Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кравченко В.В., рассмотрев в судебном заседании 18.04.2019-22.04.2019 дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «АвтоБиз» (ИНН 6168785 , ОГРН 2536027510 , дата государственной регистрации юридического лица 04.07.2012)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 0017193 , ОГРН 2502277170 , дата государственной регистрации юридического лица 09.02.2000)

об отмене постановления от 17.04.2018 по делу № 88А/06-2017 о привлечении к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ и прекращения производства по делу

при участии сторон: от заявителя – представитель Борисенко Т.Б. (доверенность от 09.01.2019);

от ответчика - представитель Ломова О.А. (доверенность от 15.01.2019 № 265/01)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АвтоБиз» (далее – заявитель, общество, ООО «Автобиз) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – ответчик, административный орган, УФАС по ПК) об отмене постановления по делу № 88А/06-2017 о привлечении к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ за неисполнение предписания антимонопольного органа по делу № 31/06-2015 и прекращении производства по делу № 88А/06-2017 в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Представитель общества заявил ходатайство о назначении судебной патентоведческой экспертизы для определения наличия сходства до степени смешения между объемными обозначениями – упаковками (емкостями) товаров компании «Кангару Ко., Лтд»: «Profoam 1000», «Profoam 2000», «Profoam 3000» и товаров, реализуемых ООО «Автобиз» с октября 2016: очистители «Kolibriya 1000», «Kolibriya 2000», «Kolibriya 3000».

Ответчик возражает против назначения экспертизы.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 18.04.2019 судом объявлен перерыв до 15 час.45 мин. 22.04.2019, о чем вынесено определение. После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда и секретаря судебного заседания, при участии тех же представителей сторон.

После перерыва в судебном заседании представитель заявителя поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении и дополнительных пояснениях к нему. Указал, что на момент вынесения оспариваемого постановления не имелось вступившего в законную силу решения суда по делу об оспаривании предписания за неисполнение требований которого общество привлечено к административной ответственности. Полагает, что общество исполнило в точном соответствии с его формулировкой требования предписания, которым предусматривалось прекращение реализации обществом товара с внешним видом, сходным до степени смешения с внешним видом товаров компании «Кангару Ко., Лтд», поскольку при сравнении новых упаковок очистителей, реализуемых обществом с упаковками данной компании очевидно, что они производят различное общее зрительное впечатление и данные обстоятельства подтверждаются заключением специалиста патентного поверенного, приобщенного к материалам дела. Полагает, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого правонарушения и просит отменить постановление о привлечении его к административной ответственности.

Представитель заявителя поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении судебной патентоведческой экспертизы.

После перерыва в судебном заседании представитель ответчика не согласился с требованиями заявителя по доводам, изложенным в письменном отзыве. Пояснил, что в ходе производства по делу об административном правонарушении был установлен факт неисполнения обществом требований выданного ему предписания, законность которого подтверждена вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу № А51-25127/2016, поскольку УФАС по ПК выявлено размещение на сайте kolibriya.ru информации о продукции «Kolibriya», с изображением товара продукции ООО «Автобиз», в котором слово «Profitom» отсутствует и вместо него присутствуют иероглифы, однако, на некоторых страницах сайта используется наименование Profitom 1000, Profitom 2000, Profitom 3000, в том числе на этикетке товара. Указал, что также из представленных документов компании «Кангару Ко., Лтд» следует, что ООО «Автобиз» продолжает осуществлять продажу (предлагать к продаже) очистителей, внешний вид которых по прежнему копирует и имитирует внешний вид товара данной компании «Profoam 1000», «Profoam 2000», «Profoam 3000» (продукция «А»), поскольку единственное изменение которое было внесено в этикетку товара, это замена слова «Profitom» на корейское написание, которое можно перевести как «многоцелевой очиститель» или «универсальный очиститель», при этом цветовое исполнение по-прежнему с сопровождением цифрового элемента осталось прежним. Указал, что в связи с неисполнением обществом требований предписания, которым устанавливалась необходимость в течение тридцати календарных дней с момента получения предписания прекратить ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара «Profitom» внешний вид которого, копирует и имитирует внешний вид товара конкурента «Profoam», считает, что общество законно и обоснованно привлечено к административной ответственности по части 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. Просит отказать заявителю в удовлетворении требований.

В части ходатайства заявителя о назначении экспертизы указал, что оснований для ее проведения не имеется, поскольку сходство товаров конкурентов до степени смешения установлено в ходе производства по делу № А51- 25127/2016.

Судом в порядке ст.82 АПК РФ рассмотрено ходатайство заявителя о назначении судебной патентоведческой экспертизы и отказано в его удовлетворении, поскольку согласно пункту 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя без назначения экспертизы.

Как следует из материалов дела, в результате рассмотрения дела № 31/06-2015, возбужденного Приморским УФАС России в отношении ООО «Автобиз» Комиссия Приморского УФАС России по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства признала факт нарушения ООО «Автобиз» пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом, объявив 12.09.2016 резолютивную часть решения.

Полный текст решения изготовлен УФАС по ПК 23.09.2016.

С целью устранения указанного нарушения ООО «Автобиз» выдано предписание от 12.09.2016 № 31/06-2015, которым необходимо было в течение тридцати календарных дней с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом, а именно: прекратить ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара «Profitom» внешний вид которого, копирует и имитирует внешний вид товара конкурента «Profoam».

О выполнении предписания необходимо было сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения.

ООО «Автобиз» обратилось в суд с заявлением об обжаловании решения и предписания УФАС по ПК.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 по делу № А51-25127/2016 решение и предписание № 31/06-2015 УФАС по ПК признаны законными.

Постановлением Пятого апелляционного суда от 05.07.2017 указанное решение Арбитражного суда Приморского края оставлено без изменения.

ООО «Автобиз» в адрес УФАС по ПК направлена информация, изложенная в письме от 12.05.2017 (вх. № 3855), о том, что им по состоянию на 10.05.2017 выполнено предписание от 12.09.2017 № 31/06-2015.

В УФАС по ПК 14.09.2017 поступило письмо (вх. № 8035) от компании «Кангару Ко., Лтд.», по заявлению которой было возбуждено дело № 31/06-2015, а также дополнения к письму (от 20.10.2017 № 9169), в которых сообщалось, что ООО «Автобиз» не исполнило предписание № 31/06-2015, поскольку продолжает осуществлять продажу (предлагать к продаже) очистителей, внешний вид которых по прежнему копирует и имитирует внешний вид товара Кангару и единственное изменение, которое было внесено в этикетку товара, это замена слова «Profitom» на корейское написание, которое можно перевести как «многоцелевой очиститель» или «универсальный очиститель», приложив к указанным письмам фотопродукцию ООО «Автобиз».

На основании данного обращения и по факту действий, выразившихся в невыполнении предписания № 31/06-2015, УФАС по ПК 09.11.2017 в отношении ООО «Автобиз» было возбуждено дело № 88А/06-2017 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования.

По результатам проведения административного расследования по делу № 88А/06-2017, в связи с выявленным неисполнением требований ранее выданного предписания от 12.09.2016 № 31/06-2015в отношении общества 07.12.2017 составлен протокол об административном правонарушении, в котором его действия квалифицированы в соответствии с частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ.

Постановлением от 17.04.2018 УФАС по ПК по делу № 88А/06-2017 ООО «Автобиз» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изучив материалы дела, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд не усмотрел оснований для удовлетворения требования заявителя ввиду следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

Согласно пункту первому части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий для реализации своих функций и целей Закона № 135-ФЗ, в том числе по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Закона № 135-ФЗпо окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии (часть 4 статьи 41 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, в силу положений статей 23, части 1 статьи 39, части 4 статьи 41, статьи 50 Закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и на основании вынесенного решения антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Статья 36 Закона № 135-ФЗ устанавливает обязательность исполнения решения и предписания антимонопольного органа.

Согласно положениям статьи 51 Закона № 135-ФЗ предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок (часть 1). Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность (часть 2). Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения. Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4).

По смыслу норм Закона о защите конкуренции деятельность антимонопольного органа по государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, осуществляемая в форме выдачи предписаний, преследует цель понудить обязанных субъектов к должному поведению. При этом неисполнение лицом обязательных требований антимонопольного органа, содержащихся в предписании, препятствует реализации возложенных на этот орган контролирующих функций, направленных на обеспечение организационных и правовых основ защиты конкуренции.

Частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении недобросовестной конкуренции.

Как следует из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 2423/13 по делу № А53-19629/2012, предписание административного органа должно отвечать условию законности. Следовательно, существенным обстоятельством, подлежащим выяснению при рассмотрении дела об оспаривании постановления об административном правонарушении, ответственность за которое установлена статьей 19.5 КоАП РФ, является установление законности предписания, неисполнение которого вменялось учреждению. Таким образом, от установления данного обстоятельства зависит разрешение вопроса о наличии либо отсутствии события административного правонарушения.

Исполнимость предписания является другим важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Так, в соответствии с пунктами 1, 4 данного Положения Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Кроме того, деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства регулируется положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент № 339).

Из материалов настоящего дела следует, что 12.09.2016 обществу УФАС по ПК выдано предписание по делу № 31/06-2015, согласно требований которого, ООО «Автобиз» необходимо было в течение тридцати календарных дней с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 2 статьи 14.6 ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в совершении хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а именно копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом, а именно: прекратить ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара «Profitom» внешний вид которого, копирует и имитирует внешний вид товара конкурента «Profoam».

Так, предписание государственного органа представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора и контроля, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретных граждан, индивидуальных предпринимателей и организаций.

Под предписанием следует понимать меру реагирования на нарушение закона. Требования, включенные в предписание государственного органа, должны быть законодательно обоснованы. Предписание об устранении нарушений требований законодательства является документом, содержащим в себе обязательное для исполнения требование лицу провести мероприятия по устранению выявленных нарушений.

Таким образом, предписание как ненормативный правовой акт представляет собой документ, понуждающий лицо, допустившее нарушение в сфере осуществляемой им деятельности, к совершению определенных действий, направленных на устранение этих нарушений.

УФАС по ПК от общества 12.05.2017 (вх. № 3855) получена информация об исполнении им по состоянию на 10.05.2017 требований предписания от 12.09.2016 № 31/06-2015.

УФАС по ПК 14.09.2017 поступило письмо (вх. № 8035) от компании «Кангару Ко., Лтд.», по заявлению которой было возбуждено дело № 31/06-2015, а также дополнения к письму (от 20.10.2017 № 9169) в которых сообщалось, что ООО «Автобиз» не исполнило предписание № 31/06-2015, приложив к указанным письмам фотопродукции ООО «Автобиз».

В связи с неисполнением предписания от 12.09.2016 № 31/06-2015 в установленный срок, УФАС по ПК в отношении общества 09.11.2017 возбуждено дело об административном правонарушении № 88А/06-2017, ответственность за которое предусмотрена частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ и 07.12.2017 составлен протокол об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения указанного протокола и материалов дела № 88А/06-2017 УФАС по ПК 17.04.2018 вынесено постановление по делу № 88А/06-2017, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

С учетом положений статей 28.3, 23.48 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180, суд приходит к выводу, что протокол об административном правонарушении составлен 07.12.2017 и постановление о по делу № 88А/06-2017о назначении административного наказания вынесено 17.04.2018 уполномоченными должностными лицами.

Несогласие общества с вынесенным постановлением явилось основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, вследствие того, что на момент его вынесения дело по обжалованию решения УФАС по ПК и предписания от 12.09.2016 № 31/06-2015, в отношении которого возбуждено административное производство по делу № 88А/06-2017 находилось на повторном рассмотрении в арбитражном суде первой инстанции и следовательно, не имелось вступившего в законную силу решения суда о законности данного предписания. Кроме того, заявитель полагает, что исполнил требования предписания в точном соответствии с его формулировкой и прекратил ввод в гражданский оборот на территории Российской Федерации товара «Profitom», внешний вид которого копирует и имитирует внешний вид товара конкурента «Profoаm», несмотря на свое несогласие с вынесенными УФАС по ПК решением и предписанием.

Установив обстоятельства по делу и оценив доводы заявителя о незаконности оспариваемого постановления, суд пришел к следующим выводам.

Общество с ограниченной ответственностью «АвтоБиз» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу № 31/06-2015 от 23.09.2016 (дело № А51- 25127/2016).

Компания «Кангару Ко., Лтд.» обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю по делу № 31/06-2015 от 23.09.2016 в части отказа в признании действий ООО «АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству № 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и о признании действий ООО«АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству №387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции и обязании устранить допущенные УФАС по Приморскому краю нарушения прав и законных интересов заявителя (дело № А51-31878/2016).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.12.2016 дела № А51-25127/2016 и № А51-31878/2016 объединены в одно производство с присвоением делу номера № А51-25127/2016.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 было отказано в удовлетворении заявления ООО «АвтоБиз» и заявления компании Кангару Ко. Лтд.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 решение арбитражного суда первой инстанции было оставлено без изменения, а апелляционные жалобы ООО «АвтоБиз» и Кангару Ко., Лтд. – без удовлетворения.

Таким образом, на момент вынесения УФАС по ПК 09.11.2017 определения о возбуждении дела № 88А/06-2017 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО «Автобиз» и оформления 07.12.2017 протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ законность предписания от 12.09.2016 по делу № 31/06-2015 была установлена вступившим в законную силу решением суда по делу № А51-25127/2016.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2018 решение Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 по делу № А51-25127/2016 отменены и настоящее дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Решением суда от 19.10.2018 в удовлетворении требований ООО «АвтоБиз» о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 23.09.2016 № 31/06-2015 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.09.2016 № 31/06-2015 (исх. № 7747/06 от 23.09.2016) отказано.

Заявленные требования компании «Кангару Ко.,Лтд.» судом удовлетворены и признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 23.09.2016 № 31/06-2015 в части отказа в признании действий ООО «АвтоБиз», связанных с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству № 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также признаны действия общества с ограниченной ответственностью «АвтоБиз», связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству № 387396, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Указанное решение по делу № А51-25127/2016 постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2018 оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 16.04.2019 решение Арбитражного суда Приморского края от 19.10.2018 и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2018 по делу № А51-25127/2016 оставлены без изменения, кассационная жалоба ООО «Автобиз» без удовлетворения.

То обстоятельство, что оспариваемое в настоящем деле постановление вынесено УФАС по ПК 17.04.2018 после отмены решения Арбитражного суда Приморского края от 04.05.2017 и постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 и направления дела № А51-25127/2016 на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15.02.2018 само по себе правового значения не имеет, поскольку предписание УФАС по ПК не исполнено ООО «Автобиз» в установленный срок в отсутствие законных оснований для приостановления его исполнения.

Как следует из разъяснений антимонопольного законодательства, изложенных Федеральной антимонопольной службой в письме от 18.09.2014 № ЦА/37755/14 в случае неисполнения предписания лицом в указанный срок, антимонопольный орган должен применить меры административной ответственности (статья 19.5 КоАП РФ) независимо от стадии обжалования решения, при условии, если решение не признано на момент возбуждения дела об административном правонарушении недействительным вступившим в законную силу судебным актом (постановление Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 07.02.2012 № 12405/11; постановление Федерального Арбитражного Суда Западно-Сибирского округа от 02.10.2013 по делу № А45-26975/2012).

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Законность предписания 12.09.2016 № 31/06-2015 была проверена Арбитражным судом Приморского края в рамках дела № А51-25127/2016, вступившими в законную силу решениями судов апелляционной и кассационной инстанций, которыми установлено, что действия ООО «АвтоБиз», связанные с использованием известности и узнаваемости очистителей «Profoam» компании «Кангару Ко., Лтд.», противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, следовательно, в действиях ООО «АвтоБиз» имеются все признаки, предусмотренные пунктом 9 статьи 4 и пункта 2 статьи 14.6. Закона о защите конкуренции.

Кроме того, судом действия ООО «АвтоБиз», связанные с приобретением и использованием исключительных прав на товарный знак, зарегистрированный по свидетельству № 387396, признаны недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Данное обстоятельство в силу части 2 статьи 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для настоящего спора, а обстоятельства, установленные в рамках данного дела, не подлежат доказыванию вновь в ходе рассматриваемого спора.

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. Таким образом, законность предписания от 12.09.2016 № 31/06-2015 не подлежит проверке при рассмотрении настоящего дела.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ, выражается в невыполнении в установленный законом срок предписания федерального антимонопольного органа, осуществляющего государственный надзор (контроль)

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В связи с тем, что предметом рассмотрения является факт не выполнения предписания, то для разрешения данного вопроса необходимо установить является ли внешний вид товара ООО «Автобиз» после предписания отличительным от внешнего вида товара до предписания в виду изменения во внешнем виде товара только словесного наименования на иероглифы. Так как цветовое исполнение по-прежнему с сопровождением цифрового элемента остался прежним.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает, что в действиях (бездействии) заявителя имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 2.5 статьи 19.5 КоАП, поскольку в установленный срок не исполнено предписание от 12.09.2016 № 31/06-2015, выданное УФАС по ПК, которым в ходе производства по делу № 88А/06-2017 было установлено, что внешний вид товара ООО «Автобиз» (до предписания) является сходными до степени смешения внешним видом товара ООО «Автобиз» (после предписания) и данные обстоятельства подтверждаются предоставленными компанией «Кангару Ко., Лтд» протоколом осмотра доказательств 25АА 2363114 от 29.11.2017, в котором зафиксирован факт размещения на сайте autobiz.ru информации о наличии в магазине продукции «Kolibriya», с изображением товара продукции ООО «Автобиз», в котором слово «Profitom» отсутствует и вместо него присутствуют иероглифы, однако, на некоторых страницах сайта используется наименование Profitom 1000, Profitom 2000, Profitom 3000, в том числе на этикетке товара, а также протоколом осмотра доказательств 25АА 2363116 от 06.12.2017, которым зафиксирован факт размещения на сайте kolibriya.ru информации о продукции «Kolibriya», с изображением товара продукции ООО «Автобиз» в котором слово «Profitom» отсутствует и вместо него присутствуют иероглифы, однако, на некоторых страницах сайта используется наименование Profitom 1000, Profitom 2000, Profitom 3000, в том числе на этикетке товара.

Распечатка с сайта www.nic.ru содержит сведения об администраторе доменных имен autobiz.ru и kolibriya.ru - LLC «Avtobiz», ООО AvtoBiz.

УФАС про ПК с 25.10.2017 по 03.11.2017 проведен опрос членов экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Приморском УФАС России, на обсуждение которому представлены изображения этикеток товара «Кангару Ко., Лтд»: «Profoam 1000», «Profoam 2000», «Profoam 3000» (продукция «А») и изображения этикеток товара ООО «Автобиз» с маркировкой 1000 и 2000, где «Profitom» заменено на иероглифы и «Profitom 3000» (продукция «В») и проставлены вопросы, исходя из ответов на которые, возможно предположить, что потребитель введется в заблуждение в связи со смешением внешнего вида упаковки (этикетки) товара.

На официальном сайте Приморского УФАС России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (primorie.fas.gov.ru) 16.11.2017 проводился опрос, для которого были представлены изображения этикеток товара «Кангару Ко., Лтд»: «Profoam 1000», «Profoam 2000», «Profoam 3000» (продукция «А») и изображения этикеток товара ООО «Автобиз» с маркировкой 1000 и 2000, где «Profitom» заменено на иероглифы и «Profitom 3000» (продукция «В»),исходя из ответов на который, возможно предположить, что потребитель введется в заблуждение в связи с смешением внешнего вида упаковки (этикетки) товара.

УФАС по ПК в целях более полного и всестороннего рассмотрения дела в адрес Союза «Приморская торгово-промышленная палата» было направлено письмо о предоставлении информации (справки) (исх. № 2975/06): является ли внешний вид товара ООО «Автобиз» (до предписания) сходными до степени смешения внешним видом товара ООО «Автобиз» (после предписания).

В ответе на вышеуказанное письмо, поступившем в адрес УФАС по ПК 16.04.2018 (вх. № 3061), сообщается, что в результате проведенного исследования установлено, внешний вид товара ООО «Автобиз» (до предписания) является сходным до степени смешения внешним видом товара ООО «Автобиз» (после предписания).

В соответствии с пунктом 2 статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Так, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, разъяснено, что при выявлении сходства до степени смешения используемого обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122, разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Оценка сходства обозначений производится на основании общего впечатления, формируемого, в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и других.

В этой связи, суд следует основным положениям части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации и Правилам составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требованиям к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, утвержденным Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила).

В силу пункта 41 указанных Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 настоящих Правил.

Согласно пункту 43 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); сочетание цветов и тонов.

Судом проведена оценка сходства обозначений товара ООО «Автобиз» до предписания с этикетками «Profltom 1000», «Profitom 2000», «Profitom 3000» - 3 шт. и фотоизображения упаковок товара ООО «Автобиз» после предписания с этикетками и надписью на корейском языке и цифрами 1000, 2000, 3000) – 3 шт. на основе общего впечатления, формируемого под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цвето-графического решения, с учетом неохраняемых элементов и других особенностей.

Центральное место на всех исследуемых этикетках занимает оригинальная рамка, контур которой огибает буквы и цифры. Рамка выделена белым цветом на ярком фоне (розовом, синем, зеленом).

Числа 1000, 2000, 3000 пространственно занимают доминирующее положение. Также числа соответствуют различным свойствам очистителя, это подчеркнуто и основным цветом этикеток: 1000 — розовый цвет - мощный, 2000 -синий цвет - универсальный, 3000 - зеленый цвет - мягкий.

Таким образом, числа 1000, 2000, 3000 несут информацию о характеристиках товара.

На этикетках товара ООО «Автобиз» до предписания включено слово «Profitom».На этикетках товара ООО «Автобиз» после предписания включена надпись, выполненная корейскими буквами, при этом судом отмечается, что корейский язык широкому потребителю неизвестен.

При оценке сходства комбинированных обозначений определяется сходство как всего обозначения в целом, так и его составляющих элементов с учетом значимости положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Суд соглашается с выводами экспертов Союза «Приморская торгово- промышленная палата», изложенные в справке по вопросу, сформулированному в запросе УФАС по ПК от 10.04.2018 № 2975/06 по результатам рассмотрения на сходство/отличие всех элементов, создающих внешний вид товара компании ООО «Автобиз» до выдачи предписания от 12.09.2016 и после установленного срока для его исполнения.

Согласно указанных выводов внешний вида товара (очиститель) ООО «Автобиз» (до предписания) является сходным до степени смешения с внешним видом товара (очиститель) ООО «Автобиз» (после предписания).

Таким образом, элементы, цвето-графические и композиционные решения на этикетках до предписания и после предписания, которые оказывают наибольшее воздействие на восприятие потребителя, являются: 1. оригинальная рамка, которые сходны: рамка занимает центральное место и резко выделена цветовым решением; контур рамки огибает буквы и цифры; волнообразный контур нижней части выделен в связи с крупными размерами цифр, именно эта волна придает оригинальный вид рамки; 2.Числа - сходны: 1000, 2000, 3000, в зависимости от свойств очистителя; выполнены шрифтом гораздо большего размера, чем надписи; шрифты имеют отличия, но в том и другом случае стандартные шрифты; цвет цифр совпадает с основным цветом этикетки; 3.Цвет этикеток розовый, синий, зеленый - сходны: розовый - 1000, синий - 2000, зеленый - 3000; различный цвет для очистителей с разными свойствами: розовый - мощный, синий - универсальный, зеленый – мягкий; 4. Композиционное решение этикеток - сходно: центральное место оригинальная рамка с надписью в два ряда; под рамкой словесные элементы, пояснения о виде и назначении товара; 5. информационную нагрузку несут словесные элементы под рамкой, которые говорят о виде и назначении товара.

Элементами отличия являются надписи до предписания (в латинице «Profitom») и после предписания корейские буквы, при этом в том и другом случае надписи выполнены буквами того же цвета, чтои цифры, причем это цвет основного фона, имеющий только более темный оттенок;размер букв намного меньше размера цифр, т.е. цифры имеют пространственное доминирование.

В комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным элементом является словесный элемент, т.к. он легче запоминается, чем изобразительный, и именно на нем акцентрируется внимание потребителя при восприятии обозначения. В исследуемых этикетках фантазийное слово в латинице и надпись выполненная корейскими буквами, не является легко запоминающимися и не несут информацию о товаре потребителю.

Из вышесказанного, можно сделать вывод, что изменение этикетки являются незначащими для восприятия потребителя в отношении товара или производителя товара. Сходство этикеток обусловлено одинаковым композиционным и цвето-графическим исполнением словесных и изобразительных элементов. Сходство упаковок товара, распылителей, наклеек на распылителе, этикеток на баллонах усиливают общее впечатление потребителя относительно сходства этикеток.

Сравнительный анализ внешнего вида на предоставленных фотоизображениях товара ООО «Автобиз» (до предписания) с внешним видом на предоставленных фотоизображениях товара ООО «Автобиз» (после предписания) показал, что внешний вид товара (очиститель) ООО «Автобиз» (до предписания) является сходным до степени смешения с внешним видом товара (очиститель) ООО «Автобиз» (после предписания).

Учитывая изложенное, в действиях (бездействиях) ООО «Автобиз» имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ.

Обстоятельства административного правонарушения, совершенного обществом, подтверждаются материалами дела. Суд считает, что административным органом доказана также и вина общества в совершении административного правонарушения.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Согласно пункту 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» от 02.06.2004 № 10 в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

При рассмотрении дела суду не представлено доказательств, что ООО «Автобиз» не могло, будучи осмотрительным, исполнить требования действующего законодательства и надлежаще исполнить предписание в установленный срок.

Вина общества заключается в бездействии и выражается в невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа.

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность юридического лица, судом не установлено.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункта 17 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

Если же малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

Согласно пункта 18 указанного Постановления Пленума ВАС РФ, при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10, при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Судом по материалам дела не установлено исключительных обстоятельств, повлекших совершение правонарушения.

Состав правонарушения, предусмотренного частью 2.5. статьи 19.5 КоАП РФ, является формальным и отсутствие наступления общественного вреда и ущерба государственным или общественным интересам в данном случае не может служить основанием для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Согласно статье 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Поэтому при наличии формальных признаков состава правонарушения подлежит оценке вопрос о целесообразности меры воздействия, применяемой к правонарушителю.

В силу статьи 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1. КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3. статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Оснований для применения положений статей 2.9, части 3.2 и 3.3 статьи 4.1 и статьи 4.1.1 КоАП РФ судом в ходе рассмотрения дела не установлено.

Административное наказание назначено ООО «Автобиз» в пределах санкции части 2.5 статьи 19.5 КоАП РФ и в минимальном размере 100 000 руб.

Процедуру привлечения общества к административной ответственности арбитражный суд считает соблюденной, права общества, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, обеспечены.

Порядок и сроки привлечения заявителя к административной ответственности соответствуют требованиям КоАП РФ.

Учитывая изложенное, заявленные требования ООО «Автобиз» удовлетворению не подлежат, у суда не имеется оснований для изменения обжалуемого постановления в части назначенного штрафа.

Согласно пункту 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Галочкина Н.А.