Гражданский кодекс часть 1

установил: открытое акционерное общество «Тернейлес» (далее «заявитель», «общество», «налогоплательщик», «ОАО «Тернейлес») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее «налоговый орган», «инспекция») от 11.01.2010 № 09/95-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятого по результатам выездной налоговой проверки, в части:

- взыскания пени за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 доллара США;

- взыскания налога на добавленную стоимость (далее «НДС») в сумме 606 813 рублей 56 копеек, штрафных санкций в размере 20 % и пени;

- доначисления единого налога на вменённый доход (далее «ЕНВД») в сумме 66 432 рублей.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество уточнило заявленные требования, просит суд признать недействительным решение налогового органа от 11.01.2010 № 09/95-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в части:

- взыскания НДС в сумме 606 813 рублей 56 копеек, штрафных санкций в размере 104 363 рублей и пени – 11149 рублей 44 копеек;

- доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом объявлялся перерыв в судебном заседании с 07.07.2010 по 14.07.2010.

В обоснование своего заявления общество ссылается на то, что оно не согласно с выводами налогового органа о взыскании пени за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 доллара США, поскольку обязанность уплатить причитающееся суммы налога и пени может быть исполнена за счёт средств налогового агента только в случае, если сумма налога была удержана налоговым агентом, но неправомерно не перечислена им в бюджетную систему.

Относительно НДС заявитель считает, что в оспариваемом решении налоговый орган неправомерно доначислил НДС в сумме 606 813 рублей 56 копеек, штрафные санкции в размере 20 % и пени, ссылаясь при этом на неправомерность возмещённого ОАО «Тернейлес» НДС по договору купли-продажи с ООО «Трансвир» на сумму 606 813 рублей 56 копеек.

Как указал заявитель, по данному вопросу имеется решение Арбитражного суда Приморского края от 11.01.2008 по делу № А51-12042/2007 37-205 о правомерности применения ОАО «Тернейлес» вычета по НДС в сумме 606 813 рублей 56 копеек, которое налоговым органом не обжаловалось и вступило в законную силу.

Заявитель также привёл довод о том, что доначисление инспекцией ЕНВД (услуги общественного питания) в сумме 8 116 рублей и ЕНВД (услуги по временному размещению и проживанию) в сумме 58 316 рублей неправомерно, так как данный налог он рассчитывал в соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее «НК РФ») исходя из физического показателя - площади зала обслуживания посетителей и площади спальных мест гостиницы «Россиянка».

Налогоплательщик отметил, что в соответствии с протоколами осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 01.08.2007 № 1 и 2, составленными Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 6 по Приморскому краю (далее «МИФНС № 6 по Приморскому краю»), такая площадь зала обслуживания в кафе «Россиянка» составляет 66,75 м², а площадь спальных мест гостиницы «Россиянка» - 225,4 м², в то же время в оспариваемом решении инспекция доначислила ЕНВД исходя из площади 77,87 м² (кафе), указанной в техпаспорте (с учётом гардеробной и санузла) и площади 333,49 м² (номера гостиницы), указанной в техпаспорте (с учётом прихожих комнат и санузлов).

Общество, сославшись на пункт 3 статьи 346.29 НК РФ, указало, что по виду предпринимательской деятельности «Оказание услуг по временному размещению и проживанию», физическим показателем является площадь спального помещения.

При этом по мнению заявителя, в действующем законодательстве о налогах и сборах понятие «спальное место» отсутствует, что создаёт неясность у налогоплательщика при исчислении ЕНВД.

Налоговый орган представил отзыв на заявление, из которого следует, что требования заявителя он не признает, считает оспариваемое решение от 11.01.2010 № 09/95-1 законным и обоснованным.

По мнению инспекции, обществом не исчислен налог на доходы, полученные иностранной организацией COOPERCORPORATION(М-вы острова) от источников в Российской Федерации в сумме 41 623, 51 USD.

При этом, как указал налоговый орган, налог на доходы иностранных юридических лиц в сумме 41 623,51 USD с налогового агента ОАО «Тернейлес» не взыскивается, в связи с тем, что налог подлежит перечислению в бюджет за счёт средств, выплачиваемых иностранной компании, а не средств налогового агента.

Однако в результате данного нарушения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 НК РФ в размере 20 % от суммы подлежащей перечислению – 8 325 USD и в соответствии со статьёй 75 НК РФ обществу начислены пени в сумме 7 277,17 USD.

Относительно ссылки общества на решение арбитражного суда от 11.01.2008 по делу № А51-12042/2007 37-205 инспекция указала, что требования налогоплательщика были удовлетворены данным решением в связи с тем, что почерковедческая экспертиза была назначена и проведена с нарушением требований статьи 95 НК РФ.

Налоговый орган отметил в своём отзыве, в ходе выездной налоговой проверки соответствующая экспертиза проведена с соблюдением требований статьи 95 НК РФ.

Также налоговый орган полагает, что в части исчисления и уплаты обществом ЕНВД (услуги общественного питания, а также по временному размещению и проживанию) в нарушение положений статьи 346.29 НК РФ налогоплательщиком занижен физический показатель на 11,12 м² и на 107,49 м ², что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 8 116 рублей и на 58 316 рублей соответственно.

Налоговый орган указал, что общество применяло для расчёта сумму площади не по правоустанавливающим документам, а по фактически использованной для целей общественного питания площади зала обслуживания посетителей, исключив из площади, указанной в инвентаризационных документах, площадь 11,12 м², приходящуюся на гардеробную и санузел. Также при определении физического показателя налогоплательщиком не учитывалась площадь 107, 49 м², приходящаяся на прихожие и санузлы, находящиеся в гостиничных номерах.

Налоговый орган привёл довод о том, что исходя из позиции Министерства финансов Российской Федерации (письма от 14.08.2007 № 03-11-04/3/318 и от 19.07.2007 № 03-11-04/3/279) для целей начисления ЕНВД в гостиничных номерах надлежало учитывать всю площадь помещения.

Кроме того, инспекция указала, что поскольку налогоплательщик расчёт и исчисление ЕНВД произвёл руководствуясь протоколами осмотра МИФНС № 6 по Приморскому краю, налоговый орган расценил данное обстоятельство как предоставление налогоплательщику письменных разъяснений налогового органа и при вынесении оспариваемого решения в соответствии с положениями пункта 8 статьи 75 и подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ пени и штрафы в отношении донначисленного ЕНВД не начислялись.

Заслушав пояснения представителей заявителя и налогового органа, исследовав материалы дела, суд

у с т а н о в и л:

налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в том числе налога на имущество иностранных лиц, НДС, ЕНВД за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

В ходе налоговой проверки налоговый орган установил, что в нарушение подпункта 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ ОАО «Тернейлес» (налоговый агент) не исчислен налог с доходов от международных перевозок, полученных иностранной организацией COOPERCORPORATION (М-вы острова) от источников в Российской Федерации в сумме 41 623, 51 USD.

Кроме того, налоговый орган установил, что в нарушении пунктов 5, 6 статьи 165, пункта 1 статьи 172 НК РФ общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов в январе 2007 года сумму налога с покупки автокрана KOMATSULW-250-5-50296 ООО «Трансвир» в размере 606 813 рублей 56 копеек.

Также проверкой установлено нарушение статьи 346.29 НК РФ, выразившееся в занижении физического показателя за 1-4 кварталы 2007 года по оказанию услуг общественного питания и временного размещения и проживания.

Налоговый орган указал в оспариваемом решении, что согласно представленному для проверки техническому паспорту на гостиницу «Россиянка» площадь обеденного зала и буфета составляет 77,87 м², площадь спальных помещений, представляемая физическим лицам для временного размещения и проживания, которыми являются гостиничные номера, составляет 333, 49 м².

Разница в общей сумме площади залов обслуживания посетителей в размере 11,12 м² сложилась в связи с применением ОАО «Тернейлес» для расчёта площади не по правоустанавливающим документам (технический паспорт), а по фактически использованной для целей общественного питания площади зала обслуживания посетителей.

Соответственно физический показатель по услугам общественного питания занижен на 11,12 м², что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 8 116 рублей.

Разница в общей сумме площади спальных помещений составила 107, 49 м², следовательно, физический показатель по услугам временного проживания и размещения занижен, на данную площадь, что привело к занижению налоговой базы и суммы ЕНВД на 58 516 рублей.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом был составлен акт от 24.11.2009 № 09/95.

На основании статьи 101 НК РФ, с учётом представленных возражений по акту от 10.12.2009 № 9742, налоговым органом вынесено решение от 11.01.2010 № 09/95-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

В соответствии с указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, в том числе предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС в результате занижения налоговой базы в размере 20% от неперечисленных сумм налога в размере 675 658 рублей;

- пунктом 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 20% от суммы налога, подлежащей перечислению - в размере 8 325 USD.

В порядке статьи 75 НК РФ налоговым органом начислены пени, в том числе:

- по налогу на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17USD;

- по НДС в сумме 81 734 рублей 11 копеек.

Кроме того, решением от 11.01.2010 № 09/95-1обществу предложено уплатить недоимку, в том числе:

- по ЕНВД в сумме 33 216 рублей

- по НДС в сумме 3 463 288 рублей.

Обществом на решение от 11.01.2010 № 09/95-1 была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением по апелляционной жалобе от 25.03.2010 № 13-11/146 Управлением Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее «УФНС по Приморскому краю») жалоба налогоплательщика удовлетворена в части признания неправомерным, в том числе: доначисления НДС в сумме 2 856 474 рублей 76 копеек, а также приходящихся на данную сумму пеней и штрафных санкций.

В соответствии с решением вышестоящего налогового органа от 25.03.2010 № 13-11/146 инспекции необходимо произвести перерасчёт налогов, пени и штрафных санкций, с учётом указанных изменений.

Заявитель не согласился с решением налогового органа от 11.01.2010 № 09/95-1 в части начисления пени за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 доллара США, НДС в сумме 606 813 рублей 56 копеек, штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 104 363 рублей и пени – 11 149 рублей 44 копеек, доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей, в связи с чем обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, суд считает, что требование заявителя подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

1. Налог на доходы, полученных иностранной организацией COOPERCORPORATION (М-вы острова) от источников в Российской Федерации в сумме 41 623, 51 USD.

Пункт 1 статьи 309 НК РФ содержит исчерпывающий перечень видов доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с её предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ к доходам, полученным иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, в частности доходы от международных перевозок (в том числе демереджи и прочие платежи, возникающие при перевозках). В целях настоящей статьи термин "демередж" употребляется в значении, установленном Кодексом торгового мореплавания Российской Федерации.

Под международными перевозками понимаются любые перевозки морским, речным или воздушным судном, автотранспортным средством или железнодорожным транспортом, за исключением случаев, когда перевозка осуществляется исключительно между пунктами, находящимися за пределами Российской Федерации.

Согласно статье 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

Налог с видов доходов, указанных в том числе в подпункте 8 пункта 1 статьи 309 настоящего Кодекса, исчисляется по ставке, предусмотренной подпунктом 2 пункта 2 статьи 284 настоящего Кодекса.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Так пунктом 1 статьи 312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Исходя из названной нормы, при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 названной статьи НК РФ, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

Из пункта 4 статьи 310 НК РФ следует, что налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 настоящего Кодекса, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой Министерством Российской Федерации по налогам и сборам.

Из материалов дела судом установлено, что COOPERCORPORATION (М-вы острова) оказало ОАО «Тернейлес» услуги фрахтования на основании документов:

- инвойс от 20.10.2008 на сумму 142 670,96 USD, Fixture note от 10.10.2008, акт выполненных работ от 20.10.2008 (теплоход «Степан Гейц», порт отправки - Пластун, Россия, порт разгрузки - Пенглай, Китай);

- инвойс от 28.10.2008 на сумму 135 447,85 USD, Fixture note, акт выполненных работ от 28.10.2008 (теплоход «Аркадий Дуденков», порт отправки - Светлая, Россия, порт разгрузки -Дафенг, Китай);

- инвойс от 23.09.2008 на сумму 138 116,29 USD, Fixture note от 17.09.2008, акт выполненных работ от 23.09.2008 (теплоход «Степан Гейц», порт отправки - Светлая, Россия, порт разгрузки - Дафенг, Китай).

Денежные средства за оказанные услуги фрахта COOPER CORPORATION (М-вы острова) перечислены 26.09.2008 - 138 116,26 USD, 22.10.2008 - 142 670,96 USD, 31.10.2008 - 135 447,85 USD.

Согласно положениям пунктов 1 и 3 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

С учётом статьи 24, пункта 1 статьи 310, подпункта 8 пункта 1 статьи 309 НК РФ общество в данном случае является налоговым агентом.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 284 НК РФ для доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, от использования, содержания или сдачи в аренду (фрахта) судов, самолетов или других подвижных транспортных средств или контейнеров (включая трейлеры и вспомогательное оборудование, необходимое для транспортировки) в связи с осуществлением международных перевозок установлена ставка 10 процентов.

Исходя из подпункта 2 статьи 287 НК РФ налоговый агент обязан перечислить соответствующую сумму налога в течение трех дней после дня выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения доходов иностранной организацией.

Таким образом, общество, являясь налоговым агентом, должно было исчислить и удержать налог у иностранной компании - COOPERCORPORATION (М-вы острова), получившей доход в Российской Федерации в результате оказания услуг фрахта, и перечислить данный налог в бюджетную систему Российской Федерации.

Однако налоговым агентом – ОАО «Тернейлес» не исчислен и не уплачен налог с дохода иностранного юридического лица в федеральный бюджет согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ в сумме 41 623,51 USD, в том числе:

- по сроку 01.10.2008 в сумме 13 811,63 USD х (138 116,26 USD х 10%);

- по сроку 27.10.2008 в сумме 14 267,10 USD х (142 670,96 USD х 10%);

- по сроку 05.11.2008 в сумме 13 544,78 USD х (135 447,85 USD х 10%).

В соответствии с пунктом 5 статьи 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговый орган привлёк общество к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 8 325 долларов США и начислил ему пени по статье 75 НК РФ в размере 7 277,17 доллара США.

В соответствии со статьёй 75 НК РФ пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 310 НК РФ обязанность по удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, возложена на налоговых агентов, то пени служат способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Пени - правовосстановительная мера государственного принуждения, носящая компенсационный характер за несвоевременную уплату налога в бюджет, и должна применяться к тому субъекту налоговых правоотношений, на которого возложена такая обязанность.

Таким образом, инспекция правиломерно начислила обществу пени по статье 75 НК РФ за каждый день просрочки перечисления налоговым агентом налога, который должен быть исчислен и уплачен иностранной компанией, в сумме 7 277,17 доллара США.

2. НДС.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Так Арбитражным судом Приморского края 11.01.2008 было вынесено решение по делу № А51-12042/2007 37-205, в рамках которого рассматривалось правомерность применения ОАО «Тернейлес» вычета по НДС в размере 606 813 рублей 56 копеек.

Данным решением требования заявителя удовлетворены.

Законность указанного решения суда проверялась в апелляционном порядке и согласно постановлению Арбитражного суда апелляционной инстанции от 19.05.2008 решение суда от 11.01.2008 по делу № А51-12042/2007 37-205 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

По смыслу статьи 57 Конституции Российской Федерации, закрепленной в ней обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы корреспондирует право каждого не быть принужденным к уплате налогов и сборов, не отвечающих указанному критерию.

Это право, как следует из данной статьи во взаимосвязи со статьей 18 Конституции Российской Федерации, определяет смысл, содержание и применение налогового законодательства, соответствующую деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечивается правосудием.

Согласно статье 118 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. По смыслу данной статьи во взаимосвязи со статьей 10 Конституции Российской Федерации, именно суду принадлежит исключительное полномочие принимать окончательные решения в споре о праве, в том числе по делам, возникающим из налоговых правоотношений, что, в свою очередь, означает недопустимость преодоления вынесенного судом решения посредством юрисдикционного акта административного органа.

Преодоление судебного решения путем принятия административным органом юрисдикционного акта, влекущего для участников спора, по которому было принято судебное решение, иные последствия, нежели определенные этим судебным решением, означает нарушение установленных Конституцией Российской Федерации судебных гарантий прав и свобод, не соответствует самой природе правосудия, которое осуществляется только судом, и совместимо с конституционными принципами самостоятельности судебной власти, независимости суда и его подчинения только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 11.05.2005 № 5-П и от 05.02.2007 № 2-П, исключительная по своему существу возможность преодоления вступивших в законную силу окончательных судебных актов предполагает установление таких особых процедурных условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости, что, как правило, даже в судебных процедурах может быть поколеблено, только лишь если какое-либо новое или вновь открывшееся обстоятельство или обнаруженные фундаментальные нарушения неоспоримо свидетельствуют о судебной ошибке, без устранения которой компетентным судом невозможно возмещение причиненного ею ущерба. Тем более недопустимо дезавуирование судебного решения во внесудебной процедуре.

Конкретизируя вытекающее из статей 10 и 118 Конституции Российской Федерации положение о юридической силе актов судебной власти применительно к делам, разрешаемым арбитражными судами, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (часть 1 статьи 16). Это означает, что судебный акт, принятый по спору между действующим от имени государства налоговым органом и налогоплательщиком, впредь до его опровержения в судебном же порядке не может быть отвергнут никаким другим налоговым органом, в том числе вышестоящим.

Проверка законности и обоснованности судебных актов осуществляется лишь в специальных, установленных процессуальным законом процедурах - посредством рассмотрения дела судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций. Иная - не судебная - процедура ревизии судебных актов принципиально недопустима, поскольку означала бы возможность - вопреки обусловленным природой правосудия и установленным процессуальным законом формам пересмотра судебных решений и проверки их правосудности исключительно вышестоящими судебными инстанциями - замещения актов органов правосудия административными актами, что является безусловным отступлением от необходимых гарантий самостоятельности, полноты и исключительности судебной власти.

Изложенная правовая позиция, вытекающая из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001 № 1-П, согласуется с международными стандартами в сфере правосудия, не допускающими возможность пересмотра судебных актов во внесудебном порядке (статья 4 Основных принципов независимости судебных органов, принятых седьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями и одобренных резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 13 декабря 1985 года), а также с позицией Европейского Суда по правам человека, в силу которой право на справедливое судебное разбирательство дела (статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) предполагает, что полномочие вынести обязывающее решение, которое не может быть изменено несудебной властью в ущерб стороне по делу, присуще самому понятию "суд" (Постановление от 19 апреля 1994 года по делу "Ван де Хурк (Van de Hurk) против Нидерландов").

Также в соответствии с пунктом 2 статьи 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, а также решения по делам об оспаривании решений и действий (бездействия) указанных органов подлежат немедленному исполнению.

Согласно частям 7 и 8 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Из анализа вышеуказанных норм следует, что решения Арбитражного суда Приморского края по делам об оспаривании ненормативных правовых актов (в данном случае спор о признании недействительными решений налогового органа) подлежат немедленному исполнению налоговым органом и со дня принятия решения арбитражным судом положения таких актов (полностью или в части) не подлежат применению.

Вместе с тем инспекция, не учитывая решение Арбитражного суда Приморского края от 11.01.2008 по делу № А51-12042/2007 37-205, в ходе проведения выездной налоговой проверки, по результатам которой вынесено оспариваемое решение, предприняло меры по осуществлению «ревизии судебного акта» путём проведения комплекса мероприятий по установлению правомерности применения вычетов по НДС налогоплательщиком, что привело к иным последствиям, нежели определенные этим судебным решением и является нарушением положений Конституции Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным, суд считает, что доначисление НДС в сумме 606 813 рублей 56 копеек, соответствующих пеней в сумме 11 149 рублей 44 копеек и наловых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 104 363 рублей по оспариваемому решению является необоснованным и решение от 11.01.2010 № 09/95-1 подлежит признанию недействительным в указанной части.

3. ЕНВД (услуги общественного питания, а также по временному размещению и проживанию).

На основании пункта 3 статьи 346.29 НК РФ (в редакции действующей в проверяемый период) для целей исчисления суммы единого налога:

- от оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 м², физическим показателем является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах);

- при оказании услуг по временному размещению и проживанию в качестве физического показателя берётся площадь спального помещения в квадратных метрах).

Абзац 23 статьи 346.27 НК РФ предусматривает, что площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемую на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Статья 346.27 НК РФ относит к инвентаризационным и правоустанавливающим документам любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

С 1 января 2009 года на основании Федерального закона от 22.07.2008 № 155-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» в соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ для целей исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг по временному размещению и проживанию в качестве физического показателя берется не площадь спального помещения, а общая площадь помещения для временного размещения и проживания (в квадратных метрах).

Согласно официальной позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письмах от14.08.2007 № 03-11-04/3/318, от19.07.2007 № 03-11-04/3/279 под спальным помещением следует понимать помещение, используемое для временного размещения и проживания (квартира, комната, строение, часть дома и т.п.). При расчете площади спальных помещений объектов гостиничного типа (гостиницы, кемпинги, пансионаты и т.п.) из общей площади данных объектов исключается площадь помещений, находящихся в общем пользовании проживающих (общие коридоры и санузлы, хозяйственные и офисные помещения, комнаты для бытового обслуживания, столовые и др.). При этом площадь прихожей, коридора, санузла для целей исчисления единого налога на вмененный доход учитывается в составе площади спальных помещений.

Таким образом, для целей исчисления ЕНВД налогоплательщику надлежало учитывать всю площадь помещения, руководствуясь соответствующими разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации.

Из материалов дела и в том числе материалов выездной налоговой проверки следует, что согласно инвентаризационным документам (технический паспорт и экспликация) площадь помещения № 22, расположенного на первом этаже гостиницы «Россиянка» и поименованного в экспликации как обеденный зал, составляет 49,84 м ²,площадь, предоставляемая физическим лицам для временного размещения и проживания спальных помещений, которыми являются гостиничные номера самой гостиницы «Россиянка», составляет 333, 49 м2.

ОАО «Тернейлес» производило исчисление ЕНВД в 2007 году, используя в расчете площадь спорного помещения 38,75 м ², исключив из площади, указанной в инвентаризационных документах площадь 11,12 м ², приходящуюся на гардеробную и санузел, которая не использовалась организацией в целях оказания услуг общественного питания.

При этом в инвентаризационных документах отсутствуют указания на то, что на спорной площади находятся гардеробная и санузел.

Согласно экспликации к плану гостиницы «Россиянка», общество применяло площадь помещений 226 м2, непосредственно предназначенных для сна, а площадь 107,49 м2,приходящуюся на прихожие и санузлы, находящиеся в гостиничных номерах, при определении физического показателя не учитывалась.

Кроме того, судом установлено, что ОАО «Тернейлес» при расчёте ЕНВД принимало во внимание протоколы № 1 и 2 осмотра территорий, помещений, документов, предметов, составленные 01.08.2007 МИФНС № 6 по Приморскому краю, в которых в целях исчисления ЕНВД:

- по услугам общественного питания подтверждена площадь обслуживания посетителей, расположенная на первом этаже кафе «Россиянка», в размере 38,75 м ²;

- по услугам временного размещения и проживания, подтверждена площадь спальных мест, расположенных в гостинице «Россиянка», в размере 225,4 м ².

Между тем, следует отметить, что если площадь помещения, используемая налогоплательщиком в качестве зала обслуживания посетителей фактически меньше площади, указанной в документах, налогоплательщику надлежит внести в них соответствующие изменения в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921 (ред. от 30.04.2009) «О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов капитального строительства», согласно которому, если данные техпаспорта не соответствуют данным фактического использования объекта, предназначенного для организации общественного питания, то в этом случае следует произвести государственный технический учет в связи с изменением характеристик объекта капитального строительства (перепланировкой, реконструкцией, переоборудованием и др.) в целях выявления произошедших после первичного государственного технического учета изменений. По результатам технической инвентаризации изменений характеристик объекта капитального строительства выдается кадастровый паспорт, содержащий уточненные сведения о таком объекте (пункты 9, 10).

Однако из материалов дела следует, что подобных изменений общество в правоустанавливающие документы не внесло, что привело при расчёте налога к неверному использованию физического показателя (площади зала обслуживания посетителей), следовательно, занижению налоговой базы по ЕНВД и неправильной уплате данного налога.

Помимо того, при исследовании протоколов осмотра помещений кафе и гостиницы «Россиянка» от 01.08.2007 № 1 и 2, составленных МИФНС № 6 по Приморскому краю, судом установлено, что они не соответствуют требованиям статьи 99 НК РФ, поскольку не содержат описания действий проверяющих по проведению осмотра и последовательность их проведения, при осмотре не присутствовали специалисты, обладающие специальными познаниями для осуществления замеров функциональных площадей кафе и номеров гостиницы.

Следовательно, налогоплательщик был не вправе руководствоваться сведениями, изложенными в протоколах, составленных с нарушением требований налогового законодательства.

С учётом вышеуказанных обстоятельств, суд считает, что налоговый орган правомерно доначислил обществу ЕНВД (услуги общественного питания, а также по временному размещению и проживанию) в сумме 33 216 рублей.

Более того, поскольку общество использовало расчёты МИФНС № 6 по Приморскому краю, указанные в протоколах осмотра от 01.08.2007 № 1 и 2, налоговый орган расценил это обстоятельство как предоставление налогоплательщику письменных разъяснений налогового органа, в связи с чем при вынесении оспариваемого решения в соответствии с положениями пункта 8 статьи 75 и подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ пени и штрафные санкции в отношении доначисленнного ЕНВД не начислялись.

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу о том, что основания для признания решения от 11.01.2010 № 09/95-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», принятого по результатам выездной налоговой проверки, в части: взыскания пени за неисполнение обязанности по уплате налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7 277,17 доллара США, доначисления ЕНВД в сумме 33 216 рублей, отсутствуют, в связи с чем отказывает обществу в удовлетворении заявленного требования в указанной части.

Руководствуясь статьями 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 11.01.2010 № 09/95-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 606 813 рублей 56 копеек, соответствующих пеней в сумме 11 149 рублей 44 копеек и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 104 363 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части требования отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий месяца со дня его принятия.

Судья Л. А. Куделинская