Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: предст. ФИО2 (дов. от 06.05.2009г. №11/66, уд. УР №264407), предст. ФИО3 (пасп. 0502 №888457, выд. 18.05.2002г. Ленинским РОВД г. Владивостока, дов. от 16.06.2009г. №11/86), предст. ФИО4 (дов. от 07.07.2009г. №11/80, уд. УР №263264), предст. ФИО5 (дов. №11/17 от 14.06.2009г., уд. УР №265261); ФИО6 (дов. от 06.05.2009г. №11/67, уд. УР №463793), предст. ФИО7 (дов. №11/51 от 02.04.2009г., уд. УР №265035);

протокол судебного заседания вел судья Д.В. Борисов.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный рефрижераторный флот» (далее – «заявитель, общество, ООО «ДальРефФлот») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее – «налоговый орган, инспекция») о признании частично недействительным решения №12/9289 от 31.12.2008г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в том числе в части предложения ООО «ДальРефФлот» внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и удержания непосредственно из доходов иностранного юридического лица, полученного из источников в РФ, доначисленной суммы:

- налога с доходов иностранного юридического лица в размере 10585311 руб.;

- пени в размере 1892528 руб.;

- штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 2 117 062 руб. за неуплату налога с доходов иностранного юридического лица, полученного из источников в РФ;

- налога на добавленную стоимость в размере 34 612 554 руб.;

- пени в размере 4 618 896 руб.;

- штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 6 922 511 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Резолютивная часть решения оглашена 30.07.2009г., изготовление мотивированного решения в полном объеме откладывалось судом на основании п. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Полный текст решения изготовлен 05.08.2009г.

Одновременно с исковым заявлением общество заявило ходатайство о восстановлении пропущенного срока для оспаривания решения налогового органа, ссылаясь на то обстоятельство, что срок был пропущен в связи с обжалованием решения в вышестоящий налоговый орган.

Рассмотрев данное ходатайство, суд полагает, что заявителем не пропущен срок для оспаривания решения в судебном порядке, поскольку в соответствии с п.5 резолютивной части решения, решение вступает в законную силу через десять дней с момента его получения налогоплательщиком. Так, решение датировано 31.12.2008г., получено налогоплательщиком – 13.01.2009г., соответственно вступило в законную силу – в январе 2009г.

При этом в соответствии с п.5 ст. 101.2 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) с 01.01.2009г. решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Поскольку вышестоящий налоговый орган утвердил оспариваемое решение только 20 марта 2009г., то именно с указанной даты данное решение может быть обжаловано заявителем в судебном порядке, предусмотренном п.4 ст. 198 АПК РФ в трехмесячный срок, то есть не позднее 20 июня 2009г.

Судом установлено, что заявитель обратился в суд 20.04.2009г., то есть в пределах установленного законом срока.

Как следует из текста заявления, общество с решением налогового органа о доначислении налога с доходов иностранного юридического лица в размере 10585311 руб., штрафа в размере 2117062 руб. и пени в размере 1892528 руб. не согласно, полагая, что оспариваемое решение нарушает права общества и предъявляет необоснованные требования к заявителю.

Представитель заявителя в ходе судебного разбирательства указала, что общество (агент) заключило Агентский договор от 15.12.2006 г. с иностранной организацией «Локстоун Гроуп ЛТД» (Республика Сейшелы, судовладелец), в соответствии с которым общество осуществляет поиск грузов для перевозки на судне, заключая договоры с российскими фрахтователями от своего имени, но за счет и в интересах судовладельца. На момент вступления в силу Агентского договора иностранная компания «Локстоун Гроуп ЛТД» предоставила заявителю нотариально заверенную копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе. По мнению заявителя, данное свидетельство подтверждает, что оно было выдано в связи с осуществлением иностранной организацией деятельности на территории России. Кроме того, по запросу заявителя, МИФНС России №47 по г.Москва в письме от 22.12.2008 указала, что указанная иностранная компания состоит на учете в инспекции с 14.05.2005г. по настоящее время. Также заявителем было получено Уведомление получателя дохода (судовладелец) о том, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации.

Поскольку иностранная организация «Локстоун Гроуп ЛТД» в соответствии с пунктом 2 статьи 144 НК РФ поставлена на учет в налоговом органе РФ по ее заявлению (форма № 2001И), что подтверждается Свидетельством о постановке на учет в налоговом органе РФ (форма 2401 ИМД), то указанная организация является налогоплательщиком с доходов, полученных от сдачи во фрахт судов т/х «Арктур» и т/х «О.Ошкалн», местом реализации которых признается Российская Федерация.

Также заявитель указывает, что компания «Локстоун Гроуп, ЛТД» имеет код причины постановки на учет – 51 (постановка на учет отделения, филиала иностранной организации). При этом согласно Перечню значений кодов причин постановки на учет для иностранных организаций, данному в письме МНС России от 25.07.2000 № ВГ-6-06/562, иного кода для постановки на учет «Локстоун Гроуп, ЛТД» в налоговых органах РФ не
предусмотрено. Постановка на учет иностранной организации на учет отдельно в качестве плательщика налога на прибыль или налога на добавленную стоимость законодательством Российской Федерации не предусмотрена.

В связи с изложенным, заявитель полагает, что общество освобождается от обязанности, как налогового агента, исчислять и удерживать суммы налогов с доходов, выплачиваемых иностранной организации в рамках Агентского договора по сдаче судов т/х «Арктур» и т/х «О.Ошкалн» во фрахт российским организациям по соответствующим договорам, заключенных с российскими организациями через агента ООО «ДальРефФлот».

Заявитель также полагает, что у общества отсутствует необходимость проверять, состоит ли иностранная организация действительно на учете в налоговом органе и относится ли действительно выплачиваемый доход к постоянному представительству этой иностранной организации. При этом представитель заявителя в ходе судебного разбирательства указала, что общество в ходе проверки представило в налоговый орган нотариально заверенную копию Свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и уведомление о том, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в РФ.

Таким образом, доходы от сдачи в аренду или субаренду имущества, используемого на территории Российской Федерации, в том числе доходы от предоставления в аренду или субаренду морских судов и (или) транспортных средств, предусмотрены ст.ст.307, 309 НК РФ, в связи с чем не имеет значения получен ли доход иностранной организацией, осуществляющей деятельность через постоянное представительство или не осуществляющей деятельность через него.

Пунктом 2 статьи 310 НК РФ предусмотрено исключение для исчисления и удержания налоговым агентом налога с доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, при этом налоговым агентом условия данной статьи выполнены.

Заявитель также считает неправомерной ссылку налогового органа в оспариваемом решении на п. 4.1.1. Методических рекомендаций, утвержденных Приказом МНС РФ от 28.03.2003 № БГ-3-23/150, поскольку указанные Методические рекомендации не являются источником права, а также потому, что в п. 4.1.1. названных Методических рекомендаций разъясняется порядок определения доходов постоянного представительства, а не вопросы исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемого налоговым агентом.

Заявитель указывает, что в соответствии со ст.ст. 11, 143 НК РФ филиалы иностранных организаций приравнены Налоговым Кодексом РФ к понятию «организация», в связи с чем они являются налогоплательщиками НДС. При этом заявитель полагает, что представительство иностранной организации является не обособленным подразделением организации, определяемым согласно статье 55 ГК РФ, а организацией согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ.

Таким образом, фактически компания «Локстоун Гроуп, ЛТД» осуществляла предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, связанную с оказанием услуг, что привело к образованию постоянного представительства иностранной организации и постановке ее на учет в МИФНС России № 47 по г.Москве.

Следовательно, ООО «ДальРефФлот» не может быть признано налоговым агентом, так как иностранная организация «Локстоун Гроуп, ЛТД» состоит на учете в налоговых органах РФ и ООО «ДальРефФлот» не приобретает товары (работы, услуги) у иностранного лица, что явно следует из агентского договора.

Заявитель также указала, что общество не оспаривает правильность исчисления сумм оспариваемых налогов, пеней и штрафов.

Налоговый орган против удовлетворения заявленных требований возражает, в материалы дела представил письменный отзыв, в котором указал основания своих возражений.

В ходе судебного разбирательства представители налогового органа поддержали свои возражения, указав, что Налоговым кодексом РФ прямо предусмотрено, что для освобождения налогового агента от обязанности удержать и перечислить соответствующую сумму налога, недостаточно одного лишь факта наличия постоянного представительства получателя дохода на территории РФ. По мнению инспекторов, необходимо чтобы предпринимательская деятельность осуществлялась через постоянное представительство, а выплачиваемый доход относился к самому представительству, что подтверждается п.4.1.1. Методических рекомендаций, утвержденных Приказом МНС РФ от 28.03.2003 N БГ-3-23/150.

Налоговый орган указал, что организация «Локстоун Гроуп ЛТД» поставлена на учет в МИФНС России № 47 по г. Москве по единственно указанному виду деятельности - «маркетинг». Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе иностранной организации «Локстоун Гроуп ЛТД», имеет причину постановки на учет признак 51 - постановка отделения (филиала) иностранной организации. В качестве плательщика налога на прибыль и налога на добавленную стоимость организация не числится. Денежные средства за оказанные услуги перечислялись напрямую на банковский счет судовладельца - иностранной компании «Локстоун Гроуп ЛТД». Агентский договор от 15 декабря 2006 года, а также дополнительные соглашения заключены напрямую с иностранной компанией без участия главы (управляющего) отделением. Адрес, указанный в агентском договоре, является адресом местонахождения самой иностранной организации, а не поставленного на учет отделения.

По мнению налогового органа, из п.3 ст. 306 НК РФ следует, что деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства. Постоянное представительство прекращает существование с момента прекращения предпринимательской деятельности через отделение иностранной организации. Понятие «постоянное представительство» имеет не организационно-правовое значение, а значение, квалифицирующее деятельность иностранной организации, с которым связывается возникновение обязанности иностранной организации уплачивать налог на прибыль в Российской Федерации.

Налоговый орган также считает, что факт постановки иностранной организации на учет в налоговом органе не подразумевает одновременного образования постоянного представительства иностранной организации в РФ, и возникновение связи между осуществляемой деятельностью в РФ (маркетинг) с полученным доходом от источников в РФ (доходы от сдачи судов во фрахт). Доходы от деятельности по сдаче судов во фрахт, осуществляемой иностранной организацией «Локстоун Гроуп ЛТД» относятся к доходам, подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты дохода согласно ст. 309 НК РФ. Уведомление получателем дохода налогового агента о том, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству иностранной организации при фактическом отсутствии постоянного представительства, в понятии, используемом в Налоговом кодексе, не имеет правового значения при определении обязанности по удержанию, исчислению и уплате налога с доходов иностранной организации.

В части обоснованности доначисления заявителю НДС налоговый орган указал, что организация «Локстоун Гроуп ЛТД» фактически постоянного представительства, в понятии используемом в Налоговом кодексе, не имеет и в качестве плательщика налога на прибыль и НДС на налоговом учете не состоит. Поскольку организация «Локстоун Гроуп ЛТД» не состоит на налоговом учете в Российской Федерации и не выполняет самостоятельно обязанностей налогоплательщика, то в ее расчетах предусмотрен посредник - налоговый агент, который обязан исчислить, удержать и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Таким образом, поскольку агентский договор заключен с иностранной организацией без участия представительства, получение иностранной компанией дохода никак не связано с деятельностью представительства, следовательно, у ООО «ДальРефФлот» возникает обязанность по удержанию и перечислению в бюджет налога на добавленную стоимость и налога на прибыль с доходов иностранного лица, полученных от источников, находящихся на территории РФ.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный рефрижераторный флот» зарегистрировано в качестве юридического лица Инспекцией ФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока 28.07.2006г., регистрационный номер 1062540031553, свидетельство о государственной регистрации серии 25 №002829916.

Инспекцией ФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока в период с 21.10.2008г. по 04.12.2008г. была проведена выездная налоговая проверка ООО «ДальРефФлот» по вопросам правильности исчисления налогов и сборов, в том числе: по налогу на прибыль за период с 28.07.2006г. по 31.12.2007г., по налогу на добавленную стоимость за период с 28.07.2006г. по 30.09.2008г.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 05.12.2008г. №12/8696 и 31.12.2008г. принято решение №12/9289 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». В соответствии с данным решением обществу был доначислен налог с доходов иностранного юридического лица в размере 10585311 руб., штраф в размере 2117062 руб., пени в размере 1892528 руб., налог на добавленную стоимость в размере 34612554 руб., штраф в размере 6922511 руб., пени в размере 4618896 руб., а также был доначислен штраф в размере 550 руб. за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов согласно п. 1 ст. 126 НК РФ.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган, который своим решением от 20.03.2009г. №10-02-11/06604 оставил жалобу общества без удовлетворения.

Заявитель, полагая, что решение налогового органа от 30.12.2008г. нарушает права и законные интересы общества, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд, оценив доводы заявителя, возражения налогового органа, исследовав материалы дела по существу, полагает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению ввиду следующих оснований.

1.Налог с доходов иностранного юридического лица.

В соответствии с положениями ст. 246 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации признаются плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации. Объектом налогообложения по налогу на прибыль для указанной категории организаций согласно ст. 247 НК РФ признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со ст. 309 НК РФ.

Положения статей 306 - 309 НК РФ устанавливают особенности исчисления налога иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство иностранной организации, а также исчисления налога иностранными организациями, не связанными с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, получающими доход от источников в Российской Федерации.

При этом суд находит, что в силу пункта 2 статьи 306 НК РФ, под постоянным представительством понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в том числе с оказанием услуг. При этом факт регистрации постоянного представительства не имеет значения. Важнейшим признаком образования постоянного представительства является осуществление предпринимательской деятельности.

Особенности налогообложения иностранных организаций, осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, установлены статьей 307 НК РФ, согласно которой иностранная организация признается самостоятельным плательщиком налога на прибыль.

В соответствии с пп.7 п. 1 ст. 309 НК РФ к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов относятся доходы от сдачи в аренду или субаренду имущества, используемого на территории Российской Федерации, в том числе доходы от лизинговых операций, доходы от предоставления в аренду или субаренду морских и воздушных судов и (или) транспортных средств, а также контейнеров, используемых в международных перевозках. При этом доход от лизинговых операций, связанных с приобретением и использованием предмета лизинга лизингополучателем, рассчитывается исходя из всей суммы лизингового платежа за минусом возмещения стоимости лизингового имущества (при лизинге) лизингодателю.

Согласно п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с Законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 287 российская организация или иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговые агенты), выплачивающие доход иностранной организации, удерживают сумму налога из доходов этой иностранной организации, за исключением доходов в виде дивидендов и процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам (в отношении которых применяется порядок, установленный пунктом 4 настоящей статьи), при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога в течение трех дней после дня выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.

Согласно пп.4 п.2 ст. 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 настоящего Кодекса.

В ст. 312 НК РФ указывается, что иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым у России имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. При этом указанное подтверждение должно быть заверено компетентным, в смысле соответствующего соглашения, органом иностранного государства.

В случае отсутствия подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ, налоговый агент обязан удержать налог из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, и перечислить его в бюджет.

Как установлено судом, международное соглашение об избежании двойного налогообложения доходов и имущества между Российской Федерацией и государством Республика Сейшелы не заключалось. Заявитель в ходе судебного разбирательства не представил суду доказательств обратного.

Таким образом, доходы, получаемые иностранной компанией «Локстоун Гроуп ЛТД», из источников, находящихся в Российской Федерации подлежат налогообложению в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО «ДальРефФлот» и иностранной компанией «Локстоун Гроуп ЛТД», расположенной по адресу: Р.О.1015, Victoria, Mahe Seychelles (P.O. 1015 Виктория, Мае, Сейшелы), был заключен Агентский договор от 15 декабря 2006 года, по которому компания «Локстоун Гроуп ЛТД» (Судовладелец) назначает ООО «ДальРефФлот» своим Агентом по обслуживанию судов Судовладельца: т/х «Арктур» и т/х «Отомар Ошкалн».

В соответствии с пп.II п.1 вышеуказанного договора, Агент действует от имени судовладельца и имеет полномочия размещать заказы у поставщиков от имени судовладельца.

В соответствии с п. 2 вышеуказанного договора судовладелец наделяет своего Агента правами осуществлять поиск грузов для перевозки на судне Судовладельца и заключать соответствующие договоры перевозки от своего имени, но за счет и по поручению Судовладельца.

В соответствии с п.п.3, 4 агентского договора Агент уполномочен подписывать договоры, коносаменты и любые другие документы от своего имени, но за счет и по поручению Судовладельца. Агент обязан согласовывать с Судовладельцем условия заключаемых им от своего имени договоров перевозки.

В соответствии с п. 8 договора Агент с согласия Судовладельца имеет право назначать субагентов для выполнения услуг от имени Судовладельца. За исполнение своих обязанностей по настоящему договору агент получает согласованное агентское вознаграждение за каждый календарный месяц. Все денежные средства по указанным договорам Агент получает на свой банковский счет с последующим перечислением на счет Судовладельца.

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Согласно ст. 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

На основании п. 1 ст. 1009 ГК РФ, если иное не предусмотрено агентским договором, агент вправе в целях исполнения договора заключить субагентский договор с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субагента перед принципиалом.

В соответствии со ст. 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.

Договор фрахтования (чартера) относится к договорам перевозки, по которому одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров, багажа (ст. 787 ГК РФ).

Согласно ст. 115 КТМ по договору морской перевозки груза перевозчик обязуется доставить груз, который ему передал или передаст отправитель, в порт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу, отправитель или фрахтователь обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату (фрахт).

Таким образом, роль перевозчика на морском транспорте выполняет судовладелец, под которым понимается лицо, эксплуатирующее судно от своего имени, независимо от того, является ли оно собственником судна или использует его на ином законном основании.

Из материалов дела следует, что иностранная организация «Локстоун Гроуп ЛТД» в проверяемом периоде оказывала услуги по сдаче судов: т/х «Арктур» и т/х «О. Ошкалн» во фрахт российским организациям, согласно договоров, заключенных с российскими организациями через агента ООО «ДальРефФлот». Доходы от сдачи судов во фрахт, полученные от российских организаций через агента ООО «ДальРефФлот» за 2007 год составили 135558346 руб.

Согласно Агентскому договору б/н от 15.12.2006 г. судовладельцем является иностранная организация «Локстоун Гроуп ЛТД», которая осуществляет деятельность через своего агента ООО «ДальРефФлот».

В свою очередь ООО «ДальРефФлот» выставляло счета-фактуры от своего имени. Услуги фрахта оказывались между российскими портами, т.е. пункт отправления и пункт назначения находились на территории Российской Федерации, что подтверждается материалами дела. При этом между сторонами отсутствует спор о правильности определения налогооблагаемой базы, арифметическом расчете сумм налогов, пени.

Таким образом, судом установлено, что иностранное юридическое лицо получало доход от сдачи во фрахт судов: т/х «Арктур» и т/х «Отомар Ошкалн», местом реализации которых признается Российская Федерация.

Суд полагает, что обязанность по исчислению и удержанию налога возникает у общества на основании пункта 1 статьи 310 НК РФ, предусматривающего особенности исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом.

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

При этом пункт 1 статьи 309 НК РФ содержит перечень видов доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, а пунктом 2 статьи 309 НК РФ предусмотрены случаи, когда доходы, полученные иностранной организацией, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Подпунктом 1 п.2 ст. 309 НК РФ установлено, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде.

Как следует из материалов дела, на момент вступления в силу Агентского договора иностранная компания «Локстоун Гроуп ЛТД» предоставила заявителю нотариально заверенную копию свидетельства серии 77 № 0417940 от 14.05.2005 г. о постановке этой компании на учет в МИФНС России № 47 по г. Москве, в соответствии с которым иностранной организации «Локстоун Гроуп ЛТД» был присвоен идентификационный номер налогоплательщика (ИНН <***>) и код причины постановки на учет (КПП) 774751001.

Согласно Перечню значений кодов причин постановки на учет (КПП) иностранных организаций, утвержденных Письмом МНС России от 25.07.2000 г. № ВГ-6-06/562, такой иностранной организации был присвоен код 51 «Постановка на учет отделений иностранных организаций».

Также заявителем было получено Уведомление получателя дохода (судовладелец) о том, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации.

Однако суд не может согласиться с позицией заявителя о том, что в силу пп.1 п.2 ст. 310 НК РФ для освобождения от обязанности по исчислению и удержанию налоговым агентом сумм налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, достаточного того условия, что налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде.

Суд считает, что уведомление получателем дохода о том, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, подразумевает, что такое представительство непосредственным образом участвует в осуществлении спорной коммерческой деятельности, в том числе в деятельности по сдаче во фрахт судов т/х «Арктур» и т/х «О.Ошкалн» на территории РФ.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что рассматриваемая деятельность иностранной организации по сдаче судов во фрахт осуществлялась именно через ее представительство в г. Москве. При этом заявитель в ходе судебного разбирательства не представил суду никаких доказательств в подтверждение данного обстоятельства.

В ходе осуществления выездной налоговой проверки налоговый орган также не установил связь между доходом, полученным компанией «Локстоун Гроуп ЛТД» от коммерческой деятельности на территории Российской Федерации и деятельностью ее представительства в г. Москве.

Как подтверждается материалами дела, в том числе договорами с российскими фрахтователями, коносаментами, деятельность по сдаче судов во фрахт российским организациям осуществлялась самой иностранной организацией «Локстоун Гроуп ЛТД». Денежные средства за оказанные услуги перечислялись напрямую на банковский счет судовладельца - иностранной компании «Локстоун Гроуп ЛТД», также без участия представительства, не имеющего расчетных счетов в банках.

Согласно ответа МИФНС России № 47 по г. Москве, иностранная организация поставлена на учет в налоговом органе, с указанием вида деятельности - маркетинг.

Таким образом, суд полагает, что ООО «ДальРефФлот» является источником выплаты доходов иностранному лицу «Локстоун Гроуп ЛТД» по агентскому договору от 15.12.2006 года, в связи с чем обоснованно рассматривается налоговым органом как налоговый агент по отношению к иностранной компании «Локстоун Гроуп ЛТД».

В соответствии со ст. 75 НК РФ за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога с доходов иностранного юридического лица, полученного из источников, находящихся в Российской Федерации заявителю правомерно исчислены пени в федеральный бюджет в сумме 1892528 руб.

Соответственно, учитывая, что общество является налоговым агентом при выплате доходов компании «Локстоун Гроуп ЛТД», суд считает обоснованным доначисление обществу налога с доходов иностранного юридического лица в размере 10585311 руб., пени в размере 1892528 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 2 117 062 руб. за неуплату налога с доходов иностранного юридического лица, полученного из источников в РФ.

2. Налог на добавленную стоимость с доходов иностранного юридического лица.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок определения места реализации (работ, услуг) в целях применения налога на добавленную стоимость установлен нормами ст. 148 НК РФ.

Согласно пп.4.1 п.1 ст. 148 НК РФ местом реализации услуг по предоставлению морских судов по договору фрахтования, предполагающему перевозку на этих судах, признается территория Российской Федерации, если данные услуги оказываются российской организацией и пункт отправления и (или) пункт назначения находятся на территории Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 144 НК РФ установлено, что иностранные организации имеют право встать на учет в налоговых органах в качестве налогоплательщиков по месту нахождения своих постоянных представительств в Российской Федерации.

В соответствии с п. 2.1 Положения об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций, утвержденного Приказом МНС России от 07.04.2000 N АП-3-06/124, иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через филиалы, представительства, другие обособленные подразделения, обязана встать на учет в налоговых органах в каждом из мест осуществления деятельности с присвоением ИНН и КПП. При этом отсутствует обязанность постановки на учет если иностранная организация не осуществляет деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации.

По мнению суда, постановка на учет иностранной организации взаимосвязана с деятельностью ее обособленного подразделения, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации.

В связи с этим иностранная организация, состоящая на учете в налоговых органах и осуществляющая предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации через свои подразделения, должна самостоятельно исчислять НДС по облагаемым операциям, которые реализует подразделение, и уплачивать НДС по месту постановки на учет.

Вместе с тем, как было указано выше, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что рассматриваемая деятельность иностранной организации по сдаче судов во фрахт осуществлялась через ее представительство в г. Москве. Заявитель в ходе судебного разбирательства также не представил суду никаких доказательств в подтверждение данного обстоятельства.

При этом ООО «ДальРефФлот», исполняя обязанности агента, в соответствии с агентским договором от 15.12.2006 г. при реализации услуг фрахтования предъявлял покупателям этих услуг (российским организациям) сумму фрахта и соответствующую сумму НДС в выставленных счетах-фактурах, оформленных в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. № 914, с выделением сумм НДС. Сумма фрахта определялась ООО «ДальРефФлот» самостоятельно, на основании договоров, заключенных с российскими организациями.

Из представленных в материалы дела документов видно, что денежные средства за оказанные российским покупателям услуги (фрахт судов) ООО «ДальРефФлот» получало на свой банковский счет с последующим перечислением на счет иностранной компании «Локстоун Гроуп ЛТД», открытый в Айзкраюклесбанк (г. Рига). В расчетных документах (платежных поручениях), полученных от покупателей за услуги фрахта суммы НДС также выделены, что соответственно является основанием для предъявления к вычету сумм НДС этими покупателями услуг (российскими организациями).

Всего сумма полученного дохода от российских покупателей в 2007 году составила 135033724 руб., за 9 месяцев 2008 года - 101562994 руб. Исчислен и предъявлен к оплате покупателям в выставленных счетах-фактурах НДС в сумме 19145885 руб. в 2007 году и 16377311 руб. - за 9 месяцев 2008 года.

Судом установлено также, что доход за оказанные иностранной компанией услуги с учетом НДС и без учета агентского вознаграждения ООО «ДальРефФлот» по распоряжению иностранной компании «Локстоун Гроуп ЛТД» перечисляло на валютный счет иностранной компании, открытый в Айзкраюклесбанк (г. Рига). Банк, обслуживающий ООО «ДальРефФлот» (Владивостокский филиал ОАО «Промсвязьбанк») переводил денежные средства в пользу иностранной компании «Локстоун Гроуп ЛТД» без истребования у ООО «ДальРефФлот» поручений на уплату налогов.

На основании заключенных договоров, коносаментов, выставленных от имени ООО «ДальРефФлот» счетов-фактур в адрес российских организаций, российские организации осуществляли расчет за фрахт судов: т/х «Арктур» и т/х «Отомар Ошкалн» на расчетный счет во Владивостокском филиале ОАО «Промсвязьбанк», что подтверждается имеющимися в материалах дела выписками банка по счету.

В бухгалтерском учете ООО «ДальРефФлот» данные операции согласно карточек по счету 51, 76.5, отражены проводками: кредит счета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», дебет счета 51 «Расчетный счет».

Согласно карточкам по счетам 51, 52, 57.1 76.5, выписки банка по счету во Владивостокском филиале ОАО «Промсвязьбанк» перечисление поступивших денежных средств в адрес иностранной компании «Локстоун Гроуп ЛТД» в бухгалтерском учете отражается: кредит счета 52 «Валютный счет» дебет счета 76.5 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

С учетом изложенного, суд считает обоснованным вывод налогового органа о том, что если иностранная организация непосредственно без участия представительства сама оказывает услуги, местом реализации которых в силу ст. 148 НК РФ является территория РФ, но при этом состоит на налоговом учете в связи с наличием представительства (отделения), которое не задействовано в оказании данных услуг, то исчисление НДС при выплате дохода такой организации и перечисление его в бюджет производятся налоговым агентом в порядке ст. 161 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст.161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом настоящей главы.

Согласно п.2 ст. 161 НК РФ налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.

Согласно п.5 ст. 161 НК РФ при реализации товаров, передаче имущественных прав, выполнении работ, оказании услуг на территории Российской Федерации иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговыми агентами признаются состоящие на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность с участием в расчетах на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров с указанными иностранными лицами.

Согласно п. 3. ст. 166 НК РФ сумма налога исчисляется налоговыми агентами отдельно по каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 174 НК РФ предусмотрено, что в случаях реализации работ (услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, уплата налога производится налоговыми агентами одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств таким налогоплательщикам.

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Соответственно по договору с иностранным лицом приобретателем услуги этого лица является организация. На нее возлагаются обязанности налогового агента, предусмотренные ст. 161 НК РФ.

Таким образом, поскольку ООО «ДальРефФлот» является источником выплаты доходов иностранному лицу «Локстоун Гроуп ЛТД», согласно агентскому договору от 15.12.2006 года, то он рассматривается как налоговый агент по отношению к иностранной компании «Локстоун Гроуп ЛТД».

В связи с вышеизложенным суд считает правомерным вывод налогового органа о том, что ООО «ДальРефФлот» неправомерно не исчислило, не удержало и не перечислило в Федеральный бюджет налог на добавленную стоимость с доходов иностранного юридического лица, полученного из источников, находящихся в Российской Федерации в размере 18% с доходов, полученных в 2007 году и 9 месяцев 2008 года, в сумме 34 612 554 руб., в том числе: за 2007 год - 19 053 559 руб.; за 9 месяцев 2008 года - 15 558 995 руб.

Таким образом, в нарушение п.п. 3 п. 2 ст. 24 НК РФ ООО «ДальРефФлот» не исполнил обязанность налогового агента по ведению учета начисленных и выплаченных налогоплательщикам доходов, исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации налогов.

В соответствии со статьей 75 Налогового Кодекса РФ обществу правомерно начислены пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате НДС в бюджет в сумме 4618896 руб.

Статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации установлена ответственность налоговых агентов за неправомерное не перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению.

Такая ответственность применяется независимо от того, была или не была соответствующая сумма удержана налоговым агентом у налогоплательщика.

В соответствии с п. 5 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации привлечение налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пени.

Учитывая изложенное, суд считает обоснованным привлечение заявителя к ответственности в виде штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 6922511 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость.

В соответствии с п.3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание изложенное, суд полагает, что оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным, в связи с чем у суда отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья Д.В. Борисов