Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Самойловой Т.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зотовой О.В., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению прокурора Новоржевского района

к предпринимателю ФИО1

о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 – старший помощник прокурора по обеспечению участия прокуроров в арбитражном процессе по доверенности от 20.12.2010 б/н;

от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности от 23.04.2010 б/н.

Прокурор Новоржевского района обратился с заявлением о привлечении предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель) к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с конфискацией изъятого оборудования.

Ответчик факт правонарушения не признал по основаниям, указанным в отзыве, представил ходатайство о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, суд

установил:

Прокуратурой Новоржевского района Псковской области на основании поступившей из ОВД по Новоржевскому району оперативной информации об осуществлении деятельности по организации азартных игр (рапорт, л.д.14) проведена проверка исполнения предпринимателем законодательства об организации и проведении азартных игр в Интернет-клубе, расположенном по адресу: <...>.

В результате проверки установлено, что в указанном помещении предпринимателем фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет», о чем составлен протокол осмотра места происшествия от 16.03.2011 с прилагаемой фототаблицей (л.д. 15-26).

Осмотр проведен в присутствии оператора ФИО4 при участии специалиста ФИО5

В ходе осмотра установлено, что в помещении по вышеуказанному адресу расположены 4 персональных компьютера, одна игровая консоль и один компьютер администратора. Клавиатура компьютеров для посетителей находится за компьютерами, из средств управления имеются «компьютерные мыши». На момент осмотра мониторы компьютеров для посетителей «бирюзового фона, ярлыков не имеют». На клавиатуре игровой консоли имеются дополнительные кнопки: 1,3,5,7,9, «Игра», «помощь», «линия», «ставка», «старт». При двойном нажатии на значки запускается игра, изображение игровой программы, тип «однорукий бандит», которая имеет кнопки управления и надписи сверху на английском языке «TotalBet», «LinES», «Credit».

На момент осмотра на мониторе игровой консоли имеются значки браузера «Интернет Exploer», безопасный Интернет, «Igrosoft», «Igrosof 2», «Gaminator 2».

Компьютер администратора находится во включенном состоянии, на рабочем столе имеются значки: «Мой компьютер», «Корзина», «InternetExploer», «Сетевое окружение», «Проигрыватель WindowsM», «7d43m9nt», «dxva-sig», имеет выход в интернет через модем SWITCHD-linkDES 1008D, АDSLмодем DSL2500 VIBRUID.

Все компьютеры и игровая консоль соединены через SWITCHD-link в локальную сеть. АDSL-модем компьютера администратора через сетевой провод подключен к SWITCHдля раздачи Интернета к подключенным компьютерам, в том числе игровой консоли.

Сайты, которые посещались клиентами, не установлены.

В момент осмотра в клубе находились три человека, в том числе администратор оператор компьютерного клуба и два посетителя.

В соответствии с данным протоколом осмотра изъяты пять мониторов, пять системных блоков, пять клавиатур, пять компьютерных проводных мышей, два АDSL модема.

07.04.2011 в связи с выявленным фактом организации и осуществления индивидуальным предпринимателем ФИО1 игорной деятельности, заместитель прокурора Новоржевского района в отношении предпринимателя, при его отсутствии, вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Представитель предпринимателя с заявленными требованиями не согласился, ссылается на допущенные при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении существенные процессуальные нарушения, а также на недоказанность состава административного правонарушения в действиях предпринимателя.

В соответствии со статьей 23.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление с материалами проверки направлено в арбитражный суд для привлечения к административной ответственности.

Суд считает, что требование заявителя о привлечении к административной ответственности подлежит удовлетворению.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом; лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Из смысла Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ (ред. от 03.11.2010) «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон №244-ФЗ) следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон, выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах, выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Исходя из системного толкования норм Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд также считает, что в материалах дела имеются доказательства, которые в их совокупности подтверждают, что деятельность в интернет-клубе, принадлежащем предпринимателю, была организована по принципу азартной игры.

К таким доказательствам суд относит протокол осмотра места происшествия от 16.03.2011 (л.д.15-20), а также показания свидетеля ФИО5 (протокол судебного заседания 19.05.2011), объяснение администратора компьютерного клуба ФИО4, объяснение посетителя ФИО6

Из протокола осмотра следует, что все персональные компьютеры объединены одной локальной сетью, что исключает доступ к сети Интернет посетителей без участия администратора клуба. Осмотром установлено, что из средств управления используются только «компьютерные мыши», клавиатура не используется, находясь за мониторами, на что указано в протоколе и видно из фотографии № 11 прилагаемой фототаблицы. При осмотре помимо персональных компьютеров в помещении установлена «игровая консоль», на мониторе которой размещены ярлыки азартных игр и которая имеет адаптированный блок управления с клавишами специально приспособленными для осуществления игр 1,3,5,7,9, «Игра», «помощь», «линия», «ставка», «старт».

Ответчик ссылается, что интерактивный киоск, названный в протоколе осмотра «игровой консолью», является стандартным компьютерным оборудованием и был приобретен предпринимателем с такой панелью управления. В обоснование представитель предпринимателя представил в материалы дела комплект документации на интерактивный информационный киоск (т.2 л.д.4-22), в том числе предусматривающий возможность установления на передней панели дополнительных функциональных кнопок.

Суд этот довод ответчика не принимает, считая, что приобретение компьютерного оборудования с адаптированной именно для игорной деятельности панелью управления, указывает на конкретное намерение осуществлять с его помощью игорную деятельность.

Это обстоятельство суд также оценивает как одно из доказательств фактической организации в данном интернет-клубе игорной деятельности, поскольку у предпринимателя не может быть иных причин для приобретения оборудования, приспособленного для проведения азартных игр с использованием сети «Интернет», то есть прямо запрещенной законом.

Согласно копии трудового договора (л.д.34-35) между предпринимателем ФИО1 и гражданином ФИО4 заключен с 28.07.2010 трудовой договор по должности администратора.

ФИО7 в объяснении от 16.03.2011 (л.д.32-34) подтвердил, что в данном компьютерном клубе постоянно осуществляются азартные игры, указал в каком порядке производится доступ к «игровым азартным программам», в том числе указав, что такие игры могут осуществляться только при участии администратора. Посетители передают администратору денежные средства, которые только с компьютера администратора возможно зачислить на конкретный компьютер посетителя в виде «кредита», сумма которого указывается в правом верхнем углу монитора. В случае выигрыша, его размер также отображается в правом верхнем углу монитора. Выигрыш выплачивает администратор. В случае проигрыша посетитель может внести дополнительные денежные средства, которые зачисляются таким же способом.

ФИО7 подтвердил, что во время его работы выигрыши случались, что в клуб приходит один и тот же контингент игроков. На момент проверки в клубе играли два посетителя, которые часто приходят с этой целью, ими были сделаны ставки.

Допрошенный в качестве свидетеля в судебном заседании 19.05.2011 ФИО5 пояснил, что на момент осмотра на всех мониторах имелись только ярлыки игр. По его мнению, установленное компьютерное оборудование использовалось только для игорной деятельности.

Факт систематического осуществления им игорной деятельности подтвердил в своем объяснении посетитель ФИО6 (л.д.28-29). Его показания подтверждают организацию в интернет-клубе игорной деятельности, в том числе внесение денежных средств администратору, которые используются в качестве ставки в азартной игре.

Оценив по совокупности названные доказательства, суд пришел к выводу, что ими подтверждается факт принятия от посетителей денежных средств, которые при использовании организованной локальной сети переводятся на счета игровых программ. Определение выигрышной комбинации осуществляется участником игры, что в совокупности с зачислением кредитов на терминал, в последующем формирующих сумму выигрыша, влияющих на его размер, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Кроме того, обстоятельства, установленные решением Новоржевского районного суда, состоявшегося 24.03.2011 между теми же сторонами и вступившее в силу (л.д.66-69), суд в совокупности с другими доказательствами оценивает как подтверждение факта осуществления предпринимателем в данном интернет- клубе игорной деятельности.

При этом суд также оценил представленные материалы проверки, состоявшейся 21.01.2011, на основании которой принято решение Новоржевским районным судом.

Из указанных материалов усматривается, что в январе 2011 предприниматель в этом же интернет-клубе осуществлял игорную деятельность, организуя таковую аналогичным описанному выше образом.

Существенных процессуальных нарушений прав предпринимателя при вынесении постановления об административном правонарушении суд не усматривает.

В этой части ответчик ссылается на отсутствие извещения предпринимателя о времени и дате возбуждения дела об административном правонарушении.

Суд считает, что этот довод материалами дела не подтверждается.

Из материалов дела следует, что прокуратурой Новоржевского района предпринимались следующие меры по извещению предпринимателя.

Уведомление о необходимости явки в прокуратуру 07.04.2011 в 15 час. от 24.03.2011 №12-35-2011 было передано представителю предпринимателя ФИО3, в подтверждение чего имеется его собственноручная подпись (л.д.63). Согласно доверенности от 23.04.2010 (л.д.65) предусмотрены полномочия данного представителя, в том числе на получение документов от всех органов.

Довод представителя ФИО3 в судебном заседании, что он не мог получить 23.03.2011 уведомление, датированное 24.03.2011, суд не принимает, поскольку содержание документа не зависит от даты его исходящей регистрации.

Указанное уведомление 24.03.2011 было также направлено по месту жительства предпринимателя в <...> заказным письмом с уведомлением (л.д.64).

Кроме того, согласно рапорту от 28.03.2011 о необходимости явиться в прокуратуру предпринимателю лично было сообщено по мобильному телефону (л.д.70). Повторно, 07.04.2011 в 15час. 10мин заместитель прокурора позвонил лично предпринимателю по мобильному телефону, но ФИО1 ответил об отсутствии необходимости его явки в прокуратуру (л.д.72).

Поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений относительно способа извещения лица, привлекаемого к ответственности, о составлении данных процессуальных документов, такое извещение может быть произведено с использованием любых доступных средств, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено. Суд считает, что прокуратурой приняты надлежащие и достаточные меры для извещения предпринимателя.

Следовательно, постановление о возбуждении дела было вынесено при отсутствии предпринимателя, который был надлежащим образом уведомлен о дате и времени совершения данного процессуального действия.

Суд не принимает довод ответчика, что предприниматель не является организатором азартных игр, принимая от посетителей денежные средства для внесения в платежную систему «АльянсПродукт» и «Green Money», после чего посетитель самостоятельно распоряжается внесенными денежными средствами, в том числе играет в азартные игры. В подтверждение своих доводов ответчиком представлены копии договора поручения от 01.12.2008 №29 между ООО «Лотерея Плюс» и ИП ФИО1 и копия субагентского договора от 15.12.2009 №50-СА/10 (л.д.131-143).

В случае выигрыша, по пояснению представителя предпринимателя, денежные средства выплачиваются предпринимателем игроку не как организатором игры, а как стороной по указанным договорам.

Суд соглашается, что предприниматель с использованием персональных компьютеров, установленных в интернет-клубе, может реально осуществлять указанную деятельность. Однако это не исключает, что предприниматель под видом такой деятельности осуществляет прямо запрещенную законом - организацию и осуществления азартных игр.

У суда не имеется оснований для критической оценки опрошенных в ходе проверки лиц, один из которых является работником предпринимателя. Между тем, вышеназванные пояснения полностью опровергают довод ответчика.

В части довода ответчика об отсутствии доказательств получения предпринимателем доходов от игорной деятельности, а также об отсутствии информации о посещаемых через компьютеры в интернет-клубе сайтах в сети «Интернет», суд не считает их основными юридически значимыми обстоятельствами в смысле доказывания состава административного правонарушения, поскольку совокупностью иных доказательств наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения подтверждено.

Суд, в совокупности оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательства по своему внутреннему убеждению, сделал вывод, что предпринимателем по месту нахождения интернет-клуба (<...>) осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр, что является основанием для привлечения ответчика к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку судом не установлено отягчающих ответственность обстоятельств, суд считает возможным ограничиться минимальным размером административного штрафа, предусмотренным санкцией данной статьи КоАП РФ в размере 4 000руб.

Заявленные прокурором требования о применении к предпринимателю ФИО1 дополнительного административного наказания в виде конфискации не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 3 статьи 3.3 КоАП РФ за административное правонарушение может быть назначено основное и дополнительное наказания из наказаний, указанных в санкции применяемой статьи Особенной части КоАП РФ.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ конфискация предусмотрена в качестве дополнительного наказания, соответственно вопрос о ее применении решается судом.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание, как мера ответственности за совершенное административное правонарушение, применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Заявителем не представлено доказательств, что изъятые согласно протоколу осмотра от 16.03.2011 персональные компьютеры являются оборудованием, специально приспособленным для игорной, то есть противоправной деятельности.

«Игровая консоль», приспособленная для осуществления игорной деятельности, при осмотре места происшествия не изымалась.

Более того, в судебном заседании представитель заявителя подтвердил, что наряду с незаконной деятельностью, предприниматель в данном клубе осуществляет иную деятельность. Следовательно, изъятое компьютерное оборудование может использоваться предпринимателем в целях законной предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения по данному делу дополнительной санкции в виде конфискации изъятого согласно протоколу осмотра от 16.03.2011 компьютерного оборудования, на основании чего оно подлежит возврату предпринимателю ФИО1.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявленное ходатайство предпринимателя от 11.05.2011 о возмещении судебных расходов в размере 20 000руб. удовлетворению не подлежит.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

Индивидуального предпринимателя ФИО1, место жительства <...>, основной государственный регистрационный номер 304602730900011, привлечь к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначить наказание в виде штрафа в размере 4000 руб., подлежащего перечислению по реквизитам: УФК по Псковской области (Прокуратура Псковской области), ИНН <***>, КПП 602701001, код ОКАТО 58401000000, р/с <***> в ГРКЦ ГУ Банка России по Псковской области, БИК 045805001, КБК 41511690010010000140.

Изъятое согласно протоколу осмотра от 16.03.2011 компьютерное оборудование: монитор АОС№S329АНА104621, системный блок без наименования с наклейкой в верхней части «ФИО8 сомр 3», клавитура, компьютерная мышь; монитор АОС№S329АНА104837, системный блок без наименования с наклейкой в верхней части «ФИО8 сомр 2», клавиатура, компьютерная мышь; монитор АОС№S329АНА105005, системный блок без наименования с наклейкой в верхней части «ФИО8 сомр 1», клавиатура, компьютерная мышь; монитор LGFLATRONL 1742SE-SF№912 NDJXBM 252, системный блок с биркой АО-12-09-06, клавиатура, компьютерная мышь; монитор LGFLATRONL 1952S 610MTPC2P928, системный блок оператора № 93X350049947 с наклейкой «ФИО8 К», клавиатура, компьютерная мышь; SWITCHD-LINKDES-1008D; ADSL модем DSL 2500VIBVID, находящееся на хранении в отделе внутренних дел по Новоржевскому району, возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1.

На решение в течение десяти дней после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Псковской области.

Судья Т.Ю. Самойлова