Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Псковской области в составе судьи Циттель С.Г., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Щегринцевой Л.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дула Ру»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Псковской области

о признании недействительным решения от 12.08.2014 №16-03/38704

при участии в заседании

от заявителя: ФИО1 – представитель, доверенность от 05.11.2014 б/н,;

от ответчика: ФИО2 – заместитель начальника юридического отдела, доверенность от 29.04.2014 №230; ФИО3 – заместитель начальника отдела камеральных проверок №2, доверенность от 10.12.2014 №274; ФИО4 – начальник юридического отдела Управления ФНС по Псковской области, доверенность от 25.01.2012 №70.

Общество с ограниченной ответственностью «Дула Ру» (далее по тексту решения – ООО «Дула Ру», общество) обратилось с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Псковской области от 12.08.2014 №38704 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ответчик требование заявителя не признает по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнении к нему. Считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, суд

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №1 по Псковской области (далее по тексту – налоговая инспекция) в период с 28.03.2014 по 30.06.2014 провела камеральную налоговую проверку налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2013 год, представленной ООО «Дула Ру» 28.03.2014. В приложении №2 к Листу 02 налоговой декларации в составе внереализационных расходов по строке 201 обществом отражены расходы в виде процентов по долговым обязательствам в размере 17 749 080 руб., причитающиеся компании «Dustmann & Co.KG» (Германия).

В результате проверки инспекция установила нарушения требований статьей 252, 265, 269, 309 Налогового кодекса Российской Федерации, что повлекло завышение налогоплательщиком внереализационных расходов в виде процентов по долговым обязательствам за 2013 год на 6 655 905 руб. ипривело к завышению суммы убытка, и к неисполнению обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию у займодавца – иностранной организации и перечислению бюджет Российской Федерации налога на прибыль в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 316 757 руб.,в связи с чем, составлен акт от 11.07.2014 №16-03/42294. ООО «Дула Ру» на акт проверки 06.08.2014 представило свои возражения №801.

В ходе проверки, ответчиком по данным информационного ресурса «Сведения Банка России», было установлено, что ООО «Дула Ру» заключены кредитные договоры с компанией «Dustmann & Co.KG» (Германия), по которым открыты паспорта сделок и ведомости банковского контроля, а именно:

- договор от 11.02.2008 №001 (с дополнительными соглашениями к нему №1-7 от 25.05.2008, от 27.05.2009, от 27.07.2009, от 01.04.2010, от 14.05.2012, от 20.12.2013) на сумму кредита 3000000 Евро с датой завершения исполнения обязательств по кредитному договору 31.12.2015. Паспорт сделки от 04.10.2011 №11100002/3251/0006/6/0. Согласно ведомости банковского контроля по данному паспорту сделки оплата процентов произведена 23.01.2013 в сумме 100327,86 Евро и 27.12.2013 в сумме 95013,70 Евро. Задолженность по данному кредиту по состоянию на 31.12.2013 составила 1000000 Евро;

- договор от 09.12.2011 №002 (с дополнительным соглашением от 14.05.2012 №1) на сумму кредита 2600000 Евро с датой завершения исполнения обязательств по кредитному договору 31.12.2016. Паспорт сделки от 21.12.2011 №11120003/3251/0006/6/0. Согласно ведомости банковского контроля по данному паспорту сделки оплата процентов произведена 23.01.2013 в сумме 99606,55 Евро и 27.12.2013 в сумме 104986,30 Евро. Задолженность по данному кредиту по состоянию на 31.12.2013 составляет 2600000 Евро;

- договор от 21.11.2012 №003 (с дополнительным соглашением от 20.12.2013№1) на сумму кредита 3000000 Евро с датой завершения исполнения обязательств по кредитному договору 31.12.2017). Паспорт сделки от 28.11.2012 №12110005/3251/0006/6/1.Согласно ведомости банковского контроля по данному паспорту сделки оплата процентов произведена 23.01.2013 в сумме 10590,16 Евро. Задолженность по данному кредиту по состоянию на 31.12.2013 составляет 2700000 Евро.

Общая задолженность общества перед иностранным займодавцем по состоянию на 31.12.2013 составила 6 300 000 Евро или в рублевом эквиваленте по официальному курсу Центрального Банка Российской Федерации (ЦБ РФ) 283 310 370 руб.

По всем указанным кредитным договорам начисление процентов осуществляется со дня, следующего за днем предоставления первой части займа по день погашения займа включительно за каждый календарный день исходя из количества календарных дней в году.

Таким образом, в течение 2013 года обществом произведена уплата процентов по кредитам компании «Dustmann & Co.KG» 23.01.2013 в общей сумме 210 524,57 Евро и 27.12.2013 в сумме 200 000 Евро или в рублевом эквиваленте 8 488 224 руб. и 8 940 100 руб. Общая сумма уплаченных процентов в 2013 году составила 17 428 324 руб.

Согласно выписке об операциях на счетах налогоплательщика за 2013 год 23.01.2013 и 27.12.2013 обществом в адрес компании «Dustmann & Co.KG» перечислены проценты по долговым обязательствам в размере 210 527,57 Евро и 200 000 Евро, соответственно (официальный курс евро ЦБ РФ на 23.01.2013 составляет 40,3194 руб., на 27.12.2013 – 44,7005 руб.), в рублевом эквиваленте - 17 428 324 руб.

По данным сведениям Единого государственного реестра юридических лиц учредителем ООО «Дула Ру» с долей участия в размере 90% является иностранная организация – компания «DulaVerwaltungsGMBH» (Германия). Согласно сведениям, содержащимся в открытой базе данных о регистрации субъектов права Германии (https://bundesanzeiger.de), указанный учредитель заявителя является дочерней компанией «Dustmann & Co.KG» (100%).

Следовательно, доля косвенного участия компании «Dustmann & Co.KG» в уставном капитале общества составляет 90% или 11 223,9 тыс. руб., что составляет более 80 000 Евро.

Используя сведения налоговой и бухгалтерской отчетности за 2013 год, применив положения пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая инспекция сделала вывод о том, что в состав расходов для целей налогообложения налога на прибыль налогоплательщик вправе включить предельную сумму процентов в размере 11093175 руб. Общество, обязано исчислить, удержать и перечислить в бюджет при налогообложении доходов иностранной организации – заимодавца компании «Dustmann & Co.KG» с разницы между уплаченными процентами и предельной величиной, которая приравнивается к дивидендам, налог, применяя 5% ставку, предусмотренную в абзаце 3 пункта 2 статьи 10 Соглашения между Российской Федерацией и Федеральной Республикой Германией от 29.05.1996 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество», то есть 316 757 руб. = (17 428 324 руб. – 11 093 175 руб.) х 5%.

Рассмотрев материалы камеральной проверки и возражения налогоплательщика, налоговая инспекция 12.08.2014 приняла решение №16-03/38704 «О привлечении налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения»,согласно которому обществу уменьшен убыток, исчисленный налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2013 год на сумму 6 655 905 руб.; доначислен налог на прибыль, в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 316 757 руб., начислены пени в сумме 11 933 руб. 82 коп. с доходов, полученных в виде дивидендов от российской организации иностранной организацией. Общество, как налоговый агент, привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 63 351 руб. 40 коп.

Заявитель с решением инспекции от 12.08.2014 №16-03/38704 не согласился и оспорил его в Управление Федеральной налоговой службы по Псковской области. Управлением, по результатам рассмотрения жалобы вынесено решение от 26.09.2014 №25-07/7580@ об оставлении жалобы без удовлетворения.

Общество просит суд признать недействительным решение инспекции от 12.08.2014 №16-03/38704, поскольку считает, что: в данном случае положения пункта 2 статьи 269 НК РФ противоречат положениям пунктов 3 и 5 Протокола к международному Соглашению от 29.05.1996 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество», являющемуся его неотъемлемой частью, следовательно, должны применяться положения международного договора (статья 7 НК РФ); обоснование налоговым органом своей позиции ссылкой в спорном решении на пункт «b» статьи 9 Соглашения, предусматривающим возможность корректировки прибыли для целей налогообложения является некорректным, поскольку ответчик не только не указал, в чем состоит отличие условий спорных договоров займов от условий, которые имели бы место между независимыми предприятиями, но даже не указал, что эти отличия должны иметь место; согласно пункту 2 статьи 11 Соглашения термин «проценты» означает доходы от долговых требований любого вида. Ограничений на размер процентов, после достижения которого, проценты считаются дивидендами для целей налогообложения, не установлено. Проценты, возникающие в Российской Федерации и выплачиваемые резиденту Германии, могут облагаться налогом только в Германии, если этот резидент фактически обладает правом собственности на проценты. Проценты по займам, выплачиваемые заявителем, не основаны на долговых требованиях, предусматривающих участие в прибыли. Следовательно, проценты по займам, выплаченные заявителем иностранной организации – резиденту Германии, не облагаются налогом на прибыль в Российской Федерации и подлежат неограниченному вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли заявителя в Российской Федерации, если таковой вычет, однако, не превышает сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях; сумма процентов, выплаченных заявителем иностранной организации по ставке 6% в соответствии с условиями спорных договоров займа, подлежит вычету в полном объеме при налогообложении прибыли этой организации в Российской Федерации; в силу пунктов 2, 4 статьи 269, пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310 НК РФ в 2013 году заявитель не выплачивал иностранной организации сумм, приравненных к дивидендам в целях налогообложения (фактически уплаченная сумма процентов по договорам займа не превышает исчисленные в соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ предельные проценты), следовательно, у него не могло возникнуть обязанности по исчислению, удержанию и уплате в бюджет налога с дивидендов. Кроме того, считает, что оспариваемое решение налогового органа основано на незаконно полученных от ООО «Дула Ру» документах, поскольку в нарушение пункта 3 статьи 88 НК РФ, не выявив в ходе камеральной налоговой проверки ни ошибок в проверяемой налоговой декларации, ни несоответствий каких-либо сведений чему-либо, ответчика направил в адрес заявителя сообщение с требованием представления дополнительных документов. Заявитель добровольно запрошенные документы предоставил. Как следует из спорного решения, выводы налогового органа, изложенные в спорном решении, основаны на этих дополнительных незаконно полученных документах. В силу требований части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается.

Налоговая инспекция просит в удовлетворении требования заявителя отказать. Считает, что: примененные инспекцией положения налогового законодательства не противоречат нормам международных соглашений Российской Федерации (согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.11.2011 №8654/11, положения статьи 269 НК РФ являются специальными правилами налогообложения на уровне национального законодательства как средства борьбы с минимизацией налогообложения. Указанная норма вводит ограничения для налогоплательщиков при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах деятельности российского налогоплательщика); ООО «Дула Ру» имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной компаний «Dustmann & Co.KG», которая, в соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ, является контролируемой; в соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК РФ для определения суммы, с которой должен исчисляться налог, учитывается размер начисленных процентов, налоговая инспекция неправомерно исчислила налог с суммы фактически уплаченных процентов, однако, данное нарушение не повлекло нарушение прав общества, как налогового агента, поскольку сумма начисленных процентов за 2013 год больше, чем фактически выплаченные проценты. Налоговым периодом по налогу на прибыль является год. Общество обязано было на последнее число каждого отчетного периода в течение налогового периода исчислять предельную величину признаваемых расходов процентов по контролируемой задолженности и по выплате процентов 27.12.2013 исполнить обязанность налогового агента; положения пункта 3 Протокола к Соглашению не исключают возможности ограничения учета процентов по долговым обязательствам по задолженности, которая является контролируемой, пунктом 5 Протокола предусмотрены дополнительные случае обложения налогом, а не исчерпывающий их перечень. Довод заявителя о том, что решение налогового органа основано на незаконно полученных от ООО «Дула Ру» документах считает необоснованным. Поскольку в ходе камеральной налоговой проверки инспекцией были выявлены противоречия между сведениями, содержащимися в декларации и в сведениями, содержащими в документах, имеющихся у налогового органа и полученными в ходе налогового контроля (несоответствия налоговой базы, отраженной в декларации, и прибыли, отраженной в бухгалтерской отчетности; несоответствие сумм расходов по уплате налогов сумам самих налогов, указанных в приложении к декларации), инспекция исполнила свою обязанность, предусмотренную пунктом 3 статьи 88 НК РФ, сообщив налогоплательщику о выявленных ошибках и противоречиях, дав ему возможность представить необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в налоговую декларации. Направленное обществу сообщение не содержало требований о предоставлении каких-либо документов, в сообщении от 28.04.2014 №16-04/50450 было указано о наличии права налогоплательщика представлять в налоговый орган пояснения относительно выявленных ошибок в налоговой декларации, противоречий между сведениями, а также представлять дополнительно выписки из регистров налогового и (или) бухгалтерского учета и (или) иные документы, подтверждающих достоверность данных, внесенных в налоговую декларацию.

Суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В оспариваемом решении налоговой инспекцией сделан вывод о том, что сумма процентов по долговым обязательствам перед иностранной компанией «Dustmann & Co.KG», превышающая предельный размер процентов, рассчитанных в соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ, и ранее не учтенная для целей налогообложения, по итогам 2013 года необоснованно учтена обществом в составе внереализационных расходов, соответственно, завышена сумма убытка.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ установлено, что в состав внереализационных расходов включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией, в том числе расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида.

Статьей 269 НК РФ регламентированы особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам.

Пунктом 1 статьи 269 НК РФ определено, что под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях.

Существенным отклонением размера начисленных процентов по долговому обязательству считается отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от среднего уровня процентов, начисленных по аналогичным долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

При отсутствии долговых обязательств перед российскими организациями, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом (включая проценты и суммовые разницы по обязательствам, выраженным в условных денежных единицах по установленному соглашением сторон курсу условных денежных единиц), принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза, - при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте.

Согласно пункту 2 статьи 269 НК РФ в случае, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 НК РФ применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три.

При определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.

Перечень оснований для признания задолженности контролируемой является закрытым.

В состав расходов включаются проценты по контролируемой задолженности, рассчитанные в соответствии с пунктом 1 статьи 269 НК РФ, но не более фактически начисленных процентов.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, что общество на 31.12.2013 имеет непогашенную задолженность по долговым обязательствам перед займодавцем -«Dustmann & Co.KG» в сумме 283310 тыс. руб. и что эта задолженность является контролируемой. Также заявителем не оспаривается аффилированность иностранного учредителя с долей участия в уставном капитале общества 90% с займодавцем, превышение размера контролируемой задолженности более чем в 3 раза, согласно расчету ответчика превышение составило 4,4 раза, произведенный расчет предельных процентов, которые подлежали отнесению налогоплательщиком во внереализационные расходы.

Налогоплательщик включил в состав внереализационных расходов при расчете налога на прибыль организаций за 2013 год всю сумму начисленных по договорам займов сумму процентов в размере 17749080 руб., руководствуясь при этом положениями подпункта 2 пункта 1 статьи 265 и пунктом 1 статьи 269 НК РФ, а также Соглашения между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германии от 29.05.1996 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» (далее –Солгашения).

Довод заявителя о том, что для применения налоговой инспекцией положений пункта 2 статьи 269 НК РФ, пункта «b» статьи 9 Соглашения необходимо установить в чем состоит отличие условий спорных договоров займов от условий, которые имели бы место между независимыми предприятиями, суд не принимает по вышеизложенным обстоятельствам.

Учитывая изложенное, налоговая инспекция правомерно пришла к выводу о необоснованном включению в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль исчисленных процентов в размере 6655905 руб. (17749080 руб. -11093175 руб. (сумма предельных процентов, рассчитанная в соответствии с правилами пункта 2 статьи 269 НК РФ).

Положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ (пункт 4 статьи 269 НК РФ).

В соответствии со статьями 246 и 247 НК РФ плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации признаются иностранные организации, получающие от источников в Российской Федерации, доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 309 НК РФ к доходам иностранных организаций, подлежащим обложению налогом на прибыль, взимаемым у источника выплаты в Российской Федерации, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации – акционеру (участнику) российских организаций, а также процентный доход по долговым обязательствам российских организаций.

Российская организация (налоговый агент), выплачивающая указанные доходы иностранной организации, на основании пункта 1 статьи 310 НК РФ, обязана исчислить, удержать налог с доходов иностранной организации и перечислить удержанную сумму налога в бюджет Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается перечисление обществом 23.01.2013 и 27.12.2013 в адрес компании «Dustmann & Co.KG» процентов по долговым обязательствам в размере 210524, 57 евро и 200000 евро, соответственно в рублевом эквиваленте по официальному курсу евро Центрального Банка Российской Федерации – 17428324 руб.

В оспариваемом решении ответчик прописал, что заявитель, в силу вышеназванных норм НК РФ, положений статьи 7 НК РФ, пункта 3 статьи 2, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 10 Соглашения, обязан был исчислить в размере 5%, удержать с дохода, выплаченного займодавцу и перечислить в бюджет налог на прибыль с разницы между уплаченными процентами и предельной величиной. Согласно расчету ответчика сумма налога составила 316757 руб. (17428324-11093175)*5%.

Вместе с тем, исчисление налога с такой разницы не соответствует положениям пункта 4 статьи 269 НК РФ, доводы заявителя в этой части являются обоснованными.

Ответчик должен был определить разницу между начисленными процентами и предельной величиной, то есть (17749080 руб. – 11093175 руб.)*5%, что составило бы 332795 руб. 25 коп.

Однако, неверный расчет суммы налога подлежащей удержанию и перечислению в бюджет Российской Федерации обществом (налоговым агентом) не привело к нарушению его прав, поскольку сумма, рассчитанная налоговой инспекцией меньше.

Также суд согласен с доводом заявителя относительно того, что при исчислении суммы налога, подлежащей удержанию с займодавца и перечислению в бюджет Российской Федерации не должна учитываться сумма процентов, выплаченных 23.01.2013. Как пояснил представитель заявителя в судебном заседании, в указанную дату перечислялись займодавцу проценты, начисленные в 2012 году. Представителями ответчика, названное обстоятельство не опровергнуто, при этом они в свою очередь пояснили, что для расчета налога, в соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК РФ, уплата процентов за 2012 год не имеет правового значения, так как налоговая база определяется исходя из суммы начисленных процентов за 2013 год.

Доводы заявителя о том, что в данном случае должны применяться только нормы международного права, а именно - Соглашения и заявителем соблюдены условия названного Соглашения о возможности неограниченного вычета процентов при определении налоговой базы по налогу на прибыль в Российской Федерации, суд не принимает, поскольку необоснованны и основаны на неверном толковании положений Соглашения и национального законодательства.

Согласно пункту 3 Протокола к Соглашению (далее - Протокол) считается согласованным, что суммы процентов, которые выплачивает компания, являющаяся резидентом одного Договаривающегося Государства и в которой участвует резидент другого Договаривающегося Государства, подлежат неограниченному вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли этой компании в первом упомянутом Государстве, независимо от того, выплачиваются ли эти суммы процентов банку или другому лицу, и независимо от срока действия ссуды. Такой вычет, однако, не может превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях.

При этом компетентные органы по смыслу подпункта «f» статьи 3 «Общие определения» Соглашения, руководствуясь нормами подпунктов 3 и 5 статьи 25 «Взаимосогласительная процедура» Соглашения и исходя из общих правил толкования международного договора, закрепленных в статьях 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров от 23.05.1969, подтвердили обоюдное понимание того, что применение правил «тонкой капитализации», установленных национальным законодательством в отношении взаимозависимых компаний, не противоречит положениям Соглашения.

Статьей 7 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Таким образом, международные договоры, в частности соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.

Положения Протокола к Соглашению, предусматривающие неограниченный вычет суммы процентов, выплачиваемых компанией, являющейся резидентом одного государства и в которой участвуют резидент другого государства, не препятствуют применению правил «тонкой капитализации» национального налогового законодательства государств.

Пункт 3 Протокола определяет общее правило, согласно которому проценты должны вычитаться при исчислении налогооблагаемой прибыли таких предприятий, однако сам размер вычета и порядок его определения данная норма не регламентирует. Данный вопрос, являясь элементом борьбы с минимизацией налогообложения, регулируется на уровне национального законодательства.

Положения пункта 3 Протокола не исключают возможности применения статьи 269 НК РФ при расчете налога на прибыль российских организаций.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 15.11.2011 №8654/11 указано, что статьи международных договоров, направленные на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, не исключают возможности установления специальных правил налогообложения, на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

К числу этих правил относится, в том числе и пункт 2 статьи 269 НК РФ, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации.

Указанное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства.

Кроме того, необходимо учитывать, что в силу пунктом 4 статьи 24 Соглашения предприятия одного Договаривающегося Государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит резиденту другого Договаривающегося Государства или нескольким таким лицам или контролируется ими, не могут подвергаться в первом упомянутом государстве налогообложению или связанному с ним обязательству, иным или более обременительным, чем налогообложение или связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться аналогичные предприятия первого упомянутого Государства.

При этом в пункте 15 официальных комментариев Организации экономического сотрудничества и развития к статье 24 Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения (далее - Модельная конвенция), являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, указано, что слова «...не должны подвергаться... любому налогообложению или любому связанному с ним обязательству, иному или более обременительному...» означают, что если налог взимается с иностранных и с собственных национальных лиц при тех же обстоятельствах, он должен иметь одинаковую форму, как в отношении налоговой базы, так и порядка исчисления, его ставка должна быть одинаковая и, наконец, формальности, связанные с налогообложением (декларации, платежи, предписываемые сроки и т.д.), не должны быть более обременительными для иностранных, чем для своих собственных национальных лиц.

Следовательно, положения Соглашения гарантируют налогоплательщикам, чей капитал косвенно контролируется резидентами другого договаривающегося государства возможность налогообложения равного налогообложению, которому подвергаются другие подобные предприятия данного государства. Положения указанного пункта в системной взаимосвязи с положениями пункта 3 Протокола не могут быть истолкованы как предоставляющие таким налогоплательщикам дополнительный объем прав по сравнению с другими подобными предприятиями.

Из приведенных положений следует, что налогоплательщики, чей капитал косвенно контролируется резидентами Германии, должны исчислять налог в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, для иных категорий налогоплательщиков-резидентов Российской Федерации.

Допущение противного означало бы, что иные налогоплательщики были бы поставлены в неравное положение с предприятиями контролируемыми резидентами Федеративной Республики Германия, что противоречит целям и смыслу Соглашений об избежании двойного налогообложения.

Применение положений о недискриминации и признании процентных расходов без ограничений, но с учетом лимитов, установленных статьей 269 НК РФ, не приводит к двойному налогообложению доходов.

Суд также не может согласиться с доводом заявителя, об отсутствии у него обязанности по удержанию у займодавца и перечислению налога в бюджет, поскольку, фактически уплаченная сумма процентов по договорам займа 27.12.2013 – 8940100 руб. не превышает исчисленные в соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ предельные проценты – 11093175 руб., так как является необоснованным в силу абзаца 2 пункта 2, пункта 4 статьи 269, пункта 8 статьи 272 НК РФ.

Ссылку заявителя на то, что 27.12.2013 перечислялись проценты, а не «дивиденды», суд не принимает, как необоснованную. Нормы НК РФ не устанавливают право налогового агента при наличии подтвержденного факта выплаты суммы налогоплательщику в отчетном либо налоговом периодах по своему усмотрению квалифицировать выплаченные налогоплательщику суммы, для целей обложения налогом.

Довод заявителя о том, что ответчиком в ходе камеральной проверки допущены нарушения требования пункта 3 статьи 88 НК РФ повлекшее получение от налогоплательщика документов с нарушением требований федерального закона, которые были учтены при принятии решения, в связи с чем, оспариваемое решение подлежит признанию недействительным, суд не принимает, поскольку не нашел своего подтверждения в материалах дела.

Пунктом 3 статьи 88 НК РФ возлагается на налоговый орган обязанность в случае выявления при камеральной налоговой проверке налоговой декларации ошибок и противоречий сообщать об этом налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок. Установленной обязанности налогового органа корреспондируется право налогоплательщика представлять такие пояснения с приложением документов, предусмотренных пунктом 4 статьи 88 Кодекса.

Федеральная налоговая служба разработала и письмом от 16.07.2013 №АС-4-2/12705 «О рекомендациях по проведению камеральных налоговых проверок» Приложение №2 к письму, направила для применения нижестоящими налоговыми органами форму сообщения, направляемого налогоплательщику в порядке пункта 3 статьи 88 НК РФ.

Направленное ответчиком налогоплательщику сообщение от 28.04.2014 №16-04/50450 соответствует рекомендуемой форме. Сообщение содержит информацию о выявленных в ходе камеральной проверке несоответствиях в документах имеющихся у ответчика и представленных обществом. По спорному вопросу ответчик запросил у общества дать пояснения от кого получены заемные средства, по которым выплачиваются проценты? Не является ли организация и (или) лица, от которых получены заемные средства взаимозависимыми с ООО «Дула Ру»?. Из ответа общества от 06.05.2014 следует, что по заданным вопросам, налогоплательщик сообщил ответчику только информацию о займодавце, об отсутствии информации о взаимозависимости и правомерности отнесения в расходы проценты по займу. Доказательства, подтверждающие представление ответчику вместе с сообщением каких-либо документов в материалах дела отсутствуют, и такие доказательства не представлены суду в ходе судебного разбирательства.

При изложенных обстоятельствах суд считает, что решение налоговой инспекции от 12.08.2014 №16-03/38704 соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Расходы по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Дула Ру» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС №1 по Псковской области от 12.08.2014 №16-03/38704 – отказать.

На решение в течение месяца после его принятия может быть подана апелляционная жалоба в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Псковской области.

Судья С.Г. Циттель