Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.Н. Кучминой, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Геба-В» (ИНН 2540044486, ОГРН 1022502271351, дата государственной регистрации: 25.11.2002, юридический адрес: г. Владивосток, ул. Посьетская, 10, 5)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Фрунзенскому району г. Владивостока (ИНН 2540010720, ОГРН 1042504383228, дата государственной регистрации: 27.12.2004, юридический адрес: 690091, г. Владивосток, ул. Фокина, 23А), Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (2540029914, 2540010720, ОГРН 1042504383206, 1042504383228, дата государственной регистрации: 27.12.2004, юридический адрес: г. Владивосток, ул. 1-я Морская, 2)

о признании недействительными п.п. 2, 3 резолютивной части решения ИФНС РФ по Фрунзенскому району № 3449 от 24.09.2012, решение ИФНС РФ по Фрунзенскому району № 104 от 24.09.2012, решение УФНС России по Приморскому краю № 13—11/681 от 15.11.2012,

при участии в заседании:

от заявителя – представитель Чанышев Д.А. (дов. от 21.09.2011г., паспорт);

от налогового органа – зам. начальника правового отдела Лысенко И.И. (дов. от 13.11.2012 № 11-06/01/018317, уд. УР 650932), и.о. начальника отдела выездных проверок Сивкова О.В. (дов. от 30.01.2013 №11-06/01/001362, уд. УР 649396);

от УФНС по Приморскому краю – гос. налог. инспектор Селиванова Т.В. (дов. от 10.01.2013 № 05-14/3, уд. УР 463248);

установил: Общество с ограниченной ответственностью «Геба-В» (далее – «заявитель, общество») обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее – «налоговый орган, инспекция»), Управлению Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю (далее – «вышестоящий налоговый орган, Управление») о признании недействительными п.п. 2, 3 резолютивной части решения № 3449 от 24.09.2012 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», решения №104 от 24.09.2012 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 56 705 778 руб., решения № 13-11/681 от 15.11.2012.

По тексту искового заявления, заявитель привел следующие доводы, в силу которых оспариваемые ненормативные акты подлежат признанию недействительными, а именно:

- вывод проверяющих о том, что ООО «Геба - В» заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в отношении операций по приобретению у ООО «ДВТЭС» лома черных металлов, является безосновательным, поскольку по договору от 06 декабря 2010г. у ООО «ДВТЭС» приобретались согласно пункту 1.1 указанного договора старогодные металлоизделия, пригодные для дальнейшего использования: металлические части железнодорожных путей, железнодорожный подвижной состав и его части. Данный факт подтверждают также представленные товарные накладные. Подтвержденная таможенными органами классификация реализованного на экспорт товара в товарных позициях 7302 и 8607 ТН ВЭД России также позволяет заключить, что данный товар может быть использован по прямому назначению в качестве частей верхнего строения железнодорожного пути и подвижного состава железнодорожного транспорта и не является ломом черных металлов. Указание в договоре и счетах-фактурах цены товара за тонну металлоизделий без указания их количества соответствует обычаям делового оборота (п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса РФ) в сфере торговли частями верхнего строения железнодорожного пути и подвижного состава железнодорожного транспорта;

- налоговый орган при принятии оспариваемых решений использовал информацию о налогоплательщике, полученную с нарушением Налогового кодекса РФ, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц;

- ссылка налогового органа на отсутствие документов и информации о том, у кого ООО «ДВТЭС» приобрело товар, впоследствии реализованный ООО «Геба-В», и каким образом указанный товар доставлялся на территорию ОАО «Владморрыбпорт», не имеет правового значения для решения вопроса о возмещении из бюджета спорной суммы НДС;

- утверждение налогового органа о необходимости представления Обществом актов о приемке товара (форма №ТОРГ-1), товарно-транспортных накладных (форма № 1-Т) или иных первичных учетных документов (за исключением товарных накладных (форма №ТОРГ-12), подтверждающих факт транспортировки (доставки) и передачи товара Обществу от поставщика - ООО «ДВТЭС» не обосновано ссылками на нормы права;

- отсутствие у заявителя карточек количественно-стоимостного учета (форма № ТОРГ-28) не ставит под сомнение факт принятия Обществом на учет товара, приобретенного у ООО «ДВТЭС», поскольку названные документы являются сводными учетными документами и составляются на основе уже имеющихся первичных учетных документов, к которым применительно к обстоятельствам настоящего дела относятся товарные накладные, оформленные с соблюдением требований, установленных п. 2 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете»;

- довод налогового органа о том, что к товарным накладным должны прилагаться сертификаты соответствия, является необоснованным. Бывшие в употреблении, пригодные для дальнейшего использования части верхнего строения железнодорожного пути и подвижного состава железнодорожного транспорта обязательной сертификации не подлежат и представление сертификата соответствия на них не требуется, тем более что в рассматриваемом случае Общество не занималось эксплуатацией указанных изделий на железнодорожном транспорте;

- ссылка налогового органа на то, что у Общества отсутствуют условия для достижения результатов хозяйственной деятельности, противоречит обстоятельствам, установленным налоговым органом в ходе настоящей камеральной налоговой проверки;

- то обстоятельство, что ООО «ДВТЭС» и заявитель не имеют собственных складских площадей на территории Владивостокского морского рыбного порта не свидетельствует об отсутствии факта осуществления операций по реализации бывших в употреблении, пригодных для дальнейшего использования частей верхнего строения железнодорожного пути и подвижного состава железнодорожного транспорта, поскольку соответствующими площадками располагают агент ООО «ДВТЭС» - ООО «Приморский Вторчермет» и инопартнёры заявителя - компания «LIMETREE TRADING PTE. LTD».

В судебном заседании 02.04.2013 заявитель дополнительно пояснил, что положение пп. 25 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса РФ не применимо в отношении заявителя, поскольку Общество не занимается реализацией лома и отходов черных металлов и не имеет соответствующей лицензии. Кроме того, указал, что в соответствии с условиями экспортного контракта №GV/LT-1 от 25.02.2011, заключенного с компанией «LIMETREE TRADING PTE. LTD», поставка металлоизделий осуществлялась на условиях FAS, что в соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов «Инкотермс-2000 означает, что с момента размещения продавцом отвара на причале покупатель обязан нести расходы, связанные с товаром, в том числе расходы по его хранению до момента погрузки на судно. Поскольку поставка товара в адрес Общества производилась ООО «ДВТЭС» непосредственно на причале порта с площадок, используемых иностранными контрагентами общества на основании заключенных с ОАО «Владморрыбпорт» договора от 31.12.2009 № 12-6/10-01 на перевалку металлоизделий (железнодорожных изделий, бывших в употреблении, и старогодных рельс) по варианту склад – борт судна с правом технологического накопления на территории порта, то у Общества отсутствовала необходимость иметь свои площади для складирования и хранения металлоизделий. Этим, по мнению заявителя, объясняется отсутствие у него расходов по доставке и хранению металлоизделий на территории Владивостокского морского рыбного порта.

ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока требования Общества не признала, ссылаясь на следующее:

- обществом не представлены акты о приемке товара (форма №ТОРГ-1), товарно-транспортные накладные (форма № 1-Т) или иные первичные учетные документы, подтверждающие факт транспортировки (доставки) и передачи товара от поставщика - ООО «ДВТЭС», а также предусмотренные п. 10 Правил обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 11 мая 2001 года № 369 (далее - Правила), приемосдаточные акты по форме согласно приложению № 1 и карточки количественно-стоимостного учета (форма № ТОРГ-28);

- у общества отсутствуют условия для достижения результатов хозяйственной деятельности;

- ООО «ДВТЭС» является формальным поставщиком ООО «Геба - В», поскольку не имеет складских помещений на территориях ОАО «Владморрыбпорт»;

- транспортировка товара железнодорожным транспортом «навалом», указанный портом способ погрузочных работ - «навалом», расположение товара в зоне таможенного контроля «навалом», а так же способ складирования на площадках изделий из металла - «навалом», характер расположения груза на судне - «навалом», свидетельствуют о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий, характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов транспортировки, погрузки и закрепления, а в отношении лома черных металлов.

Указанные обстоятельства, по мнению Инспекции, свидетельствуют о том, что фактически имели место операции по реализации металлолома. Поскольку реализация металлолома не подлежит обложению НДС на основании пп. 25 п.2 ст. 149 НК РФ, то ООО «Геба-В» необоснованно предъявило вычеты по НДС.

УФНС России по Приморскому краю поддержало доводы Инспекции.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Геба-В» зарегистрировано в качестве юридического лица 17.06.1999 № 7876 Администрацией г. Владивостока, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц 25.11.2002, о чём выдано свидетельство серии 25 № 003171439.

20.04.2012 Общество представило в Инспекцию налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2012 года, в которой отразило налоговую базу по операциям реализации товаров, обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым подтверждена в сумме 317 358 800 руб., налоговые вычеты по операциям реализации товаров (работ, услуг), в сумме 56709726 руб.

В ходе проведённой налоговым органом камеральной проверки представленной налоговой декларации проверяющие установили, что в проверяемом налоговом периоде Общество осуществляло оптовую реализацию товаров за пределы территории РФ в таможенном режиме экспорта и производило налогообложение данной реализации налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов.

В 1-м квартале 2012 года одним из поставщиков металлоизделий, реализуемых Обществом на экспорт, является ООО «ДВТЭС», с которым был заключен договор поставки бывших в употреблении старогодных металлоизделий, пригодных для дальнейшего использования (металлических частей железнодорожных путей, железнодорожного подвижного состава, их частей) от 06.12.2010.

В проверяемом периоде поставка осуществлялась структурными подразделениями ОАО «РЖД» на территорию ОАО «Владморрыбпорт».

ООО «ДВТЭС» выставило в адрес заявителя следующие счета-фактуры на сумму 371 737 878 руб. на оплату поставленного в рамках заключённого договора товара с выделением НДС по ставке 18 % в размере 56 705 778 руб. (36 633 тн.):

- №23 от 10.09.2011г. на сумму 55 997 372 руб. (в т.ч. НДС – 8541972 руб., 5518 тн.);

- №24 от 20.09.2011г. на сумму 47 784 100 руб. (в т.ч. НДС – 7289100 руб., 4 550 тн.);

- №25 от 20.09.2011г. на сумму 29 510 620 руб. (в т.ч. НДС – 4501620 руб., 2 810 тн.);

- №26 от 06.10.2011г. на сумму 49 450 614 руб. (в т.ч. НДС – 7543314 руб., 4 890 тн.);

- №27 от 06.10.2011г. на сумму 22 247 720 руб. (в т.ч. НДС – 3393720 руб., 2 200 тн.);

- №28 от 07.10.2011г. на сумму 64 711 318 руб. (в т.ч. НДС – 9871218 руб., 6 575 тн.);

- №29 от 02.11.2011г. на сумму 44 899 944 руб. (в т.ч. НДС – 6849144 руб., 4 440 тн.);

- №30 от 10.11.2011г. на сумму 20 225 200 руб. (в т.ч. НДС – 3085200 руб., 2 000 тн.);

- №31 от 21.11.2011г. на сумму 36 910 990 руб. (в т.ч. НДС – 5630490 руб., 3 650 тн.);

Итого: 371 737 878 руб., в т.ч. НДС – 56 705 778 руб. (36 633 тн.)

Товар приобретен 3, 4 кварталах 2011г., реализован в 4 квартале 2011. реализация заявлена в 1 квартале 2012 года.

Выручка, заявленная по декларации по НДС за 1 квартал 2012г. рассчитана на дату отгрузки товара и составляет 317 358 800 руб.

ООО «Геба-В» оплатило указанные счета-фактуры безналичным путем, перечислив денежные средства на расчетный счет поставщика, а НДС в сумме 56 705 778 руб., уплаченный поставщику, отнесло на налоговые вычеты и возмещение из бюджета.

Проверяющие признали неправомерным заявление ООО «Геба-В» налоговых вычетов по НДС на сумму 56 705 778 руб. по счетам-фактурам ООО «ДВТЭС» и, соответственно отнесение указанной суммы на возмещение из бюджета, поскольку фактически в адрес Общества поставлялись и впоследствии отправлялись на экспорт не изделия из металла, а металлолом, реализация которого не облагается НДС.

По результатам рассмотрения материалов камеральной проверки, и с учетом письменных возражений Общества Инспекция вынесла решения №3449 от 24.09.2012 «Об отказе к привлечению к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» и №104 от 24.09.2012 «Об отказе частично в возмещении сумм налога на добавленную стоимость».

Не согласившись с указанными решениями, Общество обжаловало их в досудебном порядке в УФНС России по Приморскому краю.

Решением №13-11/681 от 15.11.2012г. Управление ФНС России по Приморскому краю оставило апелляционную жалобу ООО «Геба-В» без удовлетворения.

Посчитав выводы налогового органа необоснованными, а основанные на них решения инспекции и Управления не соответствующими нормам налогового законодательства и нарушающими его права и законные интересы, ООО «Геба-В» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК кодекса РФ.

Оценив в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доводы заявителя и возражения Инспекции и Управления, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению в силу следующего.

ООО «Геба-В» находится на общей системе налогообложения и в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

По смыслу пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, если сумма налоговых вычетов в налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения, подлежит возмещению налогоплательщику.

Как следует из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.12.2007 № 65 положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе статьей 165 и 176, устанавливают определенный порядок реализации налогоплательщиком права на возмещение НДС в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых названным налогом по ставке 0%.

Согласно этому порядку рассмотрение заявлений налогоплательщиков о возмещении НДС и принятие по ним решений отнесены к компетенции налоговых органов, которые принимают такие решения по результатам проверки представленной налогоплательщиком налоговой декларации и приложенных к ней документов, предусмотренных статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации, а также дополнительно истребованных на основании пункта 8 статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации документов, подтверждающих в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации правомерность применения налоговых вычетов.

Статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации установлен прядок применения налоговых вычетов, в соответствии с которым налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом пунктом 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вычеты сумм налога в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), облагаемых по ставке 0 процентов, производятся на дату, соответствующую моменту последующего исчисления налога по налоговой ставке 0% в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пунктом 1 статьи 164 настоящего Кодекса, при наличии на этот момент документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявляемые налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения НДС, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и их оплаты.

Как следует из статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и он должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему пунктами 5, 5.1, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а в случае, если счет-фактура составлен и выставлен с нарушением установленного порядка, то он не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумму налога к вычету или возмещению.

Таким образом, для применения налоговых вычетов по НДС при осуществлении операций, связанных с реализацией товаров на экспорт, необходимо представление налогоплательщиком полного пакета документов, подтверждающих ставку 0% по экспортным операциям, подтверждение первичными документами факта приобретения товара, впоследствии реализованного на экспорт, представление должным образом оформленных счетов-фактур, факт принятия товара на учет.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" с учетом правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Кроме того, основным условием признания вычетов по налогу на добавленную стоимость обоснованными или экономически оправданными является определенная их соотносимость именно с деятельностью организации, что соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 № 366-О-П.

Поскольку возможность применения вычетов носит заявительный характер, то несмотря на то, что в налоговых правоотношениях по смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, действует презумпция добросовестности налогоплательщика, именно на него возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов.

Положения статьей 7-9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных вычетов по НДС на сумму 56 705 778 руб. ООО «Геба-В» представило договор поставки от 06.12.2010г., товарные накладные и счета-фактуры ООО «ДВТЭС» на сумму 371 737 878 руб. (с учетом НДС).

При осуществлении камеральной проверки налоговым органом была установлена противоречивость сведений, содержащихся в представленных документах и не полнота сведений о товаре, вывезенном в таможенном режиме экспорта, поскольку ООО «Геба-В» не представило документов, подтверждающих фактическое приобретение товара как изделий, пригодных для дальнейшего их использования, что свидетельствует об отсутствии оснований для возмещения НДС.

Первичные документы (товарно-транспортные накладные, путевые листы, товаросопроводительные документы), подтверждающие доставку товара до ООО «Геба-В», а также качество спорных металлоизделий, ООО «ДВТЭС», представлены не были.

В ходе проверки налоговый орган запросил у ООО «Геба-В» первичные учетные документы, в том числе документы, подтверждающие оприходование товара (работ, услуг), а также свидетельствующие, что изделия из металла, бывшие в употреблении, приобретены в качестве пригодных для дальнейшего использования.

Однако Обществом были представлены только счета-фактуры, товарные накладные (форма № ТОРГ-12) и акты экспертизы, оформленные в таможенных целях, другие документы, в то время как формы №№ ТОРГ-1, 1-Т, а также карточки количественного и суммового учета, приемосдаточные акты, представление которых позволяло бы определить качество товара, его характеристики, представлено не было.

В соответствии с Указаниями по заполнению унифицированной формы № ТОРГ-12, утвержденными Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 № 132, товарная накладная применяется торговыми фирмами для оформления продажи (отпуска) товаров сторонним организациям. Накладная формы № ТОРГ-12 составляется в двух экземплярах: первый остается у поставщика и является у него основанием для списания товаров с учета, а второй экземпляр передается покупателю товаров и служит у него основанием для принятия товаров к учету.

Формы первичной документации должны содержать: период (дату составления), измерители операции, наименование хозяйственной операции, подпись лица, ответственного за составление документа.

Согласно пп.5, 6, 7 п.5 ст. 169 НК РФ в счете - фактуре должны быть указаны наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания); количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога.

Общепринятые единицы измерения утверждены Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 №366 «Общероссийский классификатор единиц измерения».

Для изделий пригодных для использования предусмотрена единица измерения - «штук». Однако из представленных документов следует, что спорный товар реализуется по весу (в графе единица измерения указаны тонны), что не позволяет отнести приобретенный товар к каким-либо изделиям, идентифицируемым по конкретным признакам.

В представленных товарных накладных не заполнена графа «Приложения», в которой предусмотрено указывать реквизиты документов (паспортов, сертификатов), позволяющие идентифицировать приобретенный товар, в счетах - фактурах и товарных накладных отсутствует информация о единицах измерения при возможности их определения.

Акт формы № ТОРГ-1 применяется для оформления приемки товаров по качеству, количеству, массе и комплектности в соответствии с правилами приемки товаров и условиями договора.

Таким образом, при продаже металлоизделий ООО «ДВТЭС» и ООО «Геба-В» обязаны были составить товарную накладную формы № ТОРГ-12 при условии непосредственного получения товара у поставщика и акт о приеме товара по унифицированной форме № ТОРГ-1.

Таким образом, обществом не представлена сопроводительная документация (паспорта или сертификаты на товар), позволяющая идентифицировать металлоизделия, при этом наименование выполненных работ (услуг), единицы измерения, указанные в счетах-фактурах также не соответствуют условиям договоров, поскольку свидетельствуют об операциях связанных с металлоломом, а не с изделиями, обладающими идентификационными признаками.

В тоже время в соответствии с п.9.5 Правил по сертификации П ССФЖТ 01-96 «Система сертификации на федеральном железнодорожном транспорте Российской Федерации, Основные положения», утвержденных указанием Министерства путей сообщения РФ от 12.11.1996 № 166у, процедура сертификации экспортируемых железнодорожных технических средств является обязательным условием для допуска железнодорожных технических средств к эксплуатации объектов железнодорожного транспорта к осуществлению присущей им деятельности и соответствие их установленным требованиям безопасности.

Кроме того, судом установлена противоречивость сведений, содержащихся в представленных документах и неполные сведения о товаре, вывезенном в таможенном режиме экспорта, а также отсутствие у ООО «Геба-В» документов, подтверждающих фактическое приобретение товара как изделий, пригодных для дальнейшего использования, осуществление перечисления денежных средств по цепочке поставщиков и контрагентов после получения их от иностранного покупателя.

Документы, подтверждающие доставку товара от ООО «ДВТЭС» до ООО «Геба-В», а также качество спорных металлоизделий, заявитель суду также не представил.

Материалами дела установлено, что спорный товар (металлоизделия) доставлялся на территорию ОАО «Владивостокский морской рыбный порт» (далее - ОАО «Владморрыбпорт»).

В соответствии с информацией и документами (железнодорожными накладными) Владивостокского центра организации работы железнодорожных станций управления движением ДВЖД, пояснениями представителей ОАО «Владморрыбпорт» установлено, что на территорию портов структурными подразделениями ОАО «РЖД» осуществляется поставка металлолома, грузополучателями которого являются ОАО «Владморрыбпорт» для ООО «Приморский Вторчермет».

Структурным подразделением Хабаровской дирекции материально технического обеспечения структурного подразделения «Росжелдорснаба» - филиала ОАО «РЖД» подтверждается поступление металлолома на территорию порта ОАО «Владморрыбпорт» соответствующими сведениями и телеграммами.

В соответствии с п. 1.1. и п. 1.2. ГОСТ 26653-90 «Подготовка генеральных грузов к транспортировке» груз должен быть подготовлен к транспортированию с учетом требований и стандартов на продукцию, правил перевозок грузов, действующих на соответствующий вид транспорта и подготовка груза к транспортированию должна обеспечивать сохранность груза на всем протяжении перевозок. Данным ГОСТом устанавливаются требования к грузу, в том числе в соответствии с п. 2.1.4 металлопрокат должен поставляться к перевозке в пакетах. А в соответствии с п. 5.20 ГОСТ 7566 - 94 «Приемка, маркировка, упаковка, транспортирование и хранение» металлопрокат должен быть защищен от коррозии.

Судом установлено, что хранение спорного товара осуществлялось на открытых площадках портов без использования поддонов, либо других специальных приспособлений, необходимых для сохранения качества товара, что подтверждается опросами лиц, проводивших экспертизу (Таскаева В.И.), опросом представителя ОАО «Владморрыбпорт», ответственного за погрузо-разгрузочные работы (Вязникова С.И.), фотографиями исследуемых объектов (металлоизделия сгруппированы в кучи без указания каких-либо признаков, позволяющих идентифицировать собственников товара). Кроме того, данный факт подтверждается осмотром территории ОАО «Владморрыбпорт», где располагаются металлоизделия (протокол от 20.08.2010), из которого следует, что металлоизделия на территории порта располагались «навалом».

Таким образом, способ доставки на территорию порта спорного товара, а также способ его складирования на площадках - «навалом» свидетельствуют о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий, характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов погрузки и закрепления, а в отношении лома черных металлов.

Для оприходования товара налогоплательщиком в обязательном порядке должна была оформляться товарно-транспортная накладная унифицированной формы № 1-Т, которая предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их доставку. Данный документ определяет взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служит основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей.

Доказательств наличия субарендных отношений с третьими лицами по передаче права пользования причалом №49, либо документов, свидетельствующих о том, что обществом осуществлялись расходы по хранению спорного товара, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, суд полагает, что заявителем в нарушение требований статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» не представлены надлежащим образом оформленные первичные бухгалтерские документы, свидетельствующие о реальном приобретении, доставке и оприходовании товара.

Кроме того, судом установлено, что товар экспортировался на палубе судов «навалом», без учета количества изделий и без описания качества принятого к перевозке товара.

Контрактом от 25.02.2011 № GV/LT-1 с иностранной с компанией «Лаймтри Трэйдинг ПТЕ ЛТД» не предусмотрено особых условий перевозки металлоизделий, направленных на сохранение качества товара, что свидетельствует о незаинтересованности покупателя в качестве поставляемого груза.

В поручениях на погрузку указано наименование товара: металлолом навалом. Из представленных коносаментов также следует, что характер расположения спорного груза на судне - «навалом», а наименование перечня перевозимого товара свидетельствует о том, что фактически к перевозке принят металлолом.

Указанный способ погрузочных работ - «навалом» также свидетельствует о том, что грузовые операции фактически производились не в отношении каких-либо изделий, характеризуемых определенными самостоятельными признаками и требующих совершения специальных способов упаковки, погрузки и закрепления (согласно п. 17.1. главы 3 Технических условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утвержденных МПС России от 27.05.2003 № ЦМ-943), а в отношении лома черного металла.

При этом согласно «Прейскуранту № 11-01 «Тарифы на перевозки грузов морским транспортом в каботажном плавании», утвержденным Постановлением Госкомцен СССР от 27.03.1989 № 274 разделу 5 «Номенклатура грузов» значатся наименования грузов: прокат черных металлов, рельсы, для которых указан вид упаковки - любой, т.е. изделия перевозятся в упаковке. Для металлолома установлен вид упаковки - навалом, т.е. лом перевозится без упаковки. В коносаментах значится наименование товара - металлоизделия б/у, расположенные на судне «навалом».

Кроме того, согласно раздела 6 указанного прейскуранта «алфавит и номенклатура сухогрузов» значатся, например: рельсы новые, рельсы старые, рельсы – лом.

Таким образом, указание в коносаменте наименования груза как металлоизделия б/у, не исключает фактическое принятие к перевозке металлолома, так как не противоречит фактическому качеству товара, принятого к перевозке.

Из представленных портом пояснений и документов следует, что грузоотправителями являются различные организации, в том числе структурные отделения ОАО «РЖД», грузополучателем является сам порт, груз (металлолом) поступает для ООО «Приморский Вторчермет». Металлолом складировался на площадках навалом. При этом документами ООО «Геба-В» не подтверждено, что изделия из металла бывшие в употреблении до момента передачи от ООО «ДВТЭС» обладали качеством, параметрами и характеристиками изделий пригодных для дальнейшего использования.

Учитывая вышеизложенное, суд считает обоснованным вывод налогового органа, что спорный товар фактически является металлоломом, а не металлоизделиями б/у.

Суд отклоняет довод налогоплательщика о том, что в обжалуемых решениях налогового органа отсутствуют доказательства, подтверждающие согласованные действия ООО «Геба-В» и ООО «ДВТЭС», направленные на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки инспекцией установлен ряд обстоятельств, свидетельствующих о создании ООО «Геба-В» и ООО «ДВТЭС» документооборота об осуществлении между участниками операций по поставке металлоизделий б/у, в то время как фактически операции производились с металлоломом.

Таким образом, согласованные действия участников сделок привели к необоснованному заявлению к вычету спорных сумм, и, как следствие, к необоснованному возмещению из бюджета НДС.

Также суд не принимает довод заявителя о недопустимости использования инспекцией в качестве доказательства налогового правонарушения выписок по расчетным счетам ООО «ДВТЭС», ООО «Приморский Вторчермет» и контрагентов последнего, поскольку данные документы получены с нарушением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с п.2 ст.86 НК РФ банки обязаны выдавать налоговым органам справки о наличии счетов в банке и (или) об остатках денежных средств на счетах, выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в соответствии с законодательством Российской Федерации в течение пяти дней со дня получения мотивированного запроса налогового органа.

Пункт 2 ст.86 НК РФ не ограничивает налоговые органы в истребовании документов у иных лиц, не являющихся проверяемым налогоплательщиком.

При таких обстоятельствах налоговые органы, осуществляющие мероприятия налогового контроля в отношении, как самого налогоплательщика, так и у иных лиц вправе, руководствуясь п.2 ст.86 НК РФ, направлять запрос в банк, клиентом которого является лицо, у которого истребуются документы (информация) в рамках в рамках ст. 93.1 НК РФ (Письмо Минфина от 12.03.2010 № 03-02-07/1-103).

Довод заявителя о том, что налоговым органом в ходе проверки не истребованы у ООО «Геба-В» первичные учетные документы в отношении спорного товара суд также отклоняет, поскольку из материалов налоговой проверки следует, что налогоплательщик не представил документы, подтверждающие качество приобретаемого у ООО «ДВТЭС» товара. При этом суд полагает, что общество имело возможность представить какие-либо возражения по данному вопросу, либо истребуемые документы, однако не сделало этого.

Довод заявителя о том, что момент подтверждения ООО «Геба-В» качества реализованного на экспорт товара не влияет на обоснованность применения заявленных вычетов по НДС, суд отклоняет как необоснованный.

Момент подтверждения качества реализованного на экспорт товара, по мнению суда, влияет на подтверждение налогоплательщиком применения налоговых вычетов не как самостоятельный и отдельный факт, а в совокупности с другими признаками, свидетельствующими о создании фиктивного документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

По мнению суда, реализованные металлоизделия, бывшие в употреблении, старогодные металлоизделия, пригодные для дальнейшего использования (металлические части железнодорожных путей, железнодорожного подвижного состава) по своему техническому состоянию должны соответствовать нормам законодательства Российской Федерации, качество продукции должно быть соответственно подтверждено.

Оценка качества изделия, бывшего в употреблении, подразумевает исследование конкретного изделия на предмет соответствия его потребительским свойствам, отвечающим техническим требованиям и характеристикам с учетом их изменения в результате эксплуатации. Проверка качества одного изделия бывшего в эксплуатации не может подтверждать качество другого изделия, в частности по причине различных условий их эксплуатации и возникших в результате различных характеристик, в том числе износа, деформации и т.д.

Проведение экспертиз для целей определения кодов ТН ВЭД и соответствия условиям контракта не могут влиять на изменение качества товара в целях налогообложения.

Как усматривается из представленных актов экспертиз, экспертных заключений и подтверждается сведениями, представленными лицами, проводившими экспертизу данные документы приемлемы для подтверждения КОДОВ ТН ВЭД, однако недостаточны для определения пригодности металлоизделий для дальнейшего использования по прямому назначению и недостаточны в целях применения налоговых вычетов, так как согласно заключениям не представляется возможным идентифицировать товар, собственников товара, в отношении которого проведена экспертиза, отсутствует объективная оценка состояния металлоизделий, основанная на требованиях законодательства РФ.

Данный факт подтверждается допросами от 06.12.2010 Корчемлюк А.Г., ответом от 27.04.2010 № 539, полученным от Приморской торгово-промышленной палаты на запрос от 16.04.2010 № 06-04/7104 и ответом от 14.01.2011 № 23, полученным на запрос от 12.11.2010 № 06-03/3633.

Довод заявителя о том, что рельсы, бывшие в употреблении, которые не могут быть использованы по прямому назначению, хотя и не могут быть классифицированы в товарной позиции 7204 ТН ВЭД России, но так же не подлежат отнесению к товарной позиции 7302 ТН ВЭД России необоснован, так как не содержит ссылок ни на положения оспариваемого решения, ни на положения нормативных документов.

В соответствии с Пояснениями к Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Российской Федерации (ТН ВЭД) в товарную позицию 7204 (лом черных металлов) не включаются изделия, которые после ремонта или реконструкции или без них могут быть использованы для выполнения ими прежних функций или приспособлены для других целей, также не включаются изделия, которые могут быть переделаны в другие товары без того, чтобы их сначала восстановили, в качестве первоначального металла.

Пунктом 8а Примечаний к разделу 15 ТН ВЭД России установлено, что термином «отходы» и «лом» обозначаются металлические отходы и лом, полученные в процессе производства или механической обработки металлов, а также металлические изделия окончательно не пригодные для использования в том качестве, для которого они предназначены, вследствие поломки, разрезов, износа и др. причин. В товарную позицию «отходы» и «лом» не включаются изделия, которые после ремонта или реконструкции или без них могут быть использованы для выполнения ими прежних функций или приспособлены для других целей; также не включаются изделия, которые могут быть переделаны в другие товары без того, чтобы их сначала восстановили в качестве первоначального металла.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона «Об отходах производства и потребления» лом и отходы цветных и (или) черных металлов - это пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий.

Таким образом, одно только наименование товара - металлоизделия по ассортименту, бывшие в употреблении, указанное в счетах - фактурах и товарных накладных, не являются свидетельством того, что металлоизделия приобретены как пригодные для дальнейшего использования, а не как металлолом.

Довод заявителя о том, что ООО «ДВТЭС» не приобретает товар у ОАО «РЖД» и его структурных подразделений, сам по себе не отрицает факт происхождения реализованного на экспорт товара у ОАО «РЖД» в качестве металлолома, а не изделий, пригодных для эксплуатации.

При выпуске данного товара в торговый оборот фактическими организациями-поставщиками, предъявившими товар к перевозке, было определено его качество как лом черных металлов с соответствующими налоговыми последствиями в виде реализации не подлежащей налогообложению НДС, то есть реализация металлолома изначально производилась без уплаты НДС в соответствии с п.п.25 п.2 ст. 149 НК РФ.

Согласно пп.25 п.2 ст. 149 НК РФ реализация на территории РФ лома и отходов черных и цветных металлов не подлежит налогообложению по НДС, соответственно, оснований для заявления вычета по счетам-фактурам на приобретение спорного товара - металлолома, не имеется.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что при выпуске спорного товара в торговый оборот фактическими организациями-поставщиками его качество определено как лом черных металлов с соответствующими налоговыми последствиями в виде реализации, не подлежащей налогообложению НДС в соответствии с пп.25 п.2 ст. 149 НК РФ.

Арбитражный суд, оценив в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства во взаимосвязи и совокупности, пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах настоящего дела документы подтверждают выводы налогового органа о формальном характере спорных финансово-хозяйственных правоотношений ООО «Геба-В» со своим контрагентом ООО «ДВТЭС».

В рамках настоящего дела заявителем не приведены доказательства, опровергающие выводы налогового органа.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в пунктах 4 и 11 Постановления Высшего арбитражного суда от 12.10.2006 № 53, получение налоговой выгоды вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной и влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Оценив относимость, допустимость и достоверность представленных сторонами доказательств, достаточность и взаимную связь указанных доказательств в их совокупности, суд считает, что ООО «Геба-В» документально не подтвердило право на применение налоговых вычетов по НДС в сумме 56 705 778 руб., в связи с чем оснований для признания недействительными оспариваемых решений не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Д.В. Борисов