Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконными решения № 284 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 04.03.2011 г., решения № 9 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» от 04.03.2011 г.

при участии:

от заявителя: ФИО1, доверенность № без номера от 11.08.2011 г.

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность № 003 от 11.01.2011 г., ФИО3 доверенность № 40 от 19.12.2011 г., ФИО4, доверенность № 36 от 08.08.2011 г., ФИО5 по доверенности № 03-12/11848 от 26.10.2011г., ФИО6 по доверенности № 38 от 12.12.2011г.

установил: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью «Астория» к Межрайонной ИФНС России № 1 по Ростовской области о признании незаконными решения № 284 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 04.03.2011 г., решения № 9 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» от 04.03.2011 г. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ – т. 2, л.д. 89-96).

В судебном заседании 13.12.2011г. был объявлен перерыв до 19.12.2011г. до 15час.00 мин. для предоставления подлинного списка (реестра) отправки заказной корреспонденции от 26.02.2011г. Стороны были уведомлены об объявлении перерыва под роспись в судебном заседании 13.12. 2011г. Суд об объявлении перерыва до 19.12.2011г. до 15 час.00 мин. разместил информацию о времени и месте продолжения судебного заседания на своем официальном сайте в сети Интернет, а также на доске объявлений (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания).

После объявленного перерыва суд возобновил судебное заседание 19.12.2011г. в 15час.00мин.

Представитель заявителя поддержал позицию, изложенную в заявлении, дополнениях просил суд удовлетворить заявленные требования в полном объеме, пояснив, что оспариваемое решение не соответствует требованиям ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ. В обоснование своих доводов указывал следующее. В ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой инспекции был представлен замененный счет-фактура ООО «Сириус», сделка была совершена во исполнение мирового соглашения, утвержденного Арбитражным судом Ростовской области.

Представители заинтересованного лица поддержали позицию, изложенную в отзывах на заявление, просили суд отказать в удовлетворении заявленных требований. Доводы налоговой инспекции состояли в том, что общество не понесло реальных расходов на оплату объектов недвижимости, стоимость которых является завышенной, реализация земельных участков не облагается налогом на добавленную стоимость.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Астория» зарегистрировано в качестве юридического лица 06.05.2009 г. Межрайонной инспекцией ФНС России по Ростовской области, состоит на налоговом учете в МИФНС России № 1 по Ростовской области, основной вид деятельности – покупка и продажа собственного недвижимого имущества.

16.08.2010 г. Общество представило в налоговую инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за второй квартал 2010 г. (т. 4, л.д. 35 – 37).

Согласно строке 010 раздела 3 налоговой декларации стоимость реализованных товаров составила – 284 261,00 руб., сумма исчисленного с налоговой базы налога по ставке 18 процентов составила – 51 167,00 руб.

Сумма налога, предъявленная Заявителю продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету, составила 54 000 000,00 руб. (строка 130).

Итого сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к возмещению из бюджета за второй квартал 2010 г., составила 53 948 833,00 руб. (строка 050 раздела 1).

Налоговой инспекцией была проведена камеральная налоговая проверка представленной уточненной налоговой декларации в период с 17.08.2010 г. по 16.11.2010 г., 27.01.2011 г. по 17.02.2011 г. (дополнительные мероприятия налогового контроля).

По результатам проведенной камеральной налоговой проверки налоговой инспекцией был составлен Акт № 2717 от 30.11.2010 г., в котором (раздел 3) было предложено взыскать с ООО «Астория» сумму неуплаченного налога на добавленную стоимость в размере 51 167,00 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенном размере налог на добавленную стоимость в размере 53 948 833,00 руб. (т. 1, л.д. 105-122).

Налоговая инспекции направила в адрес Общества уведомление о необходимости явиться 06.12.2010 г. для получения Акта камеральной налоговой проверки, на которое получен Ответ налогоплательщика с просьбой о направлении Акта по почте по адресу: 346909 <...> (местонахождение Общества) (т. 3, л.д. 38-40).

В связи с тем, что Налогоплательщик отказался от прибытия в инспекцию на вручение Акта, об этом была сделана соответствующая запись на последнем листе Акта, и он был 07.12.2010 г. направлен в адрес Заявителя по почте (по месту нахождения, указанному при регистрации, по месту жительства руководителя и учредителя), получен 09.12.2010 г. (т. 1, л.д. 123, т. 3, л.д. 33-37).

23.12.2010 г. Инспекция направила по почте в адрес Общества уведомление о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки – 26.01.2011 г., исх. № 11-27/11879 от 23.12.2010 г., получено 27.12.2010 г. (т. 3, л.д. 29-32).

Общество, ознакомившись с Актом камеральной налоговой проверки № 2717 от 30.11.2010 г., представило в инспекцию мотивированные возражения (отметка о принятии налоговой инспекцией 27.12.2010 г. – т. 3, л.д. 22 - 25).

26.01.2011 г. сотрудниками налоговой инспекции, в том числе начальником ФИО7, в отсутствие представителя надлежащим образом извещенного Заявителя, рассмотрены материалы налоговой проверки, в том числе акт, возражения, о чем составлен протокол рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки № 2 от 26.01.2011 г. (т. 3, л.д. 19 – 20).

В связи с невозможностью вынесения решения на основании имеющихся материалов, начальником налоговой инспекции было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 1 от 27.01.2011 г. (т. 1, л.д. 140-141).

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией была составлена Справка № б/н от 17.02.2011 г., получена Обществом по почте 25.02.2011 г. (т. 1, л.д. 145-147, т. 3, л.д. 142-147).

Налоговая инспекция направила 18.02.2011 г. в адрес Общество уведомление о дате и времени рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки с учетом полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, исх. № 11-27/01892 от 18.02.2011 г. (т.4 л.д.128-129)

25.02.2011 г. в связи с отсутствием доказательств надлежащего уведомления Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, начальник налоговой инспекции приняла решение № 1 от 25.02.2011 г. об отложении рассмотрении материалов налоговой проверки на 04.03.2011 г., что подтверждается протокол № 2/1 от 25.02.2011 г., решением № 1 от 25.02.2011 г. (т. 3, л.д. 21, 47-48).

Указанное Решение направлено в адрес Общества по почте 26.02.2011 г., получено лично руководителем 02.03.2011 г. (т. 4, л.д. 22-23).

03.03.2011 г. Заявитель направил в адрес налоговой инспекции телеграмму о невозможности явиться и просьбой направить решение по результатам камеральной налоговой проверки за второй квартал 2010 г. по почте (т. 3, л.д. 77).

04.03.2011 г. материалы налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля были рассмотрены сотрудниками налоговой инспекции, в том числе начальником налоговой инспекции ФИО7, в отсутствие представителя надлежащим образом извещенного Заявителя, о чем составлен протокол № 2/2 от 04.03.2011 г. (т. 3, л.д. 69-70).

04.03.2011 г. начальником налоговой инспекции ФИО7 приняты Решение № 284 от 04.03.2011 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», Решение № 9 от 04.03.2011 г. «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» (т. 1, л.д. 6-23, т. 2, л.д. 1-17). Таким образом, нарушений существенных условий порядка вынесения решений по итогам проведенной камеральной налоговой проверки, предусмотренных ст. 101 Налогового кодекса РФ, и влекущих безусловную отмену решений, налоговой инспекцией допущено не было.

Решением № 284 от 04.03.2011 г. Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 10 233,40 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, а также ему предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 51 167,00 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2 590,73 руб.

Решением № 9 от 04.03.2011 г. Заявителю было отказано в возмещении налога на добавленную стоимость за второй квартал 2010 г. в сумме 53 948 833,00 руб.

Заявитель обжаловал Решения № 284 от 04.03.2011 г., № 9 от 04.03.2011 г. в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса РФ, путем подачи апелляционной жалобы, жалобы в Управление ФНС по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области оставило оспариваемые решения без изменения, а жалобы Заявителя без удовлетворения (решения № 15-14/2894 от 04.07.2011 г., № 15-14/2347 от 26.05.2011 г. – т. 3, л.д. 82 – 112).

Не согласившись с указанными решениями, Заявитель, пользуясь правом, предоставленным ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений № 284 от 04.03.2011 г., № 9 от 04.03.2011 г. Определением суда дело принято к производству.

Общество оспаривает решения налоговой инспекции как не соответствующее нормам ст.ст. 101, 169, 171, 172, 176 Налогового кодекса РФ.

Процессуальные нарушения, по мнению Заявителя, заключаются в непредставлении ему вместе с Актом камеральной налоговой проверки материалов, которые подтверждают факт налогового правонарушения, принятие оспариваемых решений за пределами срока, установленного п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 37 статьи 1 Федерального закона «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» от 16.07.2010 г. № 229-ФЗ статья 100 Налогового кодекса РФ дополнена пунктом 3.1., в следующей редакции: «К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок».

Указанные изменения, вступили в силу в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона № 229-ФЗ по истечении одного месяца со дня официального опубликования в «Российской газете» 02.08.2010 г.

Таким образом, с момента введения в действие положений пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса РФ налоговый орган обязан в силу прямого указания в Кодексе без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты (02.09.2010), документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны. Указанный вывод суда соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного суда РФ, изложенной в Решении от 24.01.2011 г. № ВАС-16558/10.

В данном случае уточненная налоговая декларация представлена Обществом 16.08.2010 г., т.е. до вступления в силу указанных выше изменений в ст. 100 Налогового кодекса РФ, в связи чем данный довод Заявителя подлежит отклонению.

Кроме того, суд учитывает, что Заявитель направил по почте в налоговую инспекцию ходатайство о представлении ему для ознакомления материалов налоговой проверки только 01.03.2011 г. (т. 2, л.д. 79-80). Данное ходатайство было удовлетворено, документы направлены в адрес Общества 18.03.2011 г., получены 21.03.2011 г. (т. 3, л.д. 147-149).

Камеральная налоговая проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации (расчета) (п. 2 ст. 88 Налогового кодекса РФ).

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки (абз. 2 п. 1 ст. 100 Налогового кодекса РФ).

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем). В случае если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма (п. 5 ст. 100 Налогового кодекса РФ).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений (п. 6 ст. 100 Налогового кодекса РФ).

Акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц (п. 1 ст. 101 Налогового кодекса РФ).

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (п. 6 ст. 101 Налогового кодекса РФ).

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно с этим решением принимается: решение о возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению; решение об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению; решение о возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению, и решение об отказе в возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению (абз. 3,4 п. 3 ст. 176 Налогового кодекса РФ).

Камеральная налоговая проверка представленной Обществом уточненной декларации налоговой проверке проводилась в период с 17.08.2010 г. по 16.11.2010 г., акт камеральной налоговой проверки оформлен 30.11.2010 г., считается полученным 14.12.2010 г. (абз. 2 п. 5 ст. 100 Налогового кодекса РФ), следовательно, срок для представления возражений – 11.01.2011 г., решения должны быть приняты с учетом продления срока, проведения дополнительных мероприятий налогового контроля – 25.03.2011 г.

Оспариваемые Решения приняты налоговой инспекцией 04.03.2011 г. с соблюдением установленных процессуальных сроков, в связи с чем, доводы Общества о несвоевременном принятии оспариваемых решений являются необоснованными.

По ходатайству заявителя судом рассмотрено заявление о фальсификации доказательств налоговым органом по предоставленному списку от 26.02.2011г. об отправлении заказной корреспонденции, в связи с проставлением почтового штампа с указанием : «ФИО8 -Курган СССР, пятиконечной звезды ».

Суд исследовал представленные сторонами доказательства, пришел к выводу, что заявитель не представил безусловных доказательств отсутствия у почтового органа данного штампа и фальсификации доказательств налоговым органом.

В материалы дела заявителем представлено письмо директора УФПС Ростовской области филиала ФГУП «Почта России», из которого следует, что штемпеля на оттиске, которых имеется аббревиатура «СССР» и пятиконечная звезда не используются в отделениях почтовой связи Ростовской области с 1995г.

Налоговый орган в материалы дела представил письмо Начальника Покровского Почтамта УФПС РО- филиала ФГУП «Почта России», из которого следует, что при приемке , обработке, отправке, возврате письменной корреспонденции используются именные вещи образца «Почта России». Установить порядок, объем, способ уничтожения устаревших календарных штемпелей не представляется возможным.

Инспекцией также представлен список от 08.11.2010г. об отправлении заказной корреспонденции в адрес иных налогоплательщиков, при этом оттиск календарного штампа содержит: «ФИО8 -Курган СССР, пятиконечной звезды » (т.5 л.д.113).

Суд пришел к выводу о признании доказательства достоверным и отказал в удовлетворении заявления общества о фальсификации.

Судом ранее было установлено и подтверждено материалами дела, что решение № 1 от 25.02.2011 г. об отложении рассмотрении материалов налоговой проверки на 04.03.2011 г. было направлено в адрес Общества по почте 26.02.2011 г., получено лично руководителем 02.03.2011 г. Подлинник почтового уведомления приобщен к материалам дела (т. 5, л.д. 168).

Довод заявителя о том, что 02.03. 2011г. было в письме получено только уведомление от 24.02.2011г. № 11-27/01989 (л.д.109 т.5) суд оценивает критически, так как в материалы дела представлен список отправки заказной корреспонденции от 25.02.2011г., из которого следует, что указанное уведомление было направлено заявителю 25.02. 2011г. (л.д.124 т.4).

Заявителем заявлено ходатайство о признании не допустимыми доказательствами: протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 1 от 27.01.2011г., протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 3 от 10.02.2011г., протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 4 от 1402..2011г., протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 5 от 01.03.2011г., протокол допроса ФИО9 от 01.03.2011г.

Суд приходит к выводу, что в соответствии со ст. 67 АПК РФ указанные доказательства не являются относимыми, так как они не были предметом исследования налоговым органом при вынесении оспариваемых решений.

Налоговая инспекция отказала Обществу в налоговом вычете по налогу на добавленную стоимость по счету-фактуре ООО «Сириус» ИНН <***> на сумму НДС 54 000 000,00 руб.

В подтверждение заявленных требований и возражений стороны представили в материалы дела следующие доказательства.

Договор денежного займа № б/н от 14.05.2009 г. между ФИО10 (директор Общества) (займодавец) и Обществом (заемщик) на сумму 300 000 000,00 руб. сроком до 30.06.2011 г., с уплатой процентов за пользование денежным средствами в размере 1% годовых. одновременно с возвратом суммы займа, заем предоставляется наличными денежными средствами путем внесения в кассу заемщика (п.п. 1.1.-1.3, 2.1.-2.3. договора) (т. 2, л.д. 72-73).

Договор денежного займа № б/н от 12.05.2009 г. между Обществом (займодавец) и ООО «Сириус» (заемщик) на сумму 300 000 000,00 руб. сроком до 31.12.2009 г., с уплатой процентов за пользование денежным средствами в сумме 20 000 000,00 руб. одновременно с возвратом суммы займа, заем предоставляется наличными денежными средствами через кассу займодавца (п.п. 1.1.-1.3, 2.1.-2.2. договора) (т. 1, л.д. 79-80).

Выписки из кассовой книги унифицированной формы № КО-4, приходные кассовые ордера от 14.05.2009 г., 15.05.2009 г. (т. 2, л.д. 59-60, 67-68, 70-71), согласно которым 14.05.2009 г. получены заемные средства на сумму 150 000 000,00 руб. от ФИО11, выдан заем ООО «Сириус» (в лице ФИО12) в размере 150 000 000,00 руб., 15.05.2009 г. получены заемные средства на сумму 150 000 000,00 руб. от ФИО11, выдан заем ООО «Сириус» (в лице ФИО12) в размере 150 000 000,00 руб.

В связи с невозвратом суммы займа Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ООО «Сириус» о взыскании задолженности. Определением Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2010 г. по делу № А53-3306/10 производство по делу было прекращено в связи с утверждением мирового соглашения сторон от 29.03.2010 г. на следующих условиях: прекращение обязательств ООО «Сириус» по договору займа, заключенного с Обществом 12.05.2009 г., путем предоставления отступного на сумму 300 000 000,00 руб. без учета НДС, в том числе: земельный участок площадью 2 877 кв.м., расположенный по адресу: <...>, кадастровый номер 61:56:97 01 14:005, стоимостью 292 500 000,00 руб.; ресторан площадью 1 164 кв.м., расположенного на указанном выше земельном участке, литер А, стоимостью 7 000 000,00 руб.; административное здание площадью 199,8 кв.м., расположенного на указанном выше земельном участке, литер В, стоимостью 300 000,00 руб.; гараж площадью 27 кв.м., расположенного на указанном выше земельном участке, литер Б, стоимостью 200 000,00 руб. (т. 1, л.д. 84-88).

Сторонами был подписан передаточный акт от 27.05.2010 г., согласно которому ООО «Сириус» передало Обществу земельный участок площадью 2 877 кв.м., расположенный по адресу: <...>, кадастровый номер 61:56:97 01 14:005, стоимостью 292 500 000,00 руб.; и находящиеся на нем объекты недвижимости: ресторан площадью 1 164 кв.м., административное здание площадью 199,8 кв.м., гараж (т. 1, л.д. 89).

Право собственности Общества на перечисленные объекты на основании Определения Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2010 г., мирового соглашения от 29.03.2010 г. было зарегистрировано УФРС по Ростовской области 05.10.2010 г., о чем внесены записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним № 61-61-32/042/2010-76, № 61-61-32/042/2010-77, № 61-61-32/042/2010-78, № 61-61-32/042/2010-79 (т.2, л.д. 124-131).

ООО «Сириус» выставило в адрес Общества счет-фактуру № 4 от 27.05.2010 г. на земельный участок стоимостью 345 150 000,00 руб., ресторан стоимостью 8 260 000,00 руб., административное здание стоимостью 354 000,00 руб., гараж стоимостью 236 000,00 руб., общей стоимостью 354 000 000,00 руб., в том числе НДС 54 000 000,00 руб. (т. 2, л.д. 87-88).

Налоговая инспекция в ходе проведения камеральной налоговой проверки направила поручение в МИФНС России № 6 по Ростовской области об истребовании документов у ООО «Сириус» по взаимоотношениям с Обществом в порядке, предусмотренном ст.93.1. Налогового кодекса РФ (исх. № 23284 от 08.09.2010 г.). Получен Ответ МИФНС России № 6 по Ростовской области (исх. № 01-32/01945 от 07.10.2010 г. – т. 1, л.д. 66-67) о невозможности исполнения поручения в связи с реорганизацией 12.08.2010 г. ООО «Сириус» в форме присоединения к ООО «Конзе» ОГРН <***>.

Направлено поручение в МИФНС № 8 по Краснодарскому краю об истребовании документов у ООО «Конзе» (исх. № 2337 от 10.09.2010 г.). Получен Ответ ИФНС № 8 по Краснодарскому краю, в соответствии с которым ООО «Конзе» были представлены документы по требованию: договор займа от 12.05.2009 г., акты сверки, счет-фактура № 4 от 27.05.2010 г., Определение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2010 г. по делу № А53-3306/10 (т. 1, л.д. 76-90).

Директором ООО «Конзе» является ФИО13, который также являлся директором ООО «Сириус», а также участником Общества.

10.11.2010 г. Общество представило в налоговую инспекцию Письмо ООО «Сириус», дополнительное соглашение от 22.05.2010 г. к мировому соглашению от 29.03.2010 г., замененный счет-фактуру № 4 от 27.05.2010 г. (т. 1, л.д. 92-95, т. 2, л.д. 84-86).

В соответствии с письмом ООО «Сириус» (дата составления контрагентом и получения Обществом – не известны) сообщается, что была допущена техническая ошибка – счет-фактура выставлен без учета дополнительного соглашения к мировому соглашению, и направляется замененный счет-фактура.

Дополнительным соглашением от 22.05.2010 г. изменена стоимость объектов недвижимого имущества: земельный участок – 1 500 000,00 руб., ресторан – 200 000 000,00 руб., административное здание – 98 000 000,00 руб., гараж – 500 000,00 руб. при сохранении общей стоимости выкупного – 300 000 000,00 руб.

Замененный счет-фактура № 4 от 27.05.2010 г. выставлен на земельный участок стоимостью 345 150 000,00 руб., ресторан стоимостью 8 260 000,00 руб., административное здание стоимостью 354 000,00 руб., гараж стоимостью 236 000,00 руб., общей стоимостью 354 000 000,00 руб., в том числе НДС 54 000 000,00 руб.

В ходе судебного заседания по ходатайству заявителя был опрошен свидетель ФИО13, который пояснил, что по просьбе ФИО11 была заменена счет-фактура в июне месяце 2010г. по дополнительному соглашению. Счет-фактура была оформлена бухгалтером, подписана свидетелем ФИО13 Свидетель пояснил, что НДС до настоящего времени не оплачен в связи со спорами в Краснодарском крае.

Оценивая указанные документы, пояснения свидетеля суд исходил из следующего.

Согласно Определению Арбитражного суда от 19.05.2010 г. по делу № А53-3306/10 предоставление отступного является для ООО «Сириус» крупной сделкой, требующей одобрения единственного участника. Одобрения единственного участника ООО «Сириус» дополнительного соглашения к мировому соглашению получено не было. При государственной регистрации права собственности Общества на объекты недвижимости, которая состоялась значительно позже (05.10.2010 г.) подписания дополнительного соглашения (27.05.2010 г.), указанное дополнительное соглашение не представлялось. Аналогично дополнительное соглашение не было утверждено Арбитражным судом Ростовской области (т. 1, л.д. 104). По встречной проверке ни дополнительное соглашение, ни замененный счет-фактура (несмотря на то, что с запросом Общество обратилось 15.06.2010 г.) представлены не были.

В замененном счете-фактуре фактически отражены новые показатели хозяйственной операции (а не исправлены неточности, ошибки), указана новая стоимость объектов. Таким образом, суд считает представленные дополнительное соглашение, замененный счет-фактуру не отвечающими требованиям ст.ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Кроме того, судом были приняты во внимание следующие обстоятельства. Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов (пп. 1 п. 1 ст. 20 Налогового кодекса РФ).

Следовательно, Общество (учредитель – ФИО13) и ООО «Сириус» (также как и его правопреемник ООО «Конзе») (директор – ФИО13) являются взаимозависимыми лицами для целей налогообложения.

Поскольку сделка совершена между взаимозависимыми лицами налоговая инспекция вправе была проверить соблюдение рыночного механизма ценообразования в порядке, предусмотренном ст. 40 Налогового кодекса РФ. Представленные в дело доказательства (т. 1, л.д. 132-139, т. 2, л.д. 20-55), несоответствия рыночным ценам стоимости объектов, указанных в первичном счете-фактуре, суд считает ненадлежащими по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Начальником налоговой инспекции было принято Постановление о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества № 2 от 27.01.2011 г. (т. 1, л.д. 142-143). При этом в указанном постановлении не было указано наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза.

Согласно Отчету ООО «Модини» об определении рыночной стоимости здания ресторана № 050-11 (т. 2, л.д. 20-55), основанием для проведения оценки послужило не Постановление № 2 от 27.01.2011 г., а договор № 050-11 от 10.02.2011 г. (т. 3, л.д. 62-65), эксперт ФИО14 не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в нарушение положений ст. 25 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 г. № 173-ФЗ. В ходе исследования не использовались сведения о стоимости аналогичных объектов недвижимости по совершенным сделкам, а только сведения из объявлений о купле-продаже, которые не могут с достоверностью свидетельствовать о рыночных ценах. Более того, в самом отчете указано, что он действителен на дату оценки – 14.02.2011 г., а не на дату совершения сделки.

Инвентаризационная и кадастровая стоимость объектов недвижимости предназначена для целей налогообложения, и определяется на основании данных кадастровой оценки земель, утвержденных исполнительным органом субъекта Российской Федерации, указанных в гражданско-правовых договорах, а, следовательно, не зависит от рыночных цен.

При этом суд также основывается на Постановлении Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда от 04.10.2011г. № А53-5768/2011 15АП-10088/2011, которым признано недействительным постановление №2 от 27.01.2011г. о назначении экспертизы по определению рыночной стоимости имущества, как противоречащее НК РФ.

Судом установлено, что ООО «Сириус» была представлена налоговая декларация за второй квартал 2010 г. к уплате в бюджет суммы налога на добавленную стоимость в размере 54 000 000,00 руб. (т. 1, л.д. 66-67), однако указанная сумма налога не была уплачена в бюджет правопреемником ООО «Конзе» (т. 1, л.д. 103). Данный факт не отрицал опрошенный судом свидетель - директор ООО «Конзе» ФИО13

В соответствии с подпунктом 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ реализация товаров (работ, услуг), в том числе передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного признается объектом налогообложения.

Реализация земельных участков не признается объектом налогообложения (пп. 6 п. 2 ст. 146 Налогового кодекса РФ).

При реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, а также при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), со дня передачи имущественных прав или со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав (п. 3 ст. 168 Налогового кодекса РФ).

Положениям пункта 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, соответствующая сумма налога подлежит уплате в бюджет продавцом.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» от 12.10.2006 г. № 53, если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В пункте 5 указанного постановления перечислены прямые и косвенные признаки, свидетельствующие о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в частности в виде получения вычетов по налогу на добавленную стоимость.

К числу прямых признаков относятся: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Косвенно свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 г. № 3-П, при разрешении спора о праве на налоговый вычет суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности налогового вычета обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работа, услуги), и т.п. В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

В силу частей 1, 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле, а арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта.

При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Исследовав все представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что в данном случае имели место согласованные действия Общества и его контрагента, направленные на необоснованное завышение налога, подлежащего возмещению из бюджета, что является основанием для отказа в налоговом вычете.

Согласно части 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений государственных органов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает нарушают ли решения права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд приходит к выводу, что решение № 284 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 04.03.2011 г., решение № 9 «Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению» от 04.03.2011 г. Межрайонной ИФНС России № 1 по Ростовской области являются законными, а требование заявителя подлежит отклонению.

В силу ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При подаче заявления общество оплатило госпошлину в сумме 4000,00 руб. по платежному поручению № 03 от 05.04.2011г. на сумму 2000,00 руб., № 01 от 18.08.2011г. на сумму 2000,00 руб.

Суд относит сумму госпошлины на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

В заявленных требованиях отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья М.В. Соловьева.