Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Псковской области Радионова И.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Одринской О.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Исполняющего обязанности прокурора Опочецкого района Псковской области

к индивидуальному предпринимателю ФИО1

о привлечении к административной ответственности

и заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 рублей

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО2 – старший помощник прокурора по обеспечению участия прокуроров в арбитражном процессе, дов. от 20.12.2010, б/н.

от ответчика: ФИО3- представитель, доверенность от 23.04.2010 №60-01/353486.

Исполняющий обязанности прокурора Опочецкого района Псковской области (далее по тексту решения – прокурор) обратился с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 (далее по тексту решения – предприниматель) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель ответчика факт правонарушения не признал по основаниям, указанным в отзыве. В судебном заседании заявил ходатайство о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 рублей.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, суд

установил:

25.02.2011сотрудниками Межрайонного отдела внутренних дел «Опочецкий» (далее по тексту решения – МОВД «Опочецкий») по сообщению помощника прокурора Опочецкого района, проведена проверка по факту осуществления незаконной игровой деятельности по адресу: <...> место 7.

В результате проверки установлено, что по данному адресу расположено помещение, размером 26 кв.м. в котором имеется вывеска «Компьютерный зал», часы работы с 9-00 до 08-00, технический перерыв с 08-00 до 09-00 и документы на имя предпринимателя ФИО1. В зале расположены компьютеры, два из которых подключены к сети, а также подключенный к сети компьютер администратора зала. От системных блоков отходят сетевые кабели, которые соединены с маршрутизатором. Маршрутизатор соединен с основным модемом. На рабочих столах двух мониторов, которые подключены к системным блокам, имеются ярлыки «Безопасный интернет EXPLORER», «Iqrosoft», «Iqrosoft-2», «Gаminator 2». Указанные факты отражены в протоколе осмотра места происшествия с прилагаемой фототаблицей и СД-диском с видеозаписью (л.д. 21-31). В ходе проверки изъяты: мониторы – 11 штук, клавиатуры – 11 штук, оптические мыши - 11 штук, системные блоки – 3 штуки, провода электропитания – 10 штук, маршрутизатор – 1, модем – 1.

Так же 25.02.2011 опрошены граждане ФИО4, ФИО5, ФИО6 (л.д.36, 39-43).

29.04.2011 исполняющим обязанности прокурора Опочецкого района Псковской области на основании материалов проверки в отношении предпринимателя ФИО1 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее по тексту решения - КоАП РФ).

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ постановление с материалами проверки направлено в арбитражный суд для привлечения к административной ответственности.

Суд считает, что в удовлетворении требования следует отказать.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006 (с последующими изменениями и дополнениями) (далее по тексту решения – Закон №244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона №244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона №244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10.

В соответствии с частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении (постановления о возбуждении дела) возложена на административные органы.

Исходя из вышеизложенного, для подтверждения в действиях ответчика состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заявитель должен представить доказательства, однозначно и бесспорно подтверждающие, что в компьютерном зале, расположенном по адресу: <...> место №7, предпринимателем ФИО1 осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом такой деятельности Федеральным законом №244-ФЗ.

Суд считает, что заявителем таких доказательств по настоящему делу не представлено.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Заявитель в обоснование своих доводов о наличии в действиях предпринимателя ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, ссылается на представленные в материалы дела протокол осмотра от 25-26.02.2011, протоколы опроса граждан ФИО4, ФИО5, ФИО6 (л.д.36, 39-43).

Суд, оценив данные доказательства, пришел к следующим выводам.

Как следует из протокола осмотра места происшествия (л.д.21-26) в помещении компьютерного зала расположено место администратора, которое представляет собой компьютерный стол, на котором расположен монитор. Под столом установлен системный блок, к которому подключен сетевой кабель от модема. Модем подключен к телефонной розетке. Вдоль помещения слева и справа на полках расположено компьютерное оборудование. Слева: компьютерные мыши – 5 штук, клавиатура – 5 штук, мониторы- 5 штук. Какое либо подключение данного оборудования не установлено. Справа: 5 мониторов, компьютерные мыши – 5 штук, клавиатура. Три ближайших к администратору монитора, компьютерные мыши, клавиатура, не включены. Сверху на второй полке справа в дальнем углу расположены два системных блока, к ним подключено компьютерное оборудование для работы посетителей. От системных блоков отходят сетевые кабели, соединенные с маршрутизатором. Маршрутизатор соединен с основным модемом. На рабочих столах двух мониторов, которые подключены к системным блокам, имеются ярлыки «Безопасный интернет EXPLORER», «Iqrosoft», «Iqrosoft -2», «Gаminator 2». В ходе проведения осмотра на включенном мониторе, расположенном в дальнем правом углу от входа, в правом нижнем углу имеется «Окно» с бегущей строкой «Добро пожаловать. Для начала запустите Интернет EXPLORER, введите логин, пароль и контрольный код с картинки, затем выберите игру. Желаем удачи!».

В остальной части протокол осмотра представляет собой описание оборудования и документов, изъятых при осмотре.

Никаких данных о том, находились ли в момент осмотра в помещении компьютерного зала посетители, протокол осмотра не содержит. Осуществлялась ли кем-либо на момент проверки игорная деятельность, из протокола осмотра не следует.

В самом протоколе осмотра указано, что он составлен сотрудником милиции ФИО7, в присутствии двух понятых с участием администратора Михайловой Н.Н., и.о. прокурора Опочецкого района Беловой Т.В, и.о. зам. прокурора Прокофьева М.А. при участии специалиста ФИО8

Какая-либо доказательственная информация о порядке использования данного оборудования, то есть об организации деятельности азартных игр и ее фактическом осуществлении в протоколе осмотра отсутствует.

Подобная информация также отсутствует на приложенных к протоколу осмотра фотографиях.

Из видеозаписи следует, что в помещении компьютерного зала на момент начала осмотра находилось три женщины, сотрудник милиции ФИО7, понятые ФИО9 и ФИО10, один человек в форме сотрудника милиции, один мужчина рядом с ним, два мужчины у компьютера и один мужчина у входной двери. Кем являлись указанные лица, кроме сотрудника милиции ФИО7 и представленных им понятых, ни в протоколе осмотра, ни на видеозаписи, не отражено и не озвучено.

В этой связи, не представляется возможным принять объяснения граждан ФИО4, ФИО5, ФИО6, полученные 25.02.2011 сотрудниками милиции ФИО11 и ФИО12 (л.д.36, 39-43).

Кроме того, из показаний ФИО4 следует, что он «приходил играть в игровые автоматы, расположенные на старом базаре в киоске», при этом не указан адрес этого киоска, а в материалах проверки отсутствуют какие-либо данные, позволяющие установить, что место №7 по улице Гагарина в городе Опочка, находится на старом базаре. Объяснения ФИО4 даны в прошедшем времени и не подтверждают факт осуществления игорной деятельности в момент проверки (л.д. 36).

Из объяснений ФИО5 и ФИО6 следует, что они вместе пришли в игровой зал примерно в 19 часов 30 минут. В качестве оператора работал знакомый ФИО5 – Михайлов. Оператор «снял» выигрыш предыдущего игрока – 200 рублей, после чего ФИО5 дал ему 100 рублей, прошел к компьютеру и начал игру «Резидент». Проиграл 50 рублей до того момента пока не приехала проверка.

Однако, как было указано выше, в протоколе осмотра и на видеозаписи отсутствуют указания на то, кто на момент проверки находился в компьютерном зале и не зафиксирован сам факт игры. Никаких данных о том, имелись ли на момент осмотра в помещении полученные от клиентов денежные средства, каким образом они учитывались, в протоколе осмотра не отражено.

Сотрудник компьютерного зала при административном производстве не опрошен. Более того, ФИО5 и ФИО6 в своих объяснениях показали, что когда они пришли в компьютерный зал там находился администратор Михайлов Александр, и они были в зале до момента проверки. В то же время, в протоколе осмотра указано, что при осмотре присутствовала администратор Михайлова Н.Н.

Помимо этого, в объяснении ФИО5 указано, что он проживает по адресу: <...>. В то же время, он пояснил, что проживает по указанному адресу и недалеко от его дома на улице Гагарина в городе Опочка, расположен игровой зал «Марс». В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что игровой зал, в котором проводился осмотр, является игровым залом «Марс» и, что деревня Петровское расположена недалеко от улицы Гагарина в городе Опочка.

Гражданка ФИО6 пояснила, что она не видела, каким образом ФИО5 включил игру и выходил ли он в Интернет ей неизвестно.

Суд считает, что при отсутствии иных доказательств объяснения граждан ФИО4, ФИО5, ФИО6 не являются надлежащим и достаточным подтверждением систематической, целенаправленной, связанной с извлечением дохода деятельностью по организации и проведению ответчиком азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона № 244-ФЗ.

Прилагаемые к протоколу осмотра от 25-26.02.2011 фототаблица и видеозапись, в части осуществления азартных игр, кроме информации об игровой заставке на одном из двух работающих мониторах, доказательственной информации также не несут. На видеозаписи видно, что во время проверки на экране монитора администратора просматривался фильм.

При таких обстоятельствах, суд считает, что протокол осмотра не содержит необходимых и достаточных сведений об осуществлении предпринимателем ФИО1 деятельности по организации и осуществлению азартных игр.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что установленное в компьютерном зале оборудование относится к устройствам, при помощи которых без участия организатора азартных игр возможно при осуществлении игры определить случайным образом материальный выигрыш.

Так же суд отмечает, что в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении, прокурором неоднократно указано на осуществление по адресу <...> деятельности интернет-кафе, в то время, как из административных материалов данное обстоятельство не усматривается.

Таким образом, материалами дела не подтверждается, что предприниматель ФИО1 является участником основанных на риске соглашений, устанавливает правила проведения азартных игр, принимает ставки и за свой счет выплачивает выигрыши посетителям, в связи с чем, суд приходит к выводу о недоказанности в действиях предпринимателя ФИО1 события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Кроме того, в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ предусмотрено, что о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса для составления протокола.

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Приведенные правовые нормы призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Без предоставления правонарушителю таких гарантий дело об административном правонарушении не может быть всесторонне, полно и объективно рассмотрено.

Как следует из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.04.2011 составлено в отсутствие предпринимателя ФИО1, доказательства надлежащего извещения ответчика о месте и времени его составления не представлены.

Согласно представленным документам, почтовая корреспонденция, в том числе исковое заявление, направлялась по адресу: г. Псков, у. ФИО13, д.61, кв.12. Однако доказательств, подтверждающих связь ответчика с указанным адресом, суду не представлено.

Из выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, составленной по состоянию на 07.04.2011, ФИО1 зарегистрирован по иному адресу, изменение адреса зарегистрировано 22.10.2010 (л.д.65,69). Доказательств направления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по месту регистрации ответчика, суду не представлено.

Суд не принимает ссылку представителя прокуратуры на то, что в прокуратуру Опочецкого района был вызван представитель предпринимателя ФИО1 – ФИО14, поскольку по смыслу частей 3 и 4 статьи 28.2, части 2 статьи 25.4 КоАП РФ извещение о составлении протокола об административном правонарушении и участие при его составлении законного представителя, возможно только для юридического лица.

Кроме того, никаких документов, подтверждающих право ФИО14 представлять интересы ФИО1, в материалах дела не имеется.

Таким образом, на момент вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении исполняющий обязанности прокурора Опочецкого района не располагал сведениями об извещении предпринимателя ФИО1 о времени и месте вынесения этого постановления и не располагал документами, подтверждающими место регистрации ответчика.

Данные обстоятельства свидетельствуют о лишении ответчика гарантий защиты, предоставленных ему действующим законодательством. В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указанные нарушения являются существенными. В пункте 7 данного постановления указано, что, установив факт неправильного составления протокола об административном правонарушении в судебном заседании, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая решение о привлечении к административной ответственности, судам необходимо учитывать положения частей 2 и 3 статьи 29.10 КоАП РФ, устанавливающие правила об обязательном разрешении вопроса об изъятых вещах и документах и вещах, на которые наложен арест.

По смыслу указанных процессуальных положений, данное правило должно применяться также и при вынесении решения, в соответствии с которым отказано в привлечении к административной ответственности.

Следовательно имущество, изъятое по протоколу от 25-26 февраля 2011 года и находящееся на хранении в МОВД «Опочецкий», расположенном по адресу: <...>, в том числе: мониторы – 11 штук, клавиатуры – 11 штук, оптические мыши - 11 штук, системные блоки – 3 штуки, провода электропитания – 10 штук, маршрутизатор – 1, модем – 1, подлежит возврату предпринимателю ФИО1

Суд не находит оснований для удовлетворения заявления предпринимателя ФИО1 о взыскании с прокурора расходов в размере 20 000 руб. на оплату услуг представителя.

В соответствии с пунктом 3 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокурор, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца.

Исходя из смысла данной правовой нормы, прокурор не является участником спорных материально-правовых правоотношений, по процессуальному положению прокурор приравнивается к истцу, но в действительности им не является.

Кроме того, документов, свидетельствующих о том, что расходы на оплату услуг представителя были понесены именно ФИО1, суду не представлено. Банковский платежный документ о зачислении на банковскую карту ФИО3 денежных средств в размере 20 000 руб., составлен от имени ФИО15 Из представленных документов не усматривается возможность совершения таких действий.

Руководствуясь статьями 52, 110, 167-170, частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления исполняющего обязанности прокурора Опочецкого района Псковской области о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – отказать.

Возвратить предпринимателю ФИО1 имущество, изъятое по протоколу от 25-26 февраля 2011 года и находящееся на хранении в МОВД «Опочецкий», расположенном по адресу: <...>, в том числе: мониторы – 11 штук, клавиатуры – 11 штук, оптические мыши - 11 штук, системные блоки – 3 штуки, провода электропитания – 10 штук, маршрутизатор – 1, модем – 1.

В удовлетворении заявления предпринимателя ФИО1 о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 рублей отказать.

На решение в течение десяти дней после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

Судья И.М.Радионова