Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Самойловой Т.Ю. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зотовой О.В., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению прокурора Дновского района

к предпринимателю ФИО1

о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 – старший помощник прокурора по обеспечению участия прокуроров в арбитражном процессе по доверенности от 20.12.2010 б/н;

от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности от 23.04.2010 б/н.

Прокурор Дновского района обратился с заявлением о привлечении предпринимателя ФИО1 (далее – предприниматель) к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с конфискацией изъятого оборудования.

Ответчик факт правонарушения не признал по основаниям, указанным в отзыве, представил ходатайство о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, суд

установил:

На основании рапорта от 25.02.2011 (л.д.14) о поступившей информации об осуществлении деятельности по организации азартных игр в Интернет-кафе, расположенном по адресу: <...>, принадлежащем предпринимателю ФИО1, прокуратурой района совместно с сотрудниками ЦБППРИАЗ при УВД по Псковской области 25 февраля 2011 проведена проверка исполнения предпринимателем законодательства об организации и проведении азартных игр. 02.03.2011 повторно проведена проверка деятельности предпринимателя в этом же Интернет-кафе.

По результатам данных проверок установлено, что в указанном помещении предпринимателем фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети «Интернет», о чем составлен протокол осмотра места происшествия от 25.02.2011 (л.д.15-17) и протокол осмотра места происшествия от 02.03.2011 (л.д.23-27).

Осмотр 25.02.2011 проведен в присутствии оператора ФИО4, осмотр 02.03.2011 в присутствии оператора ФИО5

Так, в ходе осмотра 25.02.2011 установлено, что в помещении по вышеуказанному адресу на столах расположены персональные компьютеры (системный блок, монитор, клавиатура, оптическая мышь). В левом дальнем углу расположено рабочее место оператора, где также имеется системный блок, монитор, клавиатура, оптическая мышь. На стене возле рабочего места оператора «прикреплен модем и свич» для выхода в сеть Интернет. На мониторе администратора выведено изображение с камеры видеонаблюдения (вход в Интернет-кафе). На рабочем месте оператора находится поясная сумка, в ней 28 800руб. Кроме того, на рабочем столе оператора находятся пять тетрадей с рукописными записями. На правой стене имеется информационный стенд.

Согласно протоколу осмотра от 02.03.2011 по этому же адресу в том же компьютерном клубе справа вдоль стены обнаружены «пять столов с пятью компьютерами». Слева находится место администратора с «двумя компьютерами и двумя столами, «точка доступа к интернету находится на стене».

В соответствии с протоколом осмотра от 25.02.2011 изъяты 12 системных блоков, 12 мониторов, 11 клавиатур, 4 оптические мыши, модем, 5 тетрадей, плоская сумка с денежными средствами в размере 28 800 руб.

В соответствии с протоколом осмотра от 02.03.2011 изъяты 6 системных блоков, 7 мониторов, 6 клавиатур, 7 мышей для ПК, 4 блока бесперебойного питания, устройство для видеонаблюдения, 2 DVD-R диска, 9 купюр по 10 руб., 2 тетради, 3 камеры видеонаблюдения, соединительные провода, пульт дистанционного управления, модем.

Изъятое компьютерное оборудование опечатано, и хранится в ОВД по Дновскому району, расположенному по адресу: <...>.

На основании письма ОВД по Дновскому району от 11.03.2011 (л.д.98-99) изъятые 25.02.2011 системные блоки в количестве 12 штук были направлены для проведения экспертной проверки.

Экспертное исследование в отношении компьютерного оборудования изъятого в соответствии с протоколом осмотра от 02.03.2011 не проводилось.

05.04.2011 экспертом ЗАО «НЭК «Мосэкспертиза-Псков» подготовлено заключение №0214/ПС-03/11 (л.д.44-59). В заключении эксперт ответил на вопросы, поставленные в вышеназванном обращении от 11.03.2011.

19.04.2011 в связи с выявленными фактами организации и осуществления предпринимателем игорной деятельности, прокурор Дновского района в отсутствие предпринимателя вынес в отношении него постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Ответчик, возражая против заявленных требований, ссылается на допущенные при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении существенные процессуальные нарушения, а также на недоказанность состава административного правонарушения в действиях предпринимателя.

В соответствии со статьей 23.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ постановление с материалами проверки направлено в арбитражный суд для привлечения к административной ответственности.

Суд считает, что требование прокурора о привлечении предпринимателя к административной ответственности с конфискацией компьютерного оборудования удовлетворению не подлежит.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц, к которым отнесены согласно статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предприниматели - от четырех до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом; лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ (ред. от 03.11.2010) «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон №244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон, выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах, выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Исходя из системного толкования норм Федерального Закона № 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена (часть 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.10.2010 №5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исходя из вышеизложенного, для подтверждения в действиях ответчика состава административного правонарушения заявитель должен представить доказательства, подтверждающие, что в Интернет-кафе по указанному адресу предпринимателем осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом такой деятельности Законом №244-ФЗ.

Суд считает, что заявителем таких доказательств по настоящему делу не представлено.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Прокурор в обоснование своих доводов о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в постановлении и в заявлении в суд ссылается на представленные в материалы дела рапорты об обнаружении признаков преступления от 25.02.2011 и от 02.03.2011, на протокол осмотра от 25.02.2011 и от 02.03.2011, описательную часть заключения эксперта от 05.04.2011, объяснение гражданки ФИО6 и гражданина ФИО7, находящихся в Интернет-кафе в момент осмотров.

Суд, оценив данные доказательства, пришел к следующим выводам.

Суд считает, что рапорты сотрудников: оперуполномоченного ОРЧ №2 (по линии БЭП) по Псковской области и старшего следователя СО при ОВД по Дновскому району (л.д. 14,22) не могут быть отнесены к доказательствам по данному делу, поскольку без дальнейшей проверки несут лишь предположительную информацию.

Как следует из буквального прочтения протоколов осмотра от 25.02.2011 и от 02.03.2011 в них отсутствует информация относительно наличия признаков игорной деятельности в Интернет-кафе по адресу: <...>, поскольку информация о наличии в помещении на момент осмотра персональных компьютеров и столов, на которых они расположены, такой информацией не является.

Иной информации, в том числе о порядке использования предпринимателем данного компьютерного оборудования в целях организации деятельности азартных игр и ее фактическом осуществлении в протоколах осмотра отсутствует.

В остальной же части протоколы осмотра представляют собой описание помещения и информативное описание изъятых персональных компьютеров и иных вещей.

Не подтвердил наличие признаков игорной деятельности и допрошенный в судебном заседании 24.05.2011 свидетель ФИО8, который составлял протокол осмотра от 02.03.2011.

Присутствующие при осмотре операторы ФИО4 и ФИО5 в ходе проверки не опрошены.

Из протокола осмотра следует, что при его проведении производилась фотосъемка, составленная таблица значится как приложение к протоколу, однако в материалы дела не представлена.

При таких обстоятельствах, суд считает, что протоколы осмотра не содержат сведений о наличии в действиях предпринимателя признаков деятельности по организации и осуществлению азартных игр.

Применительно к объяснениям граждан ФИО6 и ФИО7, на которые ссылается заявитель суд считает, что эти объяснения не подтверждают факта организации предпринимателем азартных игр.

ФИО7 в своем объяснении указывает, что в этом Интернет-кафе, играет в игры через Интернет, однако из его объяснений нельзя установить, что эта деятельность невозможна без участия администратора.

Объяснение ФИО6 (л.д.28) суд как доказательство по данному делу не принимает, поскольку данная гражданка не дает пояснений относительно собственного участия в игорной деятельности.

Суд дал оценку представленному заключению эксперта от 05.04.2011 и показаниям свидетеля ФИО9, который данное заключение подготовил. Из совокупности заключения и пояснений свидетеля действительно возможно сделать вывод о том, что среди списков часто посещаемых сайтов имеются игорные сайты.

Однако данный вывод при отсутствии доказательств организации игорной деятельности предпринимателем, не является достаточным подтверждением деятельности по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона № 244-ФЗ.

Таким образом, материалами делане подтверждается, что предприниматель является участником основанных на риске соглашений, устанавливает правила проведения азартных игр, принимает ставки и за свой счет выплачивает выигрыши посетителям, в связи с чем суд пришел к выводу о недоказанности в действиях предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Между тем, в соответствии со статьей 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении (постановления о возбуждении дела) возложена на административные органы.

Кроме того, как следует из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 19.04.2011 составлено в отсутствие предпринимателя, что представитель ответчика считает существенным процессуальным нарушением.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса для составления протокола.

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления правонарушителю таких гарантий дело об административном правонарушении не может быть всесторонне, полно и объективно рассмотрено.

Как следует из материалов дела, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении присутствовал представитель предпринимателя по доверенности ФИО10 В подтверждение полномочий данного представителя представлена нотариально удостоверенная доверенность от 12.03.2011 (л.д.8).

ФИО3, представляющий предпринимателя в судебном заседании, указал, что предприниматель не получал какой-либо информации о дате и времени вынесения постановления, не получал и не был ознакомлен с материалами проверки.

Подтверждение направления уведомления предпринимателю ФИО1 в материалы дела не представлено.

Копия рапорта от 19.04.2011(л.д.93) об информировании представителя ФИО11 без наличия у него специальной доверенности к такому уведомлению отнесено быть не может.

Сведения об иных способах извещения предпринимателя о времени и месте составления названного постановления в материалах дела отсутствуют.

Более того, постановление возбуждено в отношении предпринимателя, проживающего по адресу: <...>, тогда как согласно представленной ответчиком в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ предприниматель проживает по адресу: г.Псков, ул.2Береговая, д.18.

При таких обстоятельствах присутствие при вынесении постановления представителя по доверенности при отсутствии извещения предпринимателя, не может считаться надлежащим уведомлением лица, привлекаемого к ответственности.

Данные обстоятельства свидетельствуют о лишении ответчика гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством. В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указанные нарушения являются существенными. В пункте 7 данного Постановления Пленума указано, что, установив факт неправильного составления протокола об административном правонарушении в судебном заседании, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, прокурором не доказан в действиях предпринимателя состав административного правонарушения и допущены существенные нарушения процессуальных прав предпринимателя ФИО1

Указанные обстоятельства являются основанием для отказа прокурору в удовлетворении заявленных требований.

Заявление предпринимателя о возмещении судебных расходов удовлетворению не подлежит.

Согласно ходатайству от 23.05.2011 предприниматель просит возместить за счет проигравшей стороны расходы на оплату услуг представителя ФИО3 в размере 20 000руб.

По факту несения данных расходов у суда замечаний не имеется, отсутствуют таковые и у заявителя.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела в суде.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным издержкам относятся, в том числе и расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регулируется положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, в соответствии с указанными процессуальными положениями, заявленные судебные расходы подлежат взысканию с прокуратуры Дновского района.

Однако суд учитывает следующее. В соответствии с пунктом 3 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца.

Исходя из смысла данной правовой нормы, прокурор не является участником спорных материально-правовых правоотношений, по процессуальному положению прокурор приравнивается к истцу, но в действительности им не является. Такую правовую позицию поддерживает Высший Арбитражный суд Российской Федерации в Определении от 01.06.2009 №ВАС-6479/09.

Не подлежит удовлетворению и заявление эксперта ФИО9 от 23.05.2011 об оплате участия эксперта в судебном заседании по данному делу в размере 1000 руб.

В обоснование своего заявление эксперт ФИО9 ссылается на часть 1 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертам, свидетелям и переводчикам возмещаются понесенные ими в связи с явкой в арбитражный суд расходы на проезд, расходы на наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные).

Следовательно, порядок расходов за участие в судебном заседании данной нормой не регулируется.

Более того, ФИО9 был допрошен в судебном заседании 23.05.2011 как свидетель, в качестве эксперта не допрашивался.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 КоАП РФ, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

По смыслу указанных процессуальных положений, данное правило должно применяться также и при вынесении решения, в соответствии с которым отказано в привлечении к административной ответственности.

Следовательно, компьютерное оборудование изъятое:

- согласно протоколу осмотра от 25.02.2011 - 12 системных блоков, 12 мониторов, 11 клавиатур, 4 оптические мыши, 5 тетрадей, 20 листов формата А4, модем, плоская сумка с денежными средствами в размере 28 800 руб.;

- согласно протоколу осмотра от 02.03.2011 – 6 системных блоков, 7 мониторов, 6 клавиатур, 7 мышей для ПК, 4 блока бесперебойного питания, устройство для видеонаблюдения, 2 DVD-R диска, 9 купюр по 10 руб., 2 тетради, 3 камеры видеонаблюдения, соединительные провода, пульт дистанционного управления, модем как не изъятое из оборота, подлежит возврату предпринимателю.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального Кодекса РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования о привлечении предпринимателя ФИО1, место жительства: <...>, основной государственный регистрационный номер 304602730900011 к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурору Дновского района отказать.

Находящиеся на ответственном хранении в отделе внутренних дел по Дновскому району компьютерное оборудование, изъятое согласно протоколу осмотра от 25.02.2011 и протоколу осмотра от 02.03.2011 года, в количестве: 12 системных блоков, 12 мониторов, 11 клавиатур, 4 оптические мыши, 5 тетрадей, 20 листов формата А4, модем, плоская сумка с денежными средствами в размере 28 800 руб., а также 6 системных блоков, 7 мониторов, 6 клавиатур, 7 мышей для ПК, 4 блока бесперебойного питания, устройство для видеонаблюдения, 2 DVD-R диска, 9 купюр по 10 руб., 2 тетради, 3 камеры видеонаблюдения, соединительные провода, пульт дистанционного управления, модем, возвратить предпринимателю ФИО1.

В удовлетворении заявления о возмещении с прокуратуры Дновского района судебных расходов на оплату услуг представителя предпринимателю Борисову отказать.

В удовлетворении заявления о возмещении расходов на участие эксперта ФИО9 в судебном заседании в размере 1000 руб. отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня принятия, если не подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

Судья Т.Ю. Самойлова