Гражданский кодекс часть 1

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края 3-е лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

о признании недействительным решения от 30.12.2005 № 07/1094

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1, представитель, доверенность от 04.04.2007;

от налогового органа – ФИО2, специалист юридического отдела, доверенность № 130 от 28.06.2006;

от 3-го лица - ФИО3, главный государственный налоговый инспектор, доверенность № 06-30/249 от 14.12.2006; ФИО4, главный государственный налоговый инспектор, доверенность № 06-30/232 от 08.09.2006;

Резолютивная часть решения оглашена 29.05.2007. Изготовление мотивированного решения в порядке статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации откладывалось.

установил: Открытое акционерное общество «Универмаг Центральный» (далее по тексту – «заявитель», «Общество» или ОАО «Универмаг Центральный») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края (далее по тексту – «Инспекция» или «налоговый орган») о признании недействительным решения от 30.12.2005 № 07/1094 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

После неоднократного уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Общество просит признать недействительным оспариваемое решение в части:

- 28 442,00 рублей единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД), в том числе: 8 698,00 рублей ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля», 10 968,00 рублей по виду деятельности «оказание услуг по перевозке грузов», 8 776,00 рублей по виду деятельности «оказание услуг по перевозке пассажиров»;

- 22 643,00 рублей налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) с учетом ходатайства заявителя об уточнении требований от 25.04.2007;

- по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в общей сумме 111 381,70 рублей штрафов, в том числе: по виду деятельности «розничная торговля» в сумме 31 747,70 рублей штрафа, по виду деятельности «оказание услуг по перевозке грузов» в сумме 44 968,80 рублей штрафа, по виду деятельности «оказание услуг по перевозке пассажиров» в сумме 34 665,20 рублей штрафа;

- по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налогов в общей сумме 10 216,8 рублей, в том числе: по ЕНВД по виду деятельности «розничная торговля» в сумме 1 739,60 рублей штрафа, по виду деятельности «оказание услуг по перевозке грузов» в сумме 2 193,60 рублей штрафа, по виду деятельности «оказание услуг по перевозке пассажиров» в сумме 1 755,20 рублей штрафа (всего 5 688,40 рублей штрафов), по НДС в сумме 4528,40 рублей штрафа;

- по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, в сумме 2 200 рублей штрафа.

Заявитель просит признать недействительным решение Инспекции от 30.12.2005 № 07/1094 в оспариваемой части по следующим основаниям:

- применение общего режима налогообложения по предпринимательской деятельности по виду «розничная торговля через аптечный кисок» является обоснованным в связи с превышением Обществом установленного ограничения по численности работников во втором полугодии 2002 года. Поскольку средняя списочная численность работников ОАО «Универмаг Центральный» превысила 30 человек, заявитель считает необоснованным по данному виду предпринимательской деятельности доначисления ЕНВД за 3-й и 4-й кварталы 2002 года, соответствующих пени и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

- в проверяемом периоде Общество не оказывало автотранспортные услуги по перевозке пассажиров маршрутными такси неопределенному числу лиц, а по гражданско-правовым договорам оказывал услуги перевозки организациям и индивидуальным предпринимателям, в связи с чем заявитель считает необоснованным доначисление по данному виду предпринимательской деятельности ЕНВД, соответствующих пени и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

- заявитель оспаривает вывод Инспекции о необходимости ведения Обществом раздельного учета по НДС;

- заявитель считает, что в ходе проверки Инспекция нарушила допустимые пределы выездной налоговой проверки, установленные статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем доначисление налогов за 1-й – 3-й кварталы 2002 года, соответствующих пени и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за данный период является незаконным;

- оспаривая решение Инспекции от 30.12.2005 № 07/1094 в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 2 200 рублей штрафа Общество указывает на отсутствие его вина в совершении налогового правонарушения.

Определением арбитражного суда от 05.06.2006 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороны Инспекции привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее по тексту – «Управление»).

Инспекция и Управление требования Общества не признали по основаниям, изложенным в решении Управления от 15.03.2006 № 06-15/106/04068 и в отзыве Инспекции от 16.04.2007 № 06-30/11.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд

у с т а н о в и л:

Открытое акционерное общество «Универмаг Центральный» зарегистрировано в качестве юридического лица постановлением Администрации г.Находка от 24.10.1992 № 1380 и внесено Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1022500695953, о чем выдано свидетельство серии 25 № 01176020 от 24.07.2002.

На основании решения и.о. руководителя Инспекции от 15.09.2005 № 1097 была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильность исчисления, полнота и своевременность уплаты налогов и других обязательных платежей в бюджет) за период с 01.01.2002 по 01.09.2005.

В ходе проверки Инспекция установила, что в проверяемом периоде Общество фактически осуществляло следующие виды предпринимательской деятельности:

- сдача в аренду торговых и складских помещений в здании «Универмаг Центральный», расположенном по адресу: <...>;

- розничная торговля прочими видами непродовольственных товаров, осуществляемая через магазины с торговой площадью до 50 квадратных метров и численностью работающих до 30 человек – аптечный пункт, расположенный по адресу: <...>;

- оказание автотранспортных услуг организацией с численностью работающих до 100 человек при транспортировке грузов транспортными средствами грузоподъемностью до 3 тонн включительно;

- оказание автотранспортных услуг организацией с численностью работающих до 100 человек при перевозке пассажиров маршрутными такси с количеством мест до 8 включительно.

Инспекция установила, что в 1-м и 2-м кварталах 2002 года Общество применяло специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход в отношении розничной торговли прочими видами непродовольственных товаров, осуществляемой через магазин с торговой площадью до 50 квадратных метров (аптечный пункт). При этом с 01 июля 2002 года по указанному виду деятельности Общество перешло на общий режим налогообложения в связи с превышением показателя средней численности работающих 30 человек.

В отношении других видов предпринимательской деятельности Общество применяло общий режим налогообложения.

По результатам проверки Инспекция пришла к выводу, что в проверяемом периоде ОАО «Универмаг Центральный»:

- в нарушение статьи 3 Закона Приморского края от 11.04.200 № 88-КЗ «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности в Приморском крае» (далее по тесту – Закон Приморского края от 11.04.2000 № 83-КЗ) не исчисляло и не уплачивало в бюджет единый налог на вмененный доход с видов деятельности: розничная торговля через аптечный киоск, оказание автотранспортных услуг и перевозка пассажиров маршрутными такси;

- в нарушение пункта 4 статьи 5 Закона Приморского края от 11.04.2000 № 88-КЗ не представляло в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты) по ЕНВД по данным видам деятельности.

При проверке правильности исчисления НДС Инспекция установила, что в нарушение пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации со второго полугодия 2002 года Общество не вело раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в связи с чем при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета суммы налога вычету не подлежат и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, не включаются.

По мнению Инспекции, в нарушение статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации во втором полугодии 2002 года Общество необоснованно уменьшило общую сумму НДС, уплаченного за товары (работы, услуги), относящиеся к видам деятельности, находящимся на специальном налоговом режиме, на 150 784 рубля.

Согласно представленным в Инспекцию налоговым декларациям по НДС за проверяемый период НДС, подлежащий уплате в бюджет, исчислен Обществом в сумме 452 153 рубля.

По данным проверки НДС к уплате в бюджет за 2002 года составил 602 937 рублей, то есть налог занижен на 150 784 рубля.

Учитывая, что налогоплательщик самостоятельно не определил налоговую базу и не исчислил к уплате в бюджет налоги, уплачиваемые в связи с применением специального налогового режима, Инспекция произвела ему доначисление ЕНВД в сумме 34 048 рублей и НДС в сумме 150 784 рубля.

На основании статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате в бюджет ЕНВД и НДС налоговый орган начислил пени по ЕНВД в сумме 16 525,91 рублей и НДС в сумме 68 112,82 рублей.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам проверки руководитель Инспекции вынес решение от30.12.2005 № 07/1094 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

Согласно указанному решению за совершение налоговых правонарушений ОАО «Универмаг Центральный» было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 173 219,00 рублей, в том числе:

- на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в сумме 137 117,00 рублей штрафа;

- на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД в сумме 6 810,00 рублей штрафа;

- на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС в сумме 27 092,00 рублей штрафа;

- на основании пункта 1 статьи 126 налогового кодекса российской федерации за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, в сумме 2 200 рублей штрафа.

Не согласившись с решением Инспекции от 30.12.2005 № 07/1094, Общество в соответствии со статьей 139 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось с жалобой в вышестоящий налоговый – Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю.

По результатам рассмотрения жалобы заявителя Управление признало доводы Общества частично обоснованными и приняло решение от 15.03.2006 № 06-15/106/04068, в соответствии с которым с Общества подлежат взысканию в бюджет:

1) не полностью уплаченные налоги в сумме 59 024,00 рублей, в том числе ЕНВД в сумме 32 098,00 рублей и НДС в сумме 26 926,00 рублей;

2) пени за несвоевременную уплату налогов в размере 21 358,86 рублей, в том числе: по ЕНВД в сумме 15 525,26 рублей и по НДС в сумме 5 843,60 рублей;

3) налоговые санкции в размере 135 983 рубля, в том числе: по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации 124 178 рублей штрафа по ЕНВД, по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации 6 420,00 рублей штрафа ЕНВД и 5 385 рублей штрафа по НДС.

Кроме того, Управление подтвердило обоснованность привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов в виде 2 200 рублей штрафа.

Не согласившись с решением налогового органа как нарушающим права ОАО «Универмаг Центральный» в сфере налоговых правоотношений с учетом изменений, внесенных в него Управлением Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив доводы Общества и возражения Инспекции и Управления, исследовав материалы дела, суд считает, что требование заявителя о признании недействительным решения от 30.12.2005 № 07/1094 подлежит частичному удовлетворению в части:

- доначисления 8 776,00 рублей ЕНВД за 2002 год по виду деятельности «перевозка пассажиров», соответствующих пени, 34 665,20 рублей штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1-й – 4-й кварталы 2002 года по виду деятельности «перевоза пассажиров», 1 752,20 рублей штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 1-й – 4-й кварталы 2002 года;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок затребованных документов в виде 2 200 рублей штрафа.

На основании подпункта 6 пункта 1статьи 3 Закона Приморского края от 11.04.2000 № 88-КЗ плательщиками единого налога являются юридические лица (далее – организации) и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины с численностью работающих до 30 человек.

В соответствии со статьей 2 Закона Приморского края от 11.04.2000 № 88-КЗ под «численностью работающих» понимается средняя численность работников за предшествующий квартал, включая среднесписочную численность работников, среднюю численность внешних заместителей и среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Из материалов дела установлено, что в течение первого полугодия 2002 года Общество применяло специальный налоговый режим по виду деятельности «Розничная торговля непродовольственными товарами», осуществляемая через аптечный пункт, расположенный по адресу: <...>.

Из пояснений заявителя следует, что при определении численности работающих в ОАО «Универмаг Центральный» за 2-й и 3-й кварталы 2002 года использовался метод прямого подсчета лиц, непосредственно состоявших на определенный период времени в трудовых отношениях с Обществом либо осуществлявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Согласно представленным расчетам Общества средняя численность работников составила:

- во 2-м квартале 2002 года – 30,39 человек, том числе помесячно: за апрель – 31, за май – 30, за июнь – 30,17;

- в 3-м квартале 2002 года – 30,39 человек, в том числе помесячно: за июль – 31,16, за август – 30, за сентябрь – 30.

Поскольку в апреле-июне 2002 года Общество установило превышение среднесписочной численности работающих 30 человек, отразив данный факт в статистической отчетности по форме № П-4 «Сведения о численности, заработной плате и движении работников за полугодие 2002 года», ОАО «Универмаг Центральный» известило Инспекцию письмом от 11.06.2002 года о прекращении применения специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД по данному виду предпринимательской деятельности и замене его на общий режим налогообложения.

На основании представленных заявителем в материалы дела первичных документов учета использования рабочего времени (табелей учета рабочего времени за апрель-сентябрь 2002 года) и документов на лиц, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера, Инспекция произвела расчет численности работающих в соответствии с Инструкцией по заполнению организациями сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения, утвержденной постановлением Госкомстата Российской Федерации от 07.12.1998 № 121 (далее по тексту – Инструкция от 07.12.1998 № 121).

Согласно пункту 5 Инструкции от 07.12.1998 № 121 среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Численность работников списочного состава за выходной или праздничный (нерабочий) день принимается равной списочной численности работников за предшествующий рабочий день. При наличии двух или более выходных или праздничных (нерабочих) дней подряд численность работников списочного состава за каждый из этих дней принимается равной численности работников списочного состава за рабочий день, предшествовавший выходным и праздничным (нерабочим) дням.

Расчет среднесписочной численности работников производится на основании ежедневного учета списочной численности работников, которая должна уточняться на основании приказов о приеме, переводе работников на другую работу и прекращении трудового договора (контракта).

Численность работников списочного состава за каждый день должна соответствовать данным табеля учета использования рабочего времени работников, на основании которого устанавливается численность работников, явившихся и не явившихся на работу, в организации.

При этом пункт 5 Инструкции от 07.12.1998 № 121 предусматривает, что средняя численность работников учитывается в целых единицах.

Согласно расчету Инспекции среднесписочная численность работников ОАО «Универмаг Центральный» в проверяемом периоде составила 26 человек, а с учетом двух человек, выполнявших работу по гражданско-правовым договорам, средняя численность работников Общества во 2-и и 3-м кварталах 2002 года составляла от 28 до 30 человек.

Учитывая, что в нарушение требования пункта 5 Инструкции от 07.12.1998 № 121 о расчете среднесписочной численности работников в целых единицах Общество исчислило указанный показатель без округления, суд считает обоснованным вывод Инспекции и Управления о том, что средняя численность работников ОАО «Универмаг Центральный» за 2-й и 3-й кварталы 2002 года не превышала установленный подпунктом 6 пункта 1 статьи 3 Закона Приморского края от 11.02.2000 № 88-КЗ норматив 30 человек.

Кроме того, суд признает обоснованным довод Инспекции и Управления о том, что установленная средняя списочная численность в количестве 28 работников является средней списочной численностью всех работников ОАО «Универмаг Центральный», занятых в осуществлении четырех видов предпринимательской деятельности, облагаемых как по общей системе налогообложения, так и находящихся на специальном налогом режиме в виде уплаты ЕНВД.

Из содержащегося в пункте 6 статьи 3 Закона Приморского края от 11.04.2000 № 83-КЗ определения вида деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через магазины, торговые павильоны и другие стационарные точки» следует, что установленный показатель численности работающих до 30 человек означает среднюю численность работников, непосредственно участвующих в данном виде предпринимательской деятельности.

Согласно представленным в материалы дела основным унифицированным формам первичной документации по учету труда и его оплате в ОАО «Универмаг Центральный» (штатное расписание на 2002 год, табеля учета рабочего времени за апрель-сентябрь 2002 года, реестр сведений о доходах физических лиц за 2002 год, налоговые карточки по учету доходов и налога на доходы физических лиц за 2002 год, расчетные ведомости по заработной плате за апрель-сентябрь 2002 года) количество лиц в ОАО «Универмаг Центральный», занятых непосредственно в проверяемом периоде розничной торговлей через аптечный пункт, составляло 3 работника.

Учитывая изложенное, суд считает, что со второго полугодия 2002 года Общество необоснованно изменило налогообложение данного вида предпринимательской деятельности, заменив специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД уплатой налогов по общей системой налогообложения.

В связи с этим суд признает обоснованным доначисление Инспекцией по виду деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через магазин (аптечный пункт) с численностью работающих до 30 человек» 4349 рублей ЕНВД за 3-й квартал 2002 года и 4349 рублей ЕНВД за 4-й квартал 2002 года, соответствующих пени, а также привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога в виде 1 739,60 рублей штрафа и по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за 3-й и 4-й кварталы 2002 года в виде 31 747,70 рублей штрафа.

Суд отказывает в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции от 30.12.2005 № 07/1094 в части доначисления доначисления ЕНВД по виду предпринимательской деятельности «Оказание автотранспортных услуг предпринимателями и организациями с численностью работающих до 100 человек, за исключением оказания на коммерческой основе услуг по перевозке пассажиров маршрутными такси» в сумме 10 968 рублей, соответствующих пени, а также привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 2 193,60 рублей штрафа и по пункту 2 статьи 119 налогового кодекса Российской Федерации в виде 44 968,80 рублей штрафа по следующим основаниям.

Из представленного Обществом заявления от 16.03.2007 об уточнении требований следует, что по данному виду предпринимательской деятельности ОАО «Универмаг Центральный» признает обоснованность доначисления ЕНВД за 4-й квартал 2002 года в сумме 3 656 рублей, привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 731,20 рублей штрафа и по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 12 796,00 рублей штрафа, так как в проверяемом периоде Общество фактически осуществляло данный вид предпринимательской деятельности и должно было применять специальный налоговый режим в виде платы ЕНВД.

При этом в качестве основания для признания недействительным оспариваемого решения от 30.12.2005 № 07/1094 в части доначисления ЕНВД за 1-й, 2-й и 3-й кварталы 2002 года, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации Общество ссылается на нарушение налоговым органом допустимых пределов выездной налоговой проверки, установленных статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом того, что пунктом 1 статьи 4 Закона Приморского края от 11.04.2000 № 88-КЗ налоговый период по ЕНВД установлен в один квартал.

Абзацем 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пункте 27 Постановления от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации», при толковании указанной нормы необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Учитывая изложенное, суд считает, что право налогового органа на проведение налоговой проверки ограничено тремя годами, не считая года ее проведения.

Из представленной в материалы дела справки о проведенной выездной налоговой проверке следует, что выездная налоговая проверка была начата Инспекцией 22.09.2005 и окончена 21.11.2005.

Поскольку данная проверка осуществлялась Инспекцией в 2005 году, суд считает, что проверке могли быть подвергнуты предшествовавшие ей три года (2002, 2003 и 2004) полностью, независимо от того, что решение о проведении проверки было принято в сентябре 2005 года, а сама проверка окончена в ноябре 2005 года.

Учитывая изложенное, суд считает, что Инспекция обоснованно доначислила Обществу к уплате в бюджет за 1-й, 2-й и 3-й кварталы 2002 года ЕНВД в сумме 10 968 рублей по виду предпринимательской деятельности «Оказание автотранспортных услуг предпринимателями и организациями с численностью работающих до 100 человек, за исключением оказания на коммерческой основе услуг по перевозке пассажиров маршрутными такси», соответствующих пени, а также привлекла Общество к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по ЕНВД за 1-й – 3-й кварталы 2002 года в виде штрафа в сумме 44 968,80 рублей, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД за 1-й – 3-й кварталы 2002 года.

По изложенным основаниям суд не принимает довод Общества о нарушении налоговым органом статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации при принятии решения о доначислении к уплате в бюджет ЕНВДза 1-й – 3-й кварталы 2002 года по виду деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через магазины (аптечный пункт) с численностью работающих до 30 человек», НДС, соответствующих этим налогам пени, а также о привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде налоговых санкций по данным налогам.

Требование заявителя признать недействительным оспариваемое решение Инспекции от 30.12.2005 № 07/1094 в части доначисления за 2002 год по виду деятельности «Оказание предпринимателями и организациями на коммерческой основе услуг по перевозке пассажиров маршрутными такси» ЕНВД в сумме 8 776 рублей, соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 1 755,20 рублей штрафа и по пункту 2 статьи 119 налогового кодекса Российской Федерации в виде 34 665,20 рублей штрафа суд признает обоснованным и подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

На основании подпункта 11 пункта 1 статьи 3 Закона Приморского края от 11.04.2000 № 88-КЗ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели в сфере оказания на коммерческой основе услуг по перевозке пассажиров маршрутными такси.

Вывод об оказании заявителем услуг по перевозке пассажиров маршрутными такси Инспекция сделала на основании счетов-фактур, предъявленных Обществом получателям услуг (юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям – ООО «Городской Универмаг», ПБОЮЛ ФИО5, ПБОЮЛ ФИО6, ПБОЮЛ ФИО7, ООО «Малый ГУМ», ПБОЮЛ ФИО8) и Актов списания транспортных услуг. Иных доказательств осуществления данного вида предпринимательской деятельности, облагаемого ЕНВД, Инспекция не представила.

Между тем, в соответствии со статьей 789 Гражданского кодекса Российской Федерации перевозка, осуществляемая коммерческой организацией, признается перевозкой транспортом общего пользования, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разрешения (лицензии) вытекает, что эта организация обязана осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица.

Перечень организаций, обязанных осуществлять перевозки, признаваемые перевозками транспортом общего пользования, публикуется в установленном порядке.

Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.), то есть в отношении неопределенного круга лиц.

Из анализа первичных документов бухгалтерского учета (счетов-фактур и актов) следует, что услуги по перевозке оказывались Обществом на основании заявок организаций и индивидуальных предпринимателей по согласованным маршрутам и в согласованный период.

Ни материалами выездной налоговой проверки, ни материалами дела не подтверждается вывод налогового органа о том, что в 2002 году ОАО «Универмаг Центральный» оказывало на коммерческой основе услуги по перевозке пассажиров маршрутными такси неопределенному кругу лиц, в отношении которых применяется специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД в соответствии с подпунктом 11 пункта 1статьи 3 Закона Приморского края от 11.04.2000 № 88-КЗ.

Учитывая изложенное, суд признает недействительным решение Инспекции от 30.12.2005 № 07/1094 в части доначисления Обществу за 2002 год ЕНВД по виду деятельности «Оказание предпринимателями и организациями на коммерческой основе услуг по перевозке пассажиров маршрутными такси» в сумме 8 776 рублей, соответствующих пени и привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119, 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд отказывает в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным решения от 30.12.2005 № 07/1094 в части доначисления НДС в сумме 22 643 рублей (с учетом уточнения от 25.04.2007), соответствующих пени и привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 4 528,60 рублей штрафа по следующим основания.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

При этом глава 21 «Налог на добавленную стоимость» Налогового кодекса Российской Федерации не содержит каких-либо обязательных требований к методике раздельного учета.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», пунктом 12 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации организация обязана утвердить учетную политику для целей налогообложения.

Согласно пункту 8 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» ПБУ 1/98, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 09.12.1998 № 60н, если по конкретному вопросу в нормативных документах не установлены способы ведения учета, то организацией в обязательном порядке осуществляется разработка соответствующего способа на основе действующего законодательства при формировании учетной политики.

В случае частичного использования покупателем приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) в производстве и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, а частично - в производстве и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых освобождены от налогообложения, пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлены три правила учета НДС:

- суммы налога, предъявленные продавцом приобретенных товаров (работ, услуг), включаются в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), если они используются для операций, не облагаемых НДС;

- налог принимается к вычету в порядке, предусмотренном статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, по товарам (работам, услугам), которые применяют для операций, облагаемых НДС;

- налог принимается к вычету либо учитывается в стоимости товаров (работ, слуг) в той пропорции, в соответствии с которой полученные товары (работы, слуги) используются как при осуществлении операций облагаемых налогом, так и освобожденным от налогообложения.

При этом абзацем 2 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что указанная пропорция определяется исходя из стоимости товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общем объеме выручки от реализации товаров (работ, услуг) за отчетный налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на специальный налоговый режим в виде уплаты ЕНВД.

Пунктами 2.4.2, 2.4.3 приказа от 27.12.2001 № 72 «Об учетной политике ОАО «Универмаг Центральный» на 2002 год» установлено, что по доходам, полученным от разных видов деятельности, ведется раздельный учет, а расходы, которые невозможно отнести к определенному виду деятельности, распределяются пропорционально выручке, полученной от каждого вида деятельности.

Из материалов дела установлено, что в 2002 году Общество осуществляло коммерческую деятельности как облагаемую НДС (сдача помещений в аренду), так и не облагаемую НДС (розничная торговля через аптечный киоск, транспортные услуги). При этом Общество не вело в соответствии с приказом от 27.12.2001 № 72 раздельный учет по НДС, поскольку суммы налога учитывались и предъявлялись к вычету в общем порядке без разделения по видам деятельности.

Учитывая изложенное, суд считает обоснованным применение налоговыми органами пропорции для исчисления сумм НДС, подлежащих вычету, определенной исходя из процентного соотношения суммы выручки по операциям, находящимся на специальном налоговом режиме, и суммы выручки от операций, облагаемых НДС.

При этом установлено, что НДС, не подлежащий вычету в сумме 150 784 рубля, первоначально был рассчитан Инспекцией в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации с применением пропорции, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, что составило 28 процентов от общей суммы реализации ОАО «Универмаг Центральный» за 2002 год.

По жалобе заявителя Управление уменьшило сумму НДС к уплате в бюджет до 26 926 рублей на том основании, что деятельность по розничной торговле непродовольственными товарами через аптечный пункт была переведена Обществом со второго полугодия 2002 года на общий режим налогообложения в связи с чем отсутствует документально подтвержденный размер выручки по данному виду деятельности за указанный период.

Поскольку деятельность по оказанию автотранспортных услуг за 2002 год неправомерно учитывалась Обществом по общему режиму налогообложения, суд считает, что Инспекция правильно определила пропорцию по НДС, приходящемуся на долю данной деятельности, в размере 5 процентов, так как в данном случае показатели Общества по выручке за 2002 год по всем видам деятельности в целом сопоставимы с данными по выручке, полученной от оказания автотранспортных услуг.

Учитывая изложенное, суд считает, что Общество неправомерно предъявило к вычету за 2002 год НДС по автотранспортным услугам в сумме 26 926 рублей из расчета: 538 514 рублей (сумма НДС к вычету за 2002 года) х 5% (доля НДС по товарам (работам, услугам), относящаяся к деятельности по оказанию автотранспортных услуг).

Суд отклоняет довод заявителя о том, что у Общества отсутствовала обязанность вести раздельный учет операций, облагаемых НДС, и не подлежащих обложении, в связи с тем, что доля расходов по автотранспортным услугам в совокупных расходах Общества на производство за 2002 год не превышает 5 процентов, в силу следующего.

Абзацем 2 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2002 году) предусмотрено, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Как следует из акта выездной налоговой проверки ОАО «Универмаг Центральный» от 09.12.2005 № 221 основные затраты по автотранспортным услугам без учета общехозяйственных расходов составили 331 758 рублей ( в том числе: 287 958 рублей – затраты по топливу и ГСМ, 43 800 рублей – затраты по заработной плате водителей), что соответствует 7,15% от общих расходов по данным бухгалтерской отчетности Общества за 2002 года из расчета: 331 758 рублей (затраты по оказанию автотранспортных услуг за 2002 год)/ 4 638 530 рублей (общие затраты за 2002 год) х 100%.

Учитывая изложенное, суд считает, что вывод Инспекции об обязанности Общества вести раздельный учет доходов и расходов по автотранспортным услугам в целях учета НДС является законным и обоснованным.

Таким образом, суд признает обоснованным доначисление Инспекцией к уплате за 2002 год НДС в сумме 26 926,00 рублей, соответствующих пени, а также привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога в виде штрафа в сумме 5 385,20 рублей.

Как следует из текста оспариваемого решения, Инспекция привлекла Общество к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с непредставлением в установленный срок документов по требованию от 15.09.2005 № 07/36373.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы. При этом лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Согласно пункту 2 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Из материалов дела следует, что на основании решения руководителя Инспекции о проведении выездной налоговой проверки от 15.09.2005 № 1097 Обществу было вручено 15.09.2005 требование о предоставлении документов за № 07/36373.

Письмом от 19.09.2005 № 5 Общество уведомило Инспекцию о невозможности представить запрошенные по требованию документы в установленный срок, поскольку в соответствии с решением Совета директоров ОАО «Универмаг Центральный» (протокол заседания от 16.08.2005) была назначена аудиторская проверка, проведение которой в соответствии с заключенным договором от 29.08.2005 № 15 было поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Аудит-Аспект».

Из представленного в материалы дела Акта приема-передачи от 05.09.2005 следует, что истребуемые Инспекцией документы были переданы на аудиторскую проверку ООО «Аудит-Аспект» 05.09.2005, то есть до принятия налоговым органом решения о проведении выездной налоговой проверки.

Факт нахождения истребуемых у Общества документов на момент выставления требования от 15.09.2005 № 07/36373 в ООО «Аудит-Аспект» налоговый орган не оспаривает.

В ходе судебного разбирательства также установлено, что в день прихода проверяющих на проверку в ОАО «Универмаг Центральный» 22.09.2005 затребованные Инспекцией документы были возвращены аудиторской фирмой и представлены проверяющему инспектору.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

При этом в силу статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Оценив обстоятельства выполнения Обществом требования налогового органа о представлении затребованных документов на проверку, суд пришел к выводу о том, что в действиях Общества отсутствует умысел на уклонение от представления на выездную налоговую проверку запрошенных документов.

В ходе судебного разбирательства налоговые органы не доказали наличие в действиях Общества вины в непредставлении запрошенных документов в установленный срок.

Учитывая изложенное, суд признает недействительным решение Инспекции от 30.12.2005 № 07/1084 в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 2 200 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Удовлетворить заявление Открытого акционерного общества «Универмаг Центральный» частично.

Признать недействительным решение ИнспекцииФедеральной налоговой службы по г.Находке Приморского края от 30.12.2005 № 07/1094 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления к уплате 8 776,00 рублей единого налога на вмененный доход за 2002 год по виду деятельности «перевозка пассажиров», соответствующих пени, 34 665,20 рублей штрафов по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1-й – 4-й кварталы 2002 года по виду деятельности «перевоза пассажиров», 1 752,20 рублей штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 1-й – 4-й кварталы 2002 года по виду деятельности «перевозка пассажиров», 2 200 рублей штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок затребованных документов как несоответствующее положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья Кузюра Л.Л.