Соответственно им пени по п. 2 резолютивной части.

Пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2009) предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В силу пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Установленный досудебный порядок предполагает возможность

урегулирования спорных вопросов непосредственно между налогоплательщиком и налоговым органом без обращения в суд, в связи с чем налогоплательщик, указавший при обжаловании в административном порядке (в том числе при обжаловании в вышестоящий налоговый орган вступившего в законную силу решения) основания иные, чем при обращении в суд, не может считаться исполнившим установленную Налоговым кодексом Российской Федерации процедуру предварительного обжалования в вышестоящий налоговый орган.

Соблюдение указанной процедуры обеспечивается тем, что в абзаце 4 пункта 2 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право заинтересованного лица на подачу в вышестоящий орган жалобы на вступившее в силу решение Инспекции в пределах годичного срока со дня его принятия. При этом сама по себе возможность подачи повторной жалобы по иным основаниям не запрещается и допускается согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, вступившее в законную силу решение Инспекции от 17.11.2009 № 09/93-1 оспаривается налогоплательщиком в суде в той части, по которой не подавалась апелляционная жалоба, что не оспаривается ответчиком, а именно по допричислению налога на прибыль в сумме 3882,58 рублей, соответствующих ему пени 173,09 рублей; штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 776,52 рублей по эпизоду, указанному в п. 1.15 описательной части – за неправомерное отражение в составе расходов амортизации по объектам, обслуживающих производств и хозяйств, включая объекты жилищной и социальной сферы.

На этом основании в соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ требования заявителя в этой части подлежат оставлению без рассмотрения.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществлённые налогоплательщиком.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из материалов дела – протокола № 10-65 от 29.07.2009 осмотра территорий, помещений, документов, предметов проведённого налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки с участием заместителя главы администрации Посьетского городского поселения, понятых Смелова А.В., Поспелова А.А., Самсоненко А.М. в присутствии бухгалтера ОАО «Торговый порт Посьет» Кученевой Е.А. с указанием на применение технических средств – фотоаппарата, протокола допроса от 22.07.2009 в качестве свидетеля Налобина В.Г., работающего в ОАО «Торговый порт Посьет» с 2004 года – заместителем директора по строительству, акта выездной налоговой проверки, следует, что основное средство, по которому Общество начисляло амортизацию – трансформатор ТМ – 630 110 инвентарный № 246, был введён в эксплуатацию 12.12.1978, не используется Обществом с 2002 года, основания принятия его на баланс отсутствуют.

Данный факт Обществом не оспаривается и доказательств обратного им не представлено.

Таким образом вывод о неправомерном начислении амортизации в целях определения базы по налогу на прибыль соответствует установленным требованиям статьи 252 НК РФ.

НДС.

В период 2006-2007 годов Общество оплачивало услуги ОАО «Российские железные дороги» по подаче, уборке, маневрированию вагонов, пользованию вагонов в отношении экспортируемого угля по счетам-фактурам ОАО «РЖД» с НДС по ставке 18%, стоимость которой впоследствии предъявляло к вычетам.

За 2006 год оплаченный НДС составил 983 655,75 рублей; 2007 год – 1069214,05 рублей.

В момент оказания вышеуказанных услуг, связанных с перевозкой и транспортировкой экспортируемого товара, последний находился в режиме экспорта, что подтверждено ведомостями подачи и уборки вагонов и самим Обществом.

Подпункт 9 пункта 1 статьи 164 НК РФ устанавливает, что при реализации выполняемых российскими перевозчиками на железнодорожном транспорте работ (услуг) по перевозке или транспортировке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и вывозу с таможенной территории Российской Федерации продуктов переработки на таможенной территории Российской Федерации, а также связанных с такой перевозкой или транспортировкой работ (услуг), в том числе работ (услуг) по организации перевозок, сопровождению, погрузке, перегрузке, налогообложение производится по ставке 0%.

Налогоплательщики не вправе изменять установленную законодательством о налогах и сборах ставку налога. Поэтому уплата Обществом перевозчику НДС по ставке 18 процентов при расчетах за приобретенные услуги по подаче уборке вагонов, пользованию вагонами в отношении экспортного товара не соответствует законодательству о налогах и сборах. ^

Исходя из статей 168, 169 НК РФ при реализации такого рода услуг ОАО «РЖД» дополнительно к цене услуг обязан предъявить к оплате ОАО «Торговый порт Посьет» соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, выставив счет-фактуру с указанием надлежащей налоговой ставки - 0 процентов. ^

При таких обстоятельствах, учитывая предписания Налогового кодекса РФ, у перевозчика не имелось права включать в цену своих услуг НДС по ставке 18 процентов, а у экспортера - права заявлять сумму НДС к вычету.

Применение ОАО «РЖД» и предъявление к оплате ОАО «Торговый порт Посьет» налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов дополнительно к цене оказываемых услуг на основании статьи 168 НК РФ противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения пп. 9 п. 1 статьи 164 НК РФ плательщиком налога на добавленную стоимость.

В 2007 году Портом по договору от 06.02.2006 с ООО «Влад - Посьет» было приобретено основное средство «здание холодильник, штаб» на сумму 300 тыс. долл., по курсу - 8436690 руб., в том числе НДС - 1286952 руб. Согласно книге покупок, НДС в сумме 1286952 руб. был принят к вычету в феврале 2006 года.

Впоследствии Порт заключил договор от 23.11.2007 с ЗАО НПО «Порт» на демонтаж здания. Согласно представленным документам, сумма демонтажа составила 3100000 руб., в том числе НДС - 472881 руб., который был принят на вычет в декабре 2007 года.

Статьей 170 НК РФ установлен перечень ситуаций, при которых НДС подлежит восстановлению.

На основании п. 2 и 3 ст. 170 НК РФ НДС подлежит восстановлению в случаях, если приобретенные товары (работы, услуги), в том числе основные средства, не используются в деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

В ходе проверки установлено, что с даты приобретения основного средства до даты его ликвидации оно не использовалось в производственной деятельности по причине непригодности к использованию, что подтверждается показаниями заместителя директора по строительству ОАО «Торговый порт Посьет» Налобина В.Г., доказательств использования указанного здания в производственных целях Обществом не представлено.

Таким образом, вышеуказанное здание не использовалось налогоплательщиком в деятельности, облагаемой НДС.

Суммы налога, подлежащие восстановлению в соответствии с настоящим подпунктом, не включаются в стоимость указанных товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, а учитываются в составе прочих расходов в соответствии со статьёй 264 НК РФ.

Как следует из оспариваемого решения МИФНС, штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС применены в полном объёме с февраля 2006 года по декабрь 2006 года и за январь – декабрь 2007 года в сумме 655 627 рублей, (20% от допричисленного НДС – 3278133 рублей), в том числе за занижение НДС, подлежащего уплате в бюджет вследствие применения вычетов по экспортным операциям 410555,96 рублей (20% от 2052779,8 рублей).

В указанную сумму штрафа входит сумма штрафа 196 731,15 рублей за 2006 год (20% от 983655,75 рублей), в том числе за период с февраля по октябрь 2006 года 161 245,56 рублей.

В соответствии со статьёй 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течении которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (сроки давности).

Налоговый период по НДС у Общества в редакции статьи 163 НК РФ, действовавшей в 2006 году составил месяц.

Решением от 17.11.2009 Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС, в том числе за период с февраля 2006 по октябрь 2006 года, то есть по истечению 3-летнего срока.

В связи с этим требования заявителя в части применения штрафных санкций по НДС подлежит удовлетворению в сумме 161 245,58 рублей (общая сумма НДС с февраля по декабрь 2006 года 983 655,75 рублей – ноябрь, декабрь 2006 года 177 427,85 рублей = 806 227,9 рублей*20% = 161 245,58 рублей).

Доводы Общества об отсутствии вины в совершении налогового правонарушения при оплате НДС по ставке 18% по экспортным операциям и последующим применением на эти суммы вычетов по НДС, так как камеральными проверками МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по ПК подтверждало правомерность их действий судом не принимаются в силу следующего.

Статья 111 НК РФ содержит перечень обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения.

В соответствии со статьями 44, 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исчислять и уплачивать налог.

Официальных разъяснений по применению к произведённым хозяйственным операциям по экспорту Общество от налогового органа не получало.

Таким образом, оснований исключающих вину Общества в совершении налогового правонарушения в виде оплаты НДС по ставке 18% по экспортным операциям с последующим предъявлением его к вычетам, суд не устанавливает.

Учитывая, что требования заявителя удовлетворены частично, в удовлетворении большей суммы заявленных требований отказано, расходы по госпошлине возмещению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 17.11.2009 № 09/93-1 о привлечении Открытого акционерного общества «Торговый порт Посьет» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС в сумме 161 245,58 рублей.

В этой части решение подлежит немедленному исполнению.

В части признания недействительным решения по п. 1.15 описательной части решения и п. 1 – начисления штрафа по налогу на прибыль по ст. 122 НК РФ в сумме 210,31 рублей, п. 2 пени по налогу на прибыль в сумме 173,09 рублей, по п. 3 резолютивной части решения по доначислению налога на прибыль в сумме 3 882,58 рублей оставить без рассмотрения.

В остальной части заявленных требований отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

Судья Гарбуз В.Ю.