Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Капитал-Юг», ИНН <***>, ОГРН <***>, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.04.2011г. № 4587/05 по делу № 1489-1/05 по признакам нарушения закрытого акционерного общества «ТЗК-АВИА» и общества с ограниченной ответственностью «Капитал-Юг» пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо: закрытое акционерное общество «ТЗК-АВИА»

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность от 02.02.2011), ФИО2 (доверенность от 01.12.2009), ФИО3 (доверенность от 11.03.2011)

от заинтересованного лица: представитель ФИО4 (доверенность от 19.01.2011), ФИО5 (доверенность от 08.06.2011)

от ООО «Капитал-юг»: представитель ФИО6 (доверенность от 17.08.2011), ФИО7 (доверенность от 11.06.2011)

установил: общество с ограниченной ответственностью «Капитал-Юг» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.04.2011г. № 4587/05 по делу № 1489-1/05 по признакам нарушения закрытого акционерного общества «ТЗК-АВИА» и общества с ограниченной ответственностью «Капитал-Юг» пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В процессе рассмотрения спора заявитель ходатайствовал об уточнении требований, просил суд признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.04.2011 №4587/05 по делу №1489-1/05 в части нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Определением суда от 23.08.2011 года производство по делам № А53-10394/11 и А53-12194/11 были объединены в одно производство с присвоением единого номера № А53-10394/11.

Предметом рассмотрения по делу А53-12194/11 являлось требование закрытого акционерного общества «ТЗК-АВИА» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.04.2011 по делу № 1489-1/05 в части признания закрытого акционерного общества «ТЗК-АВИА» нарушившим ч.1 ст.11 ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса в судебном заседании, состоявшемся 31.08.2011 года объявлялся перерыв до 06.09.2011 года до 06.09.2011 года до 17 час. 40 мин., в обоснование чего судом принято протокольное определение, что получило отражение в протоколе судебного заседания. После перерыва судебное заседание в назначенное время было продолжено.

Стороны в судебное заседание явились и повторили доводы, ранее изложенные в судебных заседаниях.

Позиция заявителей, изложенная в заявлении сводилась к тому, что УФАС по РО в решении № 1489-1/05 от 20.04.2011 и № 4587/05 от 20.04.2011 года и были сделаны необоснованные выводу о наличии в действиях заявителей признаков нарушения положений пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 – ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем заявителем был поставлен вопрос о признании названных актов незаконными.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении по основаниям их необоснованности, представил отзыв на заявление, который судом приобщен к материалам дела.

Изучив материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд не находит оснований для удовлетворения заявления по следующим основаниям.

Судом установлено, что Ростовским УФАС в целях контроля за соблюдением антимонопольного законодательства была проведена проверка деятельности общества и поставщиков авиакеросина для нужд ЗАО «ТЗК-АВИА». В ходе проверки установлено, что общество приобретает авиатопливо у компаний: ООО «ЛУКОЛ-АЭРО» на основании договора от 01.12.2008 № НП/455-Н; ООО «АэпортФьюэлСервис» на основании договора от 19.08.2010 № 2010-30/01; ООО «Капитал-Юг» на основании договора от 03.09.2009 № 15; ООО «Башнефть-Юг» на основании договора от 01.06.2007 № 01/06-БЮ-ТЗК; ЗАО «Интерджет групп» на основании договора от 21.09.2009 №ИГ 16/09-ПР.

Из названных организаций представителем производителя авиационного керосина является только ООО «ЛУКОЛ-АЭРО» и самостоятельно его реализует. При анализе цен на авиационное топливо, УФАС было установлено, что самые низкие цены были установлены ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», у остальных продавцов, включенных в приведенный выше перечень, цены значительно выше.

Проверяя движение авиакеросина от производителя до покупателя топлива, антимонопольным органом было установлено следующее.

ООО «Капитал-Юг» согласно товарным накладным приобретает с целью последующей перепродажи ЗАО «ТЗК-АВИА» авиационное топливо у ЗАО «Компания «АДАМАС» и у ОАО «ЮГ-Нефтепродукт», которые являются начальным звеном цепи поскольку являются собственниками давальческого сырья (нефти) для производства авиакеросина на НПЗ ЗАО «Краснодарский НПЗ-Краснодарэконефть». ООО «АэпортФьюэлСервис» закупало керосин у сбытового предприятия ООО «Газпромнефть-Аэро», произведенный на НПЗ ОАО «ГАЗПРОМНЕФТЬ». ООО «Башнефть-Юг» осуществляло закупки топлива для перепродажи его ЗАО «ТЗК-АВИА» у ООО «Нефтегазиндустрия-Инвест», ООО «Омнитрейд» и ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», при этом давальцами давальческого сырья являются ООО «Нефтегазиндустрия-Инвест» и ООО «Нефтегазиндустрия», которое проходит переработку на ООО «Афипский нефтеперерабатывающий завод» и признаны производителями. ООО «Омнитрейд» приобретало авиатопливо у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» и перепродавало его ООО «Башнефть-Юг», а последнее – ЗАО «ТЗК-АВИА».

16.12.2010 в Ростовское УФАС России поступило обращение Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области о согласованности действий ЗАО «ТЗК-АВИА» и поставщиков авиационного керосина.

Данное обращение послужило основанием для возбуждения в отношении ЗАО «ТЗК-АВИА» и его поставщиков ООО «Башнефть-Юг», ООО «Капитал-Юг» и ООО «АэпортФьюэлСервис» дела № 1489/05 о нарушении ими статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». По каждому из перечисленных обществ, дела были выделены в отдельные производства и сформированы дела в отношении ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал Юг», ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «АэпортФьюэлСервис». Названные дела возбуждены по признакам нарушений положений статьи 11 Закона № 135-ФЗ. В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено, что в период 2009-2010 г. ЗАО «ТЗК-АВИА» закупало авиакеросин у своих поставщиков по следующим ценам:

Дата

поставки

Поставщик

Цена,

руб./т.

с НДС

Дата

поставки

Поставщик

Цена,

руб./т.

с НДС

23.1.09

ООО "Лукойл-Аэро"

15120

23.1.10

ЗАО "Интерджет групп"

18350

25.1.09

ООО "Лукойл-Аэро"

15120

23.1.10

ЗАО "Интерджет групп"

18500

18.2.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16750

27.1.10

ЗАО "Интерджет групп"

18500

22.2.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16750

29.1.10

ЗАО "Интерджет групп"

18350

28.2.09

ООО "Югнефтьпродукт"

16400

29.1.10

ЗАО "Интерджет групп"

18350

18.3.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16450

31.1.10

ЗАО "Интерджет групп"

18350

22.3.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16450

14.2.10

ООО "Башнефть-Юг"

18500

1.4.09

ООО "Югнефтьпродукт"

16800

14.2.10

ООО "Башнефть-Юг"

18500

1.4.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16450

21.2.10

ООО "Башнефть-Юг"

18500

2.4.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16450

9.3.10

ЗАО "Интерджет групп"

18500

3.4.09

ООО "Югнефтьпродукт"

16800

17.3.10

ООО "Башнефть-Юг"

18500

10.4.09

ООО "Лукойл-Аэро"

15700

19.3.10

ООО "Башнефть-Юг"

18500

14.4.09

ООО "Лукойл-Аэро"

15700

3.4.10

ЗАО "Интерджет групп"

18500

14.4.09

ООО "Лукойл-Аэро"

15717

6.4.10

ЗАО "Интерджет групп"

18500

1.5.09

ООО "Лукойл-Аэро"

15700

16.4.10

ЗАО "Интерджет групп"

18500

1.5.09

ООО "Лукойл-Аэро"

15700

16.4.10

ЗАО "Интерджет групп"

18500

2.5.09

ООО "Лукойл-Аэро"

15700

18.4.10

ООО "Башнефть-Юг"

18500

23.5.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14900

30.4.10

ООО "Башнефть-Юг"

18500

28.5.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14900

5.5.10

ЗАО "Интерджет групп"

18581

2.6.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14900

17.5.10

ООО "Башнефть-Юг"

18800

5.6.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14900

17.5.10

ООО "Башнефть-Юг"

18800

11.6.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14350

18.5.10

ООО "Башнефть-Юг"

18800

11.6.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14350

20.5.10

ООО "Капитал-Юг"

18800

13.6.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14350

22.5.10

ООО "Капитал-Юг"

18800

22.6.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14350

25.5.10

ЗАО "Интерджет групп"

18800

23.6.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14350

25.5.10

ООО "Башнефть-Юг"

18800

13.7.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

26.5.10

ЗАО "Интерджет групп"

18800

14.7.09

ООО "Лукойл-Аэро"

14324

30.5.10

ЗАО "Интерджет групп"

18800

17.7.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16245

2.6.10

ООО "Капитал-Юг"

18800

27.7.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

3.6.10

ЗАО "Интерджет групп"

18800

29.7.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

3.6.10

ООО "Башнефть-Юг"

18800

31.7.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

23.6.10

ООО "Капитал-Юг"

18800

2.8.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

29.6.10

ЗАО "Интерджет групп"

18800

13.8.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

1.7.10

ЗАО "Интерджет групп"

18800

13.8.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

10.7.10

ООО "Башнефть-Юг"

18800

14.8.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

26.7.10

ООО "Башнефть-Юг"

19038

14.8.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

14.8.10

ООО "Башнефть-Юг"

18629

17.8.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

16.8.10

ООО "Лукойл-Аэро"

18200

23.8.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

18.8.10

ООО "Лукойл-Аэро"

18200

2.9.09

ООО "Лукойл-Аэро"

16250

18.8.10

ООО "Башнефть-Юг"

18400

19.9.09

ООО "Капитал-Юг"

17800

31.8.10

ООО "Лукойл-Аэро"

19168

19.9.09

ООО "Капитал-Юг"

17500

31.8.10

ООО "АФС"

18800

19.9.09

ООО "Капитал-Юг"

17500

15.9.10

ООО "Лукойл-Аэро"

18000

23.9.09

ООО "Капитал-Юг"

17800

19.9.10

ООО "Лукойл-Аэро"

18000

29.9.09

ООО "Капитал-Юг"

17800

21.9.10

ООО "Капитал-Юг"

18600

29.9.09

ООО "Капитал-Юг"

18500

21.9.10

ООО "Башнефть-Юг"

18550

2.10.09

ЗАО "Интерджет групп"

18500

25.9.10

ООО "Башнефть-Юг"

18550

2.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18500

27.9.10

ООО "Капитал-Юг"

18600

7.10.09

ЗАО "Интерджет групп"

18500

11.10.10

ООО "Лукойл-Аэро"

18000

9.10.09

ЗАО "Интерджет групп"

18500

28.10.10

ООО "Башнефть-Юг"

18550

10.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18255

20.11.10

ООО "Лукойл-Аэро"

19500

11.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18100

17.12.10

ООО "Капитал-Юг"

23500

12.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18100

19.12.10

ООО "Лукойл-Аэро"

20900

19.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18100

22.12.10

ООО "Лукойл-Аэро"

20900

20.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18100

26.12.10

ООО "Лукойл-Аэро"

20900

23.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18100

3.1.11

ООО "Капитал-Юг"

23500

23.10.09

ООО "Башнефть-Юг"

18100

9.1.11

ООО "Лукойл-Аэро"

20900

30.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18100

21.1.11

ООО "Лукойл-Аэро"

23200

31.10.09

ООО "Капитал-Юг"

18100

24.1.11

ООО "Лукойл-Аэро"

23200

31.10.09

ООО "Башнефть-Юг"

18100

1.11.09

ООО "Башнефть-Юг"

18100

27.11.09

ООО "Омнитрейд"

18100

28.11.09

ООО "Омнитрейд"

18100

29.11.09

ООО "Омнитрейд"

18100

1.12.09

ООО "Омнитрейд"

18100

4.12.09

ООО "Омнитрейд"

18100

16.12.09

ООО "Башнефть-Юг"

18100

17.12.09

ООО "Башнефть-Юг"

18100

22.12.09

ООО "Башнефть-Юг"

18100

27.12.09

ООО "Башнефть-Юг"

18100

31.12.09

ООО "Башнефть-Юг"

18100

Из приведенной таблицы Ростовское УФАС России установило, что в период с января по август 2009 года ЗАО «ТЗК-АВИА» приобретало у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» 90% всего приобретаемого топлива на условиях отсрочки оплаты 20 дней.

Судом установлено, что ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» в феврале 2009 года направило (исх. № 01-886-исх. от 25.02.2009) в адрес всех покупателей топлива, в том числе ЗАО «ТЗК-АВИА» письмо о необходимости представления в ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» одного из видов обеспечения обязательств по оплате для определения возможности сохранения предоставляемой отсрочки платежей при дальнейшей отгрузке продукции (банковская гарантия, поручительство третьих лиц, залог ликвидных основных средств, залог ликвидных ценных бумаг). Таким образом, у ЗАО «ТЗК-АВИА» был выбор способа подтверждения обеспечения обязательств.

В сентябре 2009 года ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» направило (исх. № 01-4276-исх. от 08.09.2009) в адрес ЗАО «ТЗК-АВИА» письмо с просьбой представить пакет документов для заключения договора залога имущества, необходимого для сохранения отсрочки платежа, однако ЗАО «ТЗК-АВИА» отказалось и без извещения поставщика с сентября 2009 года прекратило закупки у данного поставщика и начало приобретать авиакеросин у ООО «Капитал-Юг» у которого цена авиакеросина была выше на 1550 рублей за одну тонну.

В декабре 2009 года (исх. № 01-582-исх. от 02.12.2009) и в январе 2010 года (исх. № 01-04-исх. от 11.01.2010) ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» направляло в адрес ЗАО «ТЗК-АВИА» письма с просьбой направления предварительных заявок на необходимые объемы авиатоплива для формирования плана поставок на 2010 год, что свидетельствует о желании ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» продолжать договорные отношения с ЗАО «ТЗК-АВИА».

Давая оценку действиям ЗАО «ТЗК-АВИА» судом были исследованы документы и сделан вывод о том, что ЗАО «ТЗК-АВИА» с ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» состояло в длительных договорных отношениях, договор на поставку авиатоплива заключен между сторонами 01.12.2008 № НП/455-Н. В сентябре 2009, общество без уведомления прекратило договорные отношения и начало работать с другими поставщиками. Доводы ЗАО «ТЗК-АВИА» о том, что это вызвано тяжелым финансовым положением и отсутствием возможности получить товарный кредит, судом не могут быть приняты за основу по тем основаниям, что ранее в 2009 в практике ЗАО «ТЗК-АВИА» имело место получение кредита на сумму в 40 000 000 рублей под залог топлива в обороте на сумму 42 449 171, 53 рубля, что позволяет суду сделать вывод о возможности сохранения договорных отношениях с ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» и о возможности приобретения топлива по более низкой цене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

ЗАО «ТЗК-АВИА» в установленном законом порядке не отреагировало на предложение ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» об обеспечении обязательств по оплате, с предложением о расторжении договора не выступило, письменного обращения с просьбой о приостановлении действий договора не направляло. В данном случае судом усматривается недобросовестность участника рыночных отношений, поведение которого при оценке всех доказательств в их совокупности, можно соотнести с заключением ограничивающего конкуренцию соглашения с другими участниками данного товарного рынка.

При этом, согласно письму ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» от 01.07.2011 исх. № 01-1717 компания была готова поставлять обществу авиакеросин на условиях предоплаты с сентября 2009 года по август 2010 года по ценам значительно ниже цен, установленных другими поставщиками топлива на тот временной период.

В связи с отказом от приобретения авиакеросина у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», общество израсходовало дополнительных средств в размере 19 789 458 рублей.

В ходе проверки УФАС по РО было установлено, что ООО «Башнефть-Юг» в период с сентября 2009 года по август 2010 года, приобретало авиакеросин с завода ООО «ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка», того же завода, где приобретал топливо ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО». Авиакеросин с заводов Краснодарского края для ЗАО «ТЗК-АВИА» поставляли ООО «Капитал-Юг» и ООО «Башнефть-Юг».

Антимонопольным органом также было установлено, что ЗАО «ТЗК-АВИА» 06.11.2009 заключило с АКБ «Сбербанк России» договор №452/12145 об открытии возобновляемой кредитной линии на условиях: лимит кредитной линии составляет 20 000 000 рублей под 14.25% годовых, при этом подлежали начислению проценты которые начисляются не менее чем за три месяца. Данное обстоятельство, по мнению Ростовское УФАС России, свидетельствует о том, что в случае необходимости при отсутствии достаточных денежных средств для приобретения топлива по предоплате, общество могло воспользоваться кредитом по ставке 3,56% в месяц, т.е. дешевле чем приобретение топлива с отсрочкой платежа.

Антимонопольным органом, был сделан вывод о том что ЗАО «ТЗК-АВИА» получало товарный кредит под 5% в месяц или же 60% годовых следовательно при использовании заемных средств общество имело бы экономию 10 260 000 рублей.

Давая анализ ценам на отпускаемый поставщикам авиакеросин, комиссией Ростовского УФАС России отмечено с 02.10.2009 по 09.10.2009 у ЗАО «Интерджет групп» и ООО «Капитал-Юг» цена закупки составляла 18 500 руб./т. с НДС. В период с 11.10.2009 по 31.12.2009 цены поставщиков ООО «Капитал-Юг», ООО «Башнефть-Юг», ООО «Омнитрейд» были одинаковыми и составляли 18 100 руб./т. с НДС. С 14.02.2010 по 30.04.2010 ООО «Башнефть-Юг» и ЗАО «Интерджет групп» продавали топливо ЗАО «ТЗК-АВИА» по цене 18 500 руб./т. с НДС. Цена поставщиков ООО «Башнефть-Юг», ООО «Капитал-Юг», ЗАО «Интерджет групп» с 17.05.2010 по 10.07.2010 составляла 18 800 руб./т. с НДС.

Установленное антимонопольным органом единообразие цен Ростовское УФАС России признало нетипичным для данного оптового рынка, поскольку цена сделки является публичной, цена поставки включает в себя затраты на доставку, которая не может быть единообразной в виду приобретения товара с различных нефтеперерабатывающих заводов Краснодарского края, Волгоградской области и иных регионов. Объективных причин для установления одинаковых цен при различных затратах на поставку, антимонопольным органом при проведении проверки не было установлено.

В целях получения более полной информации о деятельности ЗАО «ТЗК-АВИА» Ростовское УФАС России провело выездную проверку, в ходе которой при изучении журналов входящей и исходящей корреспонденции за период 2009 – 2011 годы установлено следующее: обществом направлялись письма поставщикам авиатоплива с предложениями заключения договоров на поставку авиакеросина и заявки на поставку авиакеросина по действующим договорам, а также имелись письма от иных поставщиков авиатоплива в адрес ЗАО «ТЗК-АВИА».

Часть заявок, направляемых обществом, содержало информацию о цене закупаемого топлива. Так, заявка в адрес ООО «Башнефть-Юг» содержала информацию о цене закупаемого топлива: заявка на апрель 2010 года – 18500 руб./т., заявка на май 2010 года – 18800 руб./т., заявка на июль 2010 года – 18800 руб./т., заявка на август 2010 года – 18400 руб./т., заявка на сентябрь 2010 года – 18550 руб./т., заявка на октябрь 2010 года – 18550 руб./т.

Цена фиксировалась и в заявках в адрес ЗАО «Интерджет Групп»: на сентябрь 2009 г. – 18500 руб./т., на октябрь 2009 г. – 18500 руб./т., на январь 2010 г. – 18350 руб./т., на февраль 2010 г. – 18500 руб./т., на март 2010 г. – 18500 руб./т., на апрель 2010 г. – 18500 руб./т., на май 2010 г. – 18800 руб./т., на июнь 2010 г. – 18800 руб./т.

Было установлено, что представители нефтяных компаний обращались в ЗАО «ТЗК-АВИА» с предложением о заключении контрактов на поставку авиатоплива в 2009 году. Так, ООО «РН-Аэро» обращалось к ЗАО «ТЗК-АВИА» с предложением заключения договора поставки авиакеросина. ОАО «ТАИФ-НК» также обращалось к ЗАО «ТЗК-АВИА» с предложением поставки авиакеросина собственного производства. Письменного ответа на эти предложения ЗАО «ТЗК-АВИА» не направляло и суду не были представлены доказательства свидетельствующие об обратном. Данные обстоятельства позволили антимонопольному органу сделать вывод об отсутствии у общества заинтересованности в поиске более выгодных поставщиков, минуя посредников.

В ходе проверки было также установлено, что общество оказывает услуги ОАО «ДОНАВИА», которое является крупнейшим хранителем авиатоплива. При этом «ДОНАВИА» закупки топлива осуществляет самостоятельно. За период 2009-2010 г. ОАО «ДОНАВИА» приобретало топливо у компаний: ООО «Капитал-Юг», ЗАО « Интерджет групп» и ООО «РН-Аэро». При сравнении закупочных цен ЗАО «ТЗК-АВИА» и ОАО «ДОНАВИА» выявлено, что ЗАО «ТЗК-АВИА» приобретало топливо по более высоким ценам.

Сравнение цен поставок авиакеросина ЗАО «Капитал-Юг» в адрес ЗАО «ТЗК-АВИА» и ОАО «ДОНАВИА» показало, что ООО «Капитал-Юг» продавало в период с сентября 2009 года по июль 2010 года авиакеросин для ЗАО «ТЗК-АВИА» дороже, чем для ОАО «ДОНАВИА».

26.11.2010 в адрес общества поступило письмо ФАС России (№ ЦА/40065 от 17.11.2010) в котором указывалось на то, что в целях исключения из схемы закупок у посредников-перепродавцов, ФАС считает необходимым обеспечить возможность заключения компаниями с государственным участием прямых договоров поставки нефтепродуктов с производителями нефтепродуктов. В данном письме была дана ссылка на недопустимость осуществления компаниями закупок нефтепродуктов с использованием цепочек перепродавцов, поскольку указанная схема закупок приводит к увеличению цены товара на данном рынке и к наступлению негативных последствий на рынке, на котором общество осуществляет свою деятельность и что данная деятельность будет квалифицироваться как нарушение антимонопольного законодательства. Во исполнение данного письменного сообщения, 01.12.2010 ЗАО «ТЗК-АВИА» направило предложения о заключении договоров на поставку авиатоплива в адреса: ООО «ЛУКОЙЛ Нижегородфевтеоргсинтез», ООО «ЛУКОЙЛ – Пермьнефтеоргсинтез», ООО «ЛУКОЙЛ-Ухтанефтепереработка», ОАО «ТНК-ВР», ОАО «НК «Роснефть», ООО «НефтеГазИндустрия», ОАО «Газпромнефть». 09.12.2010 «ТЗК АВИА» направило письма с просьбой о предоставлении в его адрес коммерческих предложений по поставке авиакеросина в адреса следующих компаний: ООО «Нефтегазиндустрия-Инвест», ООО «Башнефть», ООО РН «Аэро», ООО «Капитал-Юг», ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», ОАО «НК «Роснефть», ЗАО « Интерджет групп», ОАО «ТНК-ВР», ЗАО «Газпромнефть-Аэро», ОАО «Газпромнефть», ОАО «ТАИФ-НК», ООО «НефтеГазИндустрия».

До получения указанного выше письма ФАС России, ЗАО «ТЗК-АВИА» подобной практики не предпринимало. С декабря 2010 ЗАО «ТЗК-АВИА» приступило к закупке нефтепродуктов на товарной бирже и 07.12.2010 был заключен договор №ДП-00219 с ООО «Солид-товарные рынки» (брокером).

В результате проведенной проверки, антимонопольным органом был сделан вывод о наличии соглашения между ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал-Юг», направленного на ограничение конкуренции. В связи, с приведенной выше позицией антимонопольным органом ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал-Юг» были признаны решением комиссии нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Считая решение Ростовского УФАС незаконным, ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал-Юг» обратились в арбитражный суд с заявлениями об оспаривании названных актов. Позиция заявителей сводится к тому, что по их мнению, антимонопольным органом не предоставлено обоснованных доказательств заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на оптовом рынке авиатоплива.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Основными доводами ЗАО «ТЗК-АВИА» о своем несогласии с оспариваемым решением являются:

- отказ от приобретения топлива у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» был вынужденным, т.к. на момент планирования покупки топлива, ЗАО «ТЗК-АВИА» не могло знать о возможных помесячных ценах на топливо в 2009-2010 года, и не имело возможности определить экономическую эффективность закупок. Данный довод опровергается самим же обществом при пояснении их представителем в судебном заседании о том, что перед подачей заявок в телефонном режиме заранее оговаривали цены на топливо.

- дальнейшее сотрудничество с ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» могло иметь место только после полного погашения имеющейся задолженности, которая на 01.09.2009 составляла 20 153 704, 81 рубль, а свободных денежных средств у общества на тот момент не было, и даже с учетом погашения задолженности уже в конце сентября 2009, общество было вынужденно временно отказаться от услуг ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» прежде всего по тем основаниям, что данный поставщик изменил условия поставки и требовал обеспечения обязательств по оплате в виде залога, а другие поставщики предоставляли отсрочку.

График оплаты ЗАО «ТЗК-АВИА» за авиатопливо ООО «Капитал-Юг» свидетельствует о том, что ЗАО «ТЗК-АВИА» производило оплату топлива и раньше разрешенного условиями поставки срока. Так, например, дата поставки 19.09.2009 – начало оплаты 23.09.2009 (отсрочка 4 дня), дата поставки 20.05.2010 – начало оплаты 27.05.2010 (отсрочка 7 дней), дата поставки 02.06.2010 – начало оплаты 01.06.2010 (предоплата 1 день). В связи с чем, данный довод ЗАО «ТЗК-АВИА» судом признается несостоятельным и документально неаргументированным.

Опровергая вывод УФАС о синхронном изменении цен, заявитель указывает, что поставщики авиатоплива являются самостоятельными хозяйствующим субъектами, указание в заявках на поставку авиакеросина не является нарушением законодательства, поскольку цена согласовывалась в телефонном режиме, а также это следует из текста коммерческих предложений

Заявление ООО «Капитал-Юг» основано на следующих доводах:

- описанное антимонопольным органом соглашение между ООО «Капитал-Юг» и ЗАО «ТЗК-АВИА» следует рассматривать как вертикальное соглашение, поскольку ООО «Капитал-Юг» и ЗАО «ТЗК-АВИА» не являются конкурентами друг другу.

Судом данный довод ООО «Капитал-Юг» не может быть принят за основу с учетом следующих обстоятельств.

В соответствии с п. 19 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» вертикальными признаются соглашения между хозяйствующими субъектами, не конкурирующими между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар и является его потенциальным продавцом.

В зависимости от положения хозяйствующих субъектов на товарном рынке антиконкурентные соглашения разделяются на горизонтальные – заключенные между хозяйствующими субъектами, действующими на рынке одного (взаимозаменяемых) товара, и вертикальные – заключенные между хозяйствующими субъектами, не конкурирующими между собой на соответствующем товарном рынке.

Вместе с тем, Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не употребляет термин «горизонтальные соглашения», в то же время содержит определение вертикальных соглашений. Законодатель намеренно не использует термин «горизонтальные соглашения», справедливо полагая, что ограничивающие конкуренцию соглашения не исчерпываются горизонтальными и вертикальными связями хозяйствующих субъектов. Определение вертикальных соглашений дается лишь постольку. Поскольку для них предусмотрен более мягкий режим – свои условия допустимости (ст. 12 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» содержится общее правило о недопустимости ограничивающих конкуренцию соглашений, которые приводят или могут привести к установлению цен и проч. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не указывает в качестве обязательного признака антиконкурентного соглашения действие его участников на одном и том же товарном рынке. В этой связи под действие вышеуказанного запрета подпадают соглашения любых хозяйствующих субъектов (находящихся в горизонтальных, ассоциативных и прочих связях), кроме соглашений вертикального типа (ч. 1.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

ООО «Капитал-Юг» и ЗАО «ТЗК-АВИА» не являются ни производителями, ни потребителями авиакеросина – это трейдеры, занимающиеся куплей-продажей авиатоплива. Обе компании осуществляют продажи авиакеросина авиакомпаниям в аэропорту г. Ростова-на-Дону. Как установлено материалами дела, ООО «Капитал-Юг» продавало авиакеросин ОАО «ДОНАВИА». ЗАО «ТЗК-АВИА» также продавало авиакеросин ОАО «ДОНАВИА».

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что ООО «Капитал-Юг» и ЗАО «ТЗК-АВИА» являются участниками оптового рынка авиакеросина и их совместные действия не должны рассматриваться в качестве вертикальных соглашений. Заключение соглашения об установлении цен на авиакеросин между ООО «Капитал-Юг» и ЗАО «ТЗК-АВИА» подпадает под регулирование ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

ООО «Капитал-Юг» полагает, что сравнение условий товарного кредита, предоставляемого им ЗАО «ТЗК-АВИА» с условиями банковского кредита недопустимо.

Приходя к выводу о законности и обоснованности оспариваемого заявителями ООО «Капитал-Юг» и ЗАО «ТЗК-АВИА» решения антимонопольного органа судом принимается во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком признается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Объективную сторону нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите

конкуренции в действиях хозяйствующих субъектов образует либо принятие между ними соглашений, ограничивающих конкуренцию, либо осуществление согласованных действий, признал обоснованность довода антимонопольного органа о том, что наличие соглашения между хозяйствующими субъектами об установлении или поддержании определенных цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок признается самостоятельным составом нарушения.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» одним из признаков ограничения конкуренции является рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

Судом было установлено, что УФАС, начиная с 2008 года систематически проводит мониторинг цен топлива в аэропорту города Ростова-на-Дону, и с момента прекращения в сентябре 2009 года приобретения авиатоплива у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» и с момента возникновения отношений с иными поставщиками, цены на топливо в аэропорту города начиная с октября 2009 по май 2010 выросли на 13% и обществом не было приведено объективных причин для повышения рассматриваемых цен.

Цены поставщиков, в том числе ООО «Капитал-Юг», ООО «Башнефть-Юг» изменялись синхронно и единообразно в течение всего периода нарушения, установленного Ростовским УФАС России. Объективных причин для установления поставщиками единых цен не установлено. Поставки производились с различных НПЗ, транспортные расходы также были различны. ООО «Капитал-Юг» и другие поставщики ЗАО «ТЗК-АВИА» являются самостоятельными хозяйствующими субъектами и не входят в одну группу лиц. В связи с этим, единственной причиной единых закупочных цен могут являться действия ЗАО «ТЗК-АВИА», направленные на установление завышенных цен для своих поставщиков, в том числе ООО «Капитал-Юг». Факт установления цен поставки со стороны покупателя – ЗАО «ТЗК-АВИА» фиксировался, в том числе в заявках, имеющихся в материалах дела.

ООО «Капитал-Юг» было заинтересовано в заключении соглашения с ЗАО «ТЗК-АВИА» по поставке авиатоплива по завышенной цене, поскольку, являясь продавцом в данной сделке, имело возможность получить необоснованную прибыль, сверх той, которая была бы получена в условиях конкуренции.

ЗАО «ТЗК-АВИА», приобретая авиатопливо по завышенной и экономически невыгодной для себя цене, перекладывало бремя необоснованных затрат по приобретению авиатоплива на авиакомпании, осуществляющие заправку и покупку топлива у ЗАО «ТЗК-АВИА» в аэропорту г. Ростова-на-Дону.

ЗАО «ТЗК-АВИА», обратившись к ООО «Капитал-Юг» за поставкой авиатоплива по завышенной цене, а ООО «Капитал-Юг», приняв предложение о поставке топлива по цене, превышающей, в том числе уровень цен поставки топлива ООО «Капитал-Юг» в адрес ОАО «ДОНАВИА», реализовали соглашение, которое привело к ограничению конкуренции.

С учетом изложенного выше суд приходит к выводу о том, что, доводы заявителей о том, что соглашение, ограничивающее конкуренцию между ними не заключалось, документально, в ходе рассмотрения судом настоящего дела не были подтверждены.

Кроме того, пунктом 3.26 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС Российской Федерации от 25.12.2007 N 447, установлено, что при рассмотрении материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган принеобходимости проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

С учетом изложенного, суд не соглашается с доводами ЗАО «ТЗК-АВИА» в той части, что антимонопольный орган не имел право производит экономическую обоснованность и целесообразность закупок авиатоплива, вмешиваться в деятельность хозяйственных субъектов, и незаконно использовало определение условий ведения финансово-хозяйственной деятельности, поскольку предоставленный материал проверки свидетельствует лишь о том, что ЗАО «ТЗК-АВИА» не имело цели и желания , с учетом его тяжелого финансового положения , в расширении рынка приобретения авиатоплива с целью закупки топлива по максимально низкой и наиболее выгодной для него цене.

Из статей 4, 10 и 11 Закона о защите конкуренции следует, что проведение анализа товарного рынка и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке является обязательной процедурой при доказывании доминирующего положения хозяйствующего субъекта в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства по статье 10 Закона о защите конкуренции. Проведение анализа товарного рынка при доказывании согласованности действий хозяйствующих субъектов (статья 11 Закона о защите конкуренции) не обязательно, а является одним из возможных средств доказывания согласованности таких действий.

Следует отметить, что управлением проводилось изучения оптового рынка авиатоплива в ходе рассмотрения дела. Из анализа данного вида товарного рынка, проведенного антимонопольным органом в ходе проверки, следует, что ЗАО «ТЗК-АВИА» не лишено было возможности найти поставщика авиакеросина с предлагаемой им более низкой ценой. Доказательств отсутствия возможности приобретения товара по более низкой цене, ЗАО «ТЗК-АВИА» суду не предоставило и его заинтересованности в этом, судом не установлено.

Суд признает выводу антимонопольного органа обоснованными и документально аргументированными и считает, что заинтересованность участников антиконкурентного соглашения между ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал-Юг» подтверждена представленными материалами проверки и в материалы дела документами.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с ОАО «ТЗК-АВИА» в доход Федерального бюджета госпошлину в сумме 2 000 руб.

Взыскать с ООО «Капитал-Юг» в доход Федерального бюджета госпошлину в суме 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в вышестоящие инстанции в порядке и сроки определенные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Судья Бондарчук Е.В.