Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области № 354 от 11.01.2009 г. в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4837700 рублей, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ в сумме 16717474 рублей, единого социального налога в части ФСС в сумме 19377 рублей;

о признании незаконным решения Управления ФНС по Ростовской области № 15-14/1384 от 21.05.2009 г.

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 доверенность от 01.01.2009 г.;

от налогового органа: гл. госналогинспектор ФИО2 дов. № 48 от 17.06.2009 года‚ заместитель начальника юротдела Рак Ю.С, дов. № 32 от 06.04.2009 года;

от Управления ФНС России по Ростовской области: гл. специалист-эксперт юротдела ФИО3 дов. № 45 от 01.06.2009 года;

установил: в открытом судебном заседании рассматривается заявление муниципального унитарного предприятия «Донской» (далее по тексту предприятие) к Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области (далее по тексту налоговый орган) о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области № 354 от 11.01.2009 г. в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 4837700 рублей, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ в сумме 16717474 рублей, единого социального налога в части ФСС в сумме 19377 рублей и к Управлению Федеральной налоговой службы по Ростовской области о признании незаконным решения Управления ФНС по Ростовской области № 15-14/1384 от 21.05.2009 г.

Заявитель уточнил заявленные требования‚ изложив их в следующей редакции: «Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области № 354 от 11.01.2009 года в части доначисления налога на прибыль в размере 4837700 рублей‚ налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ в сумме 16717474 рублей‚ единого социального налога в части ФСС в сумме 19377 рублей. От остальной части заявленных требований заявитель отказывается». Заявленное уточнение принято судом.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования‚ указав‚ что предприятием были соблюдены все условия для получения права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость‚ а также для принятия расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Из норм Налогового кодекса Российской Федерации не следует‚ что технологические потери при производстве и (или) транспортировке) принимаются в расходы в пределах каких-либо нормативов. Единый социальный налог начислен неправомерно, поскольку по договорам подряда предприятие не должно исчислять единый социальный налог‚ а налоговый орган неправомерно признал заключенные договоры трудовыми.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявленных требований‚ считают, что решение налогового органа законно и обоснованно. Налогоплательщик включил в расходы и в вычеты по налогу на добавленную стоимость суммы приобретенных, но не реализованных ресурсов. Технологические потери в заявленном размере не могут быть приняты, поскольку не соответствуют нормативам установленным Главой Администрации Ростовской области. Утечки не могут быть отнесены на расходы в целях исчисления налога на прибыль. Налог на добавленную стоимость также не принят в связи с тем‚ что расходы не обусловлены технологическим процессом‚ утечки не приняты на учет‚ затраты экономически неоправданны. В части сумм налога на добавленную стоимость не принятых за 1 квартал 2008 года налоговый орган считает неправомерное их заявление в части превышающей нормативы.

Представитель Управления ФНС России по Ростовской области возражал против удовлетворения заявленных требований‚ указав‚ что решение управления, как и решение налогового органа является законным и обоснованным‚ по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее.

На основании решения № 49 от 25.07.2008 года Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка МУП «Донской» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания‚ перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость‚ налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 года по 30.06.2008 года; единого социального налога‚ страховых взносов на обязательное пенсионное страхование‚ налога на прибыль организаций‚ водного налога‚ налога на добычу полезных ископаемых‚ единого сельскохозяйственного налога‚ единого налога‚ взимаемого с налогоплательщиков‚ выбравших в качестве объекта налогообложения доходы‚ единого налога‚ взимаемого с налогоплательщиков‚ выбравших в качестве объекта налогообложения доходы‚ уменьшенные на величину расходов‚ единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности‚ транспортного налога с организаций‚ налога на имущество организаций‚ земельного налога за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года.

По результатам проверки составлен акт налоговой проверки № 43 от 25.09.2008 года‚ врученный главному бухгалтеру предприятия под роспись 30.09.2008 года

Рассмотрение материалов проверки назначалось на 21.10.2008 года‚ на 23.10.2008 года.

05.11.2008 года рассмотрение материалов проверки было продлено до 05.12.2008 года.

04.12.2008 года на основании решения № 46 были назначены дополнительные мероприятия налогового контроля‚ по результатам которых 11.01.2009 года составлена справка № 1 врученная представителю предприятия под роспись.

Рассмотрение материалов проверки назначено на 11.01.2009 года‚ согласно полученного предприятием уведомления от 31.12.2008 года № 01-19/41.

11.01.2009 года Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области принято решение № 354 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения). Пунктом 3.2 решения предприятию предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 4837700 рублей‚ налогу на добавленную стоимость в размере 16717474 рублей‚ ЕСН в части ФСС размере 52258 рублей.

Не согласившись с принятым решением налогового органа‚ предприятие обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы России по Ростовской области. Решением № 15-14/1384 от 21.05.2009 года решение № 354 от 11.01.2009 года об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения.

Заявитель, посчитав решения налогового органа незаконными, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым требованием в порядке главы 24 АПК РФ.

Поскольку заявитель отказался в части обжалования решения Управления ФНС России по Ростовской области от своих требований‚ производство по делу в данной части подлежит прекращению в силу пункта 4 статьи 150 АПК РФ‚ а государственная пошлина в размере 2000 рублей возврату из федерального бюджета Российской Федерации.

Оценив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также взаимную связь доказательств в их совокупности, суд считает требования заявителя подлежащими удовлетворению, приняв во внимание следующее.

МУП «Донской» заключен договор с МУП «Горводоканал» № 1001 от 31.01.2005 г. (автоматически продлялся на 2006-2007 г.г.). Поставщик осуществляет поставку питьевой воды и прием сточных вод для МУП «Донской» в следующем количестве: вода питьевая - 2 480,00 тыс. м3‚ стоки - 2 480,00 тыс. м3. Тарифы на отпуск питьевой воды и прием сточных вод на 2005 год утверждены Постановлением Главы администрации г. Новочеркасска № 180 от 24.01.2002 г. и составляют по питьевой воде - 4,14 руб/ м и по канализационным стокам - 0,95 руб/ м.

МУП «Донской» заключен договор с МУ «Департамент Городского Хозяйства администрации г. Новочеркасска» (Абонент) и МУП «Донской» (Водоснабжающая организация) № 116 от 01.01.2005 г., сроком действия до 31.12.2005 г., где определено, что (Водоснабжающая организация) осуществляет поставку питьевой воды и сточных вод (Абоненту) через присоединенную сеть услуг по водоснабжению и водоотведению в объемах, определенных в Приложении № 1 к настоящему договору в следующем количестве: вода питьевая - 1 315,014 тыс. куб. м‚ 1 304,98 тыс. куб. м. Тарифы на поставку и прием сточных вод, конкретно для МУП «Донской» были утверждены Распоряжением Администрации РО от 09.12.2004 г. № 638 «Об утверждении тарифов на услуги систем водоснабжения и водоотведения на 2005 год».

В ходе проверки было установлено‚ что по условиям договора количество поставляемой МУП «Горводоканал» в адрес МУП «Донской» питьевой воды составляет -2480 тыс.м3 по цене 4,14 руб. за 1 м3 без НДС на сумму - 10 267,20 тыс.руб. и прием сточных вод - 2480 тыс.м3 по цене 0,95 руб. за1 м3 без НДС на сумму - 2 356,00 тыс.руб. Всего на общую сумму - 12 623,20 тыс.руб.

Предприятием на себестоимость отнесена сумма в размере - 10 691,77 тыс. руб. в том числе: по водопотреблению - 7 850,816 тыс.руб. (1 896,33 тыс. м3 *4,14 руб.)‚ по водоотведению - 2 840,956 тыс.руб. (2 990,48 тыс. м3 *0,95 руб.)‚ согласно произведенной оплаты и выставленных счетов от МУП «Горводоканал».

Налоговый орган указал‚ что МУП «Горводоканал» выставил к оплате МУП «Донской» счета на оплату за принятые стоки в гораздо большем объеме чем поставил питьевой воды и больше чем оговорено в условиях договора (по условию договора объем поставки воды и прием канализационных стоков должен быть одинаков) п.2.1.2 договора № 1001 от 31.12.2005 г. Расчеты за данные услуги были приняты двухсторонними актами приемки выполненных работ (оказанных услуг) в полном объеме.

Налоговый орган проанализировав договор, заключенный между МУ «ДГХ администрации г. Новочеркасска» (Покупатель) и МУП «Донской» (Поставщик) № 116 от 01.01.2005 г. выявил, что объем поставляемой питьевой воды и стоков в адрес МУ «ДГХ» ниже на - 53 % от количества приобретаемого объема воды у МУП «Горводоканал».

По условиям договора реализация в адрес МУ «ДГХ администрации г. Новочеркасска» данной питьевой воды должна составлять - 1 315,013 тыс. м3 по цене -8,84 руб. за 1 м3 без НДС на сумму - 11 624,71 тыс.руб. и сточных вод -1 304,984 тыс. м3 по цене 3,35 руб. за 1 м3 без НДС на сумму - 4 371,69 тыс.руб. Всего на общую сумму -15 996,4 тыс.руб.

Фактически отгрузка в 2005 году питьевой воды и стоков всего составила - 13 993,00 тыс.руб. в том числе: по водопотреблению - 10 413,54 тыс.руб. (1 178,00 тыс. м3 *8,84 руб.)‚ по водоотведению - 3 925,45 тыс.руб. (1 171,78 тыс. м3 *3,35 руб.) согласно записям в главной книге, журналах-ордерах и сводном бухгалтерском регистре доходов и расходов, а также выставленных счетов-фактур.

По договору № 13а-143 от 05.03.2002 г. сроком действия до 31.12.2002 г. ОАО «Новочеркасская ГРЭС» (Энергоснабжающая организация) поставляла тепловую энергию в виде горячей воды для МУП «Донской». Договор считается продленным, если за месяц до окончания срока его действия не последует заявления одной из сторон об отказе от настоящего договора или его пересмотре.

Количество тепловой энергии в соответствии с договором составляет - 65 160,2 Гкал/год. Распределение количества тепловой энергии осуществляется следующим образом: 1 квартал - 14 524 Гкал (март); 2 квартал - 6 887,54 Гкал (апрель-4 397,5 Гкал, май-1 287,22 Гкал, июнь-1 202,82 Гкал); 3 квартал - 3 600,86 Гкал (июль - 1 177,82 Гкал, август - 1 184,52 Гкал, сентябрь - 1 238.52 Гкал); 4 квартал - 37 147,80 Гкал (октябрь - 6 514,40 Гкал, ноябрь - 16 386,20 Гкал, декабрь -17 247,20 Гкал).

Тариф в рублях на тепловую энергию за 1 Гкал в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г. установлен Приказом Федеральной службы по тарифам № 211-э/З от 30.11.2004 г. для организаций, отпускающих тепловую энергию с коллекторов, а конкретно для ОАО «Новочеркасская ГРЭС»-430,55 рублей (без НДС).

МУП «Донской» перепродает данную тепловую энергию МУ«ДГХ администрации г.Новочеркасска» согласно заключенному договору № 110 от 01.01.2005 г.

Исходя из приложения № 2 к настоящему договору расчетное количество тепловой энергии на отопление объектов жилого фонда составляет - 35 826,25 Гкал в год и горячее водоснабжение в количестве - 6 877,00 Гкал в год. Всего - 42 703,25 Гкал/год.

По данному договору установлен тариф на тепловую энергию в сумме - 830,35 руб/Гкал (без НДС) который установлен «Региональной Энергетической Комиссией Ростовской Области» на основании Решения № 13/18 от 08.12.2003 г.

Согласно Приложению № 1 «Расчет тарифа на тепловую энергию, отпускаемую МУП «Донской» потребителям пос. Донской» в форме П 1.7 предусмотрен полезный отпуск тепловой энергии, рассчитываемый как разница между количеством купленного тепла и количеством нормативных утечек. Согласно Постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 08.12.2003 г. № 13/18 были приняты нормативные утечки в размере - 44 % (47 841,00 Гкал/год), которые напрямую зависят от состояния тепловых сетей обслуживаемых МУП «Донской».

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что предприятием на себестоимость отнесена сумма в размере - 46 645,00 тыс. руб. (108 339 Гкал/год*430,55 руб.) согласно актов приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и выставленных счетов-фактур в адрес МУП «Донской».

Из приведенных выше показателей следует, что ОАО «Новочеркасская ГРЭС» выставила к оплате МУП «Донской» счета-фактуры за тепло в гораздо большем объеме чем указано в п.2.2. договора № 1 За-143 и дополнительные соглашения об изменениях объемов поставки тепловой энергии между предприятиями не заключались.

Руководство МУП «Донской» возражений и претензий об увеличении платы за тепловую энергию в адрес ОАО «Новочеркасская ГРЭС» в 2005 году не направлял, подписывал акты приема передачи тепловой энергии в полном объеме. Завышение объемов поставки по отношению к договорным обязательствам составило -60% (65 160,20*100/108 339,00).

В соответствии с п.4.1 договора № ПО от 01.01.2005 г. МУП «Донской» должен направлять в адрес МУ «ДГХ» по окончании расчетного периода Акты выполненных работ (оказанных услуг) с расчетами о фактически отпущенном количестве тепловой энергии, а также расчеты потерь в трубопроводах теплосети п. Донской в наружном и подземном трубопроводах и фактические утечки в трубопроводах, расчет удельных часовых тепловых потерь для подающего и обратного трубопроводов за январь-декабрь 2005 г.

Данные Акты и расчеты предоставлялись в адрес МУ «ДГХ» в полном объеме и своевременно, где указывался объем поставленной тепловой энергии за январь-декабрь 2005 год равным - 60 483,311 Гкал., а потери в соответствии с данными расчетами составили-47 855,689 Гкал (108 339 Гкал -60 483,311 Гкал).

Объем принятой тепловой энергии МУ «ДГХ» и прочими коммерческими организациями составил - 47 237,49 Гкал/год (39 223,65 тыс.руб./830,35 руб.) и в стоимостном выражении - 39 223,65 тыс.руб., что подтверждается актами сверки количества поданной энергии, актами выполненных работ и произведенной оплатой за январь-декабрь 2005 г., счетами-фактурами.

По мнению налогового органа объем покупки тепловой энергии с учетом потерь согласно объемам ее реализации и нормативных утечек должен составлять - 68 021,98 Гкал в год (47 237,49 Гкал.*44%+47 237,49 Гкал) и в стоимостном выражении - 29 286,86 тыс.руб. (68 021.98 Гкал/год.*430,55руб.). Следовательно‚ налоговым органом установлено завышение материальных расходов определяемых для целей налогообложения, которые были отнесены МУП «Донской в сумме - 17 358,49 тыс.руб. (40 317,02*430,55 руб.). Так как в тарифе на реализацию тепловой энергии для МУП «Донской» заложены потери в количестве - 44 %, или - 14 435,78 Гкал от 47 237,49 Гкал, которые оплачиваются населением п. Донской‚ следовательно, объем поступивший в дома
потребителей или полезный отпуск будет равен - 32 801,71 Гкал (47 237.49 Гкал -14 435.78
Гкал). Остальное количество, по мнению предприятия МУП «Донской», составляют утечки.

Учитывая изложенное налоговый орган пришел к выводу‚ что объем приобретаемой тепловой энергии у ОАО «Новочеркасская ГРЭС» в три раза больше полезного отпуска тепловой энергии для населения п. Донской.

В 2006 году налоговым органом установлено‚ что тарифы на отпуск питьевой воды и прием сточных вод на 2006 год утверждены Постановлением РСТ РО № 13/3 от 22.11.2005 г. и составляют по питьевой воде - 10,69 руб/ м3 и по канализационным стокам - 8,29 руб/ м3 Тарифы на поставку и прием сточных вод для МУП «Донской» были утверждены Постановлением РСТ РО от 22.11.2005 г. № 13/3 «Об утверждении тарифов на услуги систем водоснабжения и водоотведения на 2006 год» и составляют по питьевой воде - 16,21 руб/ м3 и по канализационным стокам - 11,25 руб/ м3

В представленной предприятием калькуляции предусмотрены расходы на ремонт и техническое обслуживание оборудования, а также утечка вод при ее транспортировке по водным магистралям в размере - 25%.

Налоговым органом было установлено‚ что предприятием на себестоимость отнесена сумма затрат связанных с покупкой питьевой воды и услуг по приему сточных вод в размере - 27 690,50 тыс. руб. в том числе: вода - 15 658,28 тыс.руб. (1 464,76 тыс.м3* 10,69 руб.); стоки - 12 032,22 тыс. руб.(1 451,41 тыс.м3*8,29 руб.) согласно выставленных счетов-фактур и актов приемки выполненных работ (услуг).

По условиям договора реализация в адрес МУ «ДГХ администрации г. Новочеркасска» данной питьевой воды должна составлять - 1 315,013 тыс. м3 по цене -10,69 руб. за 1 м3 без НДС на сумму - 14 057,49 тыс.руб. и прием сточных вод -1 304,984 тыс. м3 по цене 8,29 руб. за 1 м3 без НДС на сумму - 10 818,32 тыс.руб. Всего на общую сумму -24 875,81 тыс.руб.

Фактически отгрузка в 2006 году питьевой воды и прием стоков составила -2 133,18 тыс. м3. в том числе: по водопотреблению - 1 078,70 тыс. куб. м. (16 895,93 тыс.руб./ 16,21 руб.) для муниципальных предприятий; (1 517,642 тыс.руб./41,75 руб.) для коммерческих предприятий; по водоотведению - 1 054,48 тыс. м (11 609,853 тыс.руб./11,25 руб.) для муниципальных предприятий; (533,605 тыс.руб./23,72 руб.)‚ что в стоимостном выражении 30 556,68 тыс.руб. в том числе: по водопотреблению — 18 413,22 тыс.руб. (1 042,315 тыс. м3 * 16,21 руб.) для муниципальных предприятий; (36,342 тыс. м3 *41,75 руб.) для коммерческих предприятий по водоотведению - 12 143,46 тыс.руб. (1 031,987 тыс. куб. м. * 11,25 руб.) для муниципальных предприятий; (22,496 тыс.м3*23,72 руб.) для коммерческих предприятий согласно выставленных счетов-фактур.

На основании вышеизложенного установлено, что МУП «Донской» списало на себестоимость материальных затрат, все расходы связанные с доставкой питьевой воды и приемом сточных вод‚ в том числе и нормативные - 116,44 тыс.м3. и приему сточных вод на - 133,31 м3.

По договору № 13а-143 от 05.03.2002 г. ОАО «Новочеркасская ГРЭС» обязуется поставлять тепловую энергию в виде горячей воды для МУП «Донской» в количестве - 65 160,2 Гкал/год‚ в том числе: 1квартал - 14 524 Гкал (март); 2квартал - 6 887,54 Гкал (апрель-4 397,5 Гкал, май-1 287,22 Гкал, июнь-1 202,82 Гкал); 3 квартал - 3 600,86 Гкал (июль - 1 177,82 Гкал, август - 1 184,52 Гкал, сентябрь - 1 238,52 Гкал);4 квартал - 37 147,80 Гкал (октябрь - 6 514,40 Гкал, ноябрь - 13 386,20 Гкал, декабрь -17 247,20 Гкал.

В связи с изменением формы собственности на ОАО «Новочеркасская ГРЭС» договор действовал между МУП «Донской» и ОАО «Шестая генерирующая компания» (ОАО «ОГК-6»)

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что предприятием на себестоимость отнесена сумма в размере - 47 634,768 тыс. руб. (105 480 Гкал/год*451,60 руб.) согласно актов приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и выставленных счетов-фактур в адрес МУП «Донской».

Таким образом‚ ОАО «Новочеркасская ГРЭС» выставила к оплате МУП «Донской» счета-фактуры за тепло в гораздо большем объеме чем указано в договоре и приложениях к нему. По условиям договоров годовой объем поставки должен составлять - 57 121,59 Гкал.

Завышение объемов поставки по отношению к договорным обязательствам составило - 54 % (57 121,59*100/105 480,00). Руководство возражений об увеличении платы за тепловую энергию в адрес ОАО «Новочеркасская ГРЭС» в 2006 году не направляло, а наоборот подписывало акты приема передачи тепловой энергии в полном объеме.

По условиям п.4.1 договора № 110 от 01.01.2005 г. по окончании расчетного периода МУП «Донской» направляет в адрес МУ «ДГХ» результаты расчета фактически отпущенного количества тепловой энергии, что МУП «Донской» было сделано за январь-декабрь 2006 г., МУ «ДГХ» акт не подписывало, то есть данное количество тепла население поселка Донской не получало. МУП «Донской» предъявил к оплате - 57 555,661 Гкал.

Оплату за услуги по теплоснабжению согласно п.3.3.1 договора № 110 МУ «ДГХ» осуществлял только за фактическое принятое количество тепловой энергии.

Объем принятой тепловой энергии МУ «ДГХ» и прочих сторонних потребителей фактически составил - 52 553,99 Гкал/год (53 813,71 тыс.руб./1023,97 руб.) и в стоимостном выражении - 53 813,71 тыс.руб., что подтверждается актами сверки количества поданной энергии, актами выполненных работ и произведенной оплатой за январь-декабрь 2006 г., счетами-фактурами.

Объем покупки тепловой энергии согласно объемам ее реализации и нормативных утечек должен составлять - 74 101,12 Гкал в год.(52 553,99 Гкал*41%+52 553,99Гкал) и в стоимостном выражении - 33 464,07 тыс.руб. (74 101,12 Гкал*451,60 руб.).

Так как в 2006 году нормативные потери составляют - 41 %, следовательно, объем приобретаемой тепловой энергии у ОАО «Новочеркасская ГРЭС» не должен превышать -74101,12 Гкал/год.(52 553,99Гкал*41%+52 553,99Гкал) и в стоимостном выражении -33 464,07 тыс.руб. (74 101,12 Гкал*451,60 руб.).

По результатам проверки установлено завышение материальных расходов определяемых для целей налогообложения, в части отнесения на себестоимость не доказанных потерь тепловой энергии в сумме - 14 170,70 тыс.руб. (31 378,88 Гкал*451,60 руб.) и 31 378,88 Гкал/год (105 480 Гкал-74 101,12 Гкал).

Из приведенных расчетов следует, что объем приобретаемой тепловой энергии у ОАО «Новочеркасская ГРЭС» в три с половиной раза больше полезного отпуска тепловой энергии для населения п. Донской.

В 2007 году тарифы на отпуск питьевой воды и прием сточных вод на 2007 год утверждены Постановлением РСТ РО № 13/4 от 24.11.2006 г.

Поскольку дополнительных соглашений об изменениях поставки питьевой воды между предприятиями не заключалось, налоговый орган посчитал‚ что объем поставки воды питьевой и прием сточных вод остается таким же как и в предыдущие годы, т.е. прием - 2 480,00 тыс.м и водоотведение - 2 480,00 тыс.м .

Тарифы на поставку и прием сточных вод, конкретно для МУП «Донской» были утверждены Постановлением Главы (мэра) города Новочеркасска от 29.11.2006 г. № 3942 «Об утверждении на 2007 г. экономически обоснованных тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения.

Согласно представленной к проверке калькуляции расходы на ремонт и техническое обслуживание оборудования, а также утечка вод при ее транспортировке по водным магистралям в размере составили 25%.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено‚ что предприятием на себестоимость отнесено материальных затрат связанных с покупкой питьевой воды и услуг по приему сточных вод сумма в размере - 30 256,60 тыс. руб. (в том числе: вода - 17 655,11 тыс.руб. (1 333,47 тыс.м3* 13,24 руб.) стоки - 12 601,48 тыс. руб.(1 292,46 тыс.м3*9,75 руб.) согласно выставленных счетов-фактур и актов приемки выполненных работ (услуг).

Согласно заключенного между МУ «ДГХ администрации г. Новочеркасска» и МУП «Донской» договора № 116 от 01.01.2005 г. объем поставляемой питьевой воды и стоков в адрес МУ «ДГХ» ниже на - 53 % от количества приобретаемого объема воды у МУП «Горводоканал».

По условиям договора реализация в адрес МУ «ДГХ администрации г. Новочеркасска» данной питьевой воды должна составлять - 1 315,013 тыс. м3 по цене -19,92 руб. за 1 м3 без НДС на сумму - 26 195,06 тыс.руб. и сточных вод -1 304.984 тыс. м по цене 14,23 руб. за 1 м3 без НДС на сумму - 18 569,92 тыс.руб. Всего на общую сумму -44 764,98 тыс.руб.

Фактически отгрузка в 2007 году питьевой воды и стоков всего составила - 30 556,68 тыс.руб. в том числе: по водопотреблению - 20 359,18тыс.руб. (1 022,05 тыс. м3 * 19,92 руб.) по водоотведению - 14 389,67 тыс.руб. (1 011,22 тыс. м3 * 14,23 руб.) согласно выставленных счетов-фактур.

Предприятием на себестоимость списаны все излишки расходов по воде, в том числе и нормативные - 55,83 тыс.м3. и по сточным водам - 28,43 тыс.м3. Завышение объема покупки составляет - 84,26 тыс.м3.

В связи с чем налоговый орган пришел к выводу‚ что предприятием отнесены на себестоимость материальные расходы по экономически неоправданным утечкам, не обусловленных технологическим процессом и не доказанных предприятием: по воде на - 739,19 тыс.руб. (55,83 тыс.м3* 13,24руб.), по стокам на - 376,41 тыс.руб. (28,43 тыс.м3* 13,24руб.) Всего отнесение на себестоимость излишних затрат в сумме - 1 115,60 тыс.руб.

По договору № 57(ОГК-6 03/06-0170) от 20.09.2006 г. объем поставки за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. согласно адресного списка абонентов, получающих тепловую энергию от МУП «Донской» равен - 56 024,07 Гкал.

Предельно минимальный тариф в рублях на тепловую энергию за 1 Гкал в период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г. установлен Приказом Федеральной службы по тарифам № 166-э/1 от 01.08.2006 г. организаций, отпускающих тепловую энергию с коллекторов, а конкретно для ОАО «Новочеркасская ГРЭС» - 480,01 руб. (без НДС).

МУП «Донской» перепродает данную теплоэнергию МУ «ДГХ администрации г. Новочеркасска» по договору № 110 от 01.01.2005 г. Расчетное количество тепловой энергии на отопление объектов жилого фонда составляет - 35 826,25 Гкал в год и горячее водоснабжение в количестве - 6 877,00 Гкал в год. Всего - 42 703,25 Гкал в год.

Налоговым органом в ходе проверки установлено‚ что предприятием на себестоимость отнесена сумма материальных затрат связанных с покупкой тепловой энергии в размере - 41 260,219 тыс. руб. (85 957 Гкал/год*480,01 руб.) согласно актов приема-передачи выполненных работ (оказанных услуг) и выставленных счетов-фактур.

Из приведенных выше показателей следует, что ОАО «Новочеркасская ГРЭС» выставила к оплате МУП «Донской» счета-фактуры за тепло в гораздо большем объеме.

Объем принятой тепловой энергии МУ «ДГХ» и других сторонних организаций составил - 48 614,67 Гкал/год (54 782,89 тыс.руб./1 126,88руб.) и в стоимостном выражении-54 782,89 тыс.руб., что подтверждается актами сверки количества поданной энергии, актами выполненных работ и произведенной оплаты за январь-декабрь 2007 г.‚ счетами-фактурами.

Так как в 2007 году нормативные потери составляют - 41 %, следовательно объем приобретаемой тепловой энергии у ОАО «Новочеркасская ГРЭС» не должен превышать -68 546,68 Гкал в год.(48 614,67 Гкал*41%+48 614,67 Гкал) и в стоимостном выражении -32 903,09 тыс.руб. (68 546,68 Гкал*480,01 руб.).

В виду вышеизложенного налоговый орган пришел к выводу о неправомерности принятия на расходы материальных затрат сверх установленных нормативов и доначислил предприятию налог на прибыль в размере 4837700 рублей‚ в том числе: за 2005 год в размере 781610 рублей‚ за 2006 год в размере2389350 рублей‚ за 2007 год в размере 1666740 рублей.

Изучив доводы сторон, суд пришел к выводу о неправомерности позиции налогового органа и необоснованном доначислении сумм налога на прибыль в размере 4837700 рублей в виду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы должны быть экономически обоснованными, документально подтвержденными и произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. Согласно статье 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы. Подпунктом 3 пункта 7 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к материальным расходам относятся технологические потери при производстве и (или) транспортировке. При этом в данном пункте не содержится указаний на то, что такие расходы принимаются в пределах каких-либо норм.

Особенности определения расходов, признаваемых для целей налогообложения, для отдельных категорий налогоплательщиков либо расходов, произведенных в связи с особыми обстоятельствами, устанавливаются положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации. Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не фиксирует для целей налогообложения ограничений при отнесении технологических потерь в состав материальных расходов.

Для включения произведенных материальных затрат, в том числе в виде технологических потерь, в состав расходов при определении налогооблагаемой прибыли необходимы наличие документального доказательства потерь и их обоснованность. Судом установлено, что фактические затраты по транспортировке воды‚ сточных вод и теплоэнергии предприятием произведены. Оно понесло действительные потери при их получении от поставщиков и поставке потребителям. Данные затраты для налогоплательщика являются материальными расходами, они обоснованны, документально подтверждены. и, следовательно, правомерно включены в расходы при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В ходе передачи воды и тепла потребителям происходят их потери, превышающие запланированные, при ее транспортировке по водопроводным сетям в связи с их изношенностью.

В материалы дела представлены акты технического обследования трубопроводов теплосети, на предмет несанкционированного подключения‚ составленные уполномоченным сотрудниками заявителя. Также заявителем представлены тепловые балансы за 2003-2005 годы

Заявителем представлено заключение технической экспертизы, по делу № А53-3236/2006-С1-52‚ из которого усматривается‚ что МУП «Донской» действительно несет сверхнормативные потери тепловой энергии.

Также заявителем представлены акты, подтверждающие, что при обследовании трубопроводов теплосетей и произведенным расчетам помесячно предприятие несет потери отраженные в данных актах.

Министерством финансов Российской Федерации в письме N 03-03-04/1/328 от 01.11.2005 разъяснено, что порядок отраслевого урегулирования вопросов разработки и утверждения нормативов технологических потерь при производстве и (или) транспортировке не является предметом ведения законодательства о налогах и сборах.

Исходя из технологических особенностей собственного производственного цикла и процесса транспортировки, налогоплательщик определяет норматив образования безвозвратных отходов каждого конкретного вида сырья и материалов, используемых в производстве. Данный норматив на предприятии может быть установлен, в частности, технологической картой, сметой технологического процесса или иным аналогичным документом, которые являются внутренними документами, не имеющими унифицированной формы.

Исходя из смысла письма Министерства финансов Российской Федерации N 03-03-05/1/218 от 04.08.2007 Налоговым кодексом Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей учёта в целях налогообложения технологических потерь для отдельных отраслей экономики. Технологические потери должны учитываться из фактического размера, с учётом их экономической обоснованности и документального подтверждения. При этом о нормативах или ограничениях размера технологических потерь в данном письме не говорится. Потери должны учитываться из их фактического размера.

Налоговый орган не оспаривает факт наличия у предприятия первичных документов‚ актов передачи энергоресурсов‚ наличия счетов-фактур и оплату понесенных расходов.

Определение размера приобретаемых предприятием коммунальных услуг осуществлялось на основании показаний приборов учета (акты проверки и допуска узлов учета). Снятие показаний узлов учета оформлялись соответствующими актами‚ подписываемыми снабжающей организацией (ОАО «Новочеркасская ГРЭС» (ОАО «ОГК-6») или МУП « Горводоканал») и абонентом (МУП « Донской).

Кроме того приобретение коммунальных услуг в указанных объемах подтверждено материалами встречных проверок проведенных Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области (т. 7 л.д. 3-90).

На основании вышеназванных актов в адрес заявителя выставлялись счета-фактуры‚ по которым производилась оплата оказанных услуг. Размер технологических потерь фактически понесенных при транспортировке коммунальных ресурсов по принадлежащим предприятию инженерным сетям‚ определялся комиссией в составе сотрудников МУП « Донской» на основании обследования трубопроводов и фиксировался актами на основании которых в последующем производился расчет полезного отпуска услуг (т. 5 л.д. 61-82‚85-93).

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о правомерности отнесения на затраты расходов связанных с приобретенными энергоресурсами‚ утраченными в процессе дальнейшей реализации. Вместе с тем, налоговым органом не представлено доказательств‚ что приобретенные ресурсы не были утрачены в ходе технологического процесса и в результате изношенности систем‚ а были направлены предприятием на какие-либо иные цели не связанные с его деятельностью.

Оспариваемым решением предприятию предложено также уплатить НДС в размере 16607421 рублей за 2005-1007 годы и 1 квартал 2008 года‚ в том числе: за 2005 год в размере 1207590 рублей; за 2006 год в размере 3928220 рублей‚ за 2007 год в размере 1676860 рублей‚ за 1 квартал 2008 года в размере 9904800 рублей.

Основанием для доначисления сумм налога на добавленную стоимость послужили доводы и основания аналогичные при доначислении сумм налога на прибыль.

Налоговый орган в своем решении указал‚ что в нарушение статьи 252 НК РФ МУП «Донской» неправомерно отнесло на расходы затраты по перерасходу теплоэнергии и воды (утечка): за 2005 год в размере 20 712,36 тыс.руб., за 2006 год в размере 2075,09 тыс. руб.‚ за 2007 год в размере 9472,73 тыс. рублей.

Сумма затрат, исключенных по результатам проверки из состава расходов за 2005т составила 20 712,36 тыс.руб.‚ за 2006 год - 16520,63 тыс. руб.‚ за 207 год – 9472,73 тыс. руб.

Налоговый орган посчитал‚ что поскольку вышеуказанные расходы не обусловлены технологическим процессом, утечки не приняты на учет, затраты экономически неоправданны, следовательно, в налогооблагаемой базе по НДС учитываться не может.

В 1 квартале 2008 года предприятием были заявлены вычеты по счетам-фактурам‚ которые предприятием не были оплачены: № 291 от 28.02.2003 года на сумму 2699839,25 рублей том числе НДС в размере 449973,21 рублей; № 468 от 31.03.2003 на сумму 8461401,56 рублей‚ в том числе НДС в размере 1410233,59 рублей; № 258 от 28.02.2003 года на сумму 535093,12 рублей‚ в том числе НДС в размере 89182,19 рублей; № 431 от 31.03.2003 на сумму 1508785,94 рублей‚ в том числе НДС в размере 251646,32 рублей; № 624 от 30.04.2003 на сумму 1342000‚90 рублей‚ в том числе НДС в размере 223666,82 рублей; № 806 от 31.05.2003 на сумму 1372064‚47 рублей‚ в том числе НДС в размере 228677,41 рублей; № 992 от 30.06.2003 на сумму 1354012,04 рублей‚в том числе НДС в размере 225668,67 рублей; № 1319 от 30.09.2003 на сумму 53605‚92 рублей‚ в том числе НДС в размере 8934,32 рублей; № 671 от 30.04.2003 на сумму 365688‚95 рублей‚ в том числе НДС в размере 60948,16 рублей; № 1421 от 31.10.2003 на сумму 425626,97 рублей‚ в том числе НДС в размере 70937,83 рублей; № 1462 от 31.10.2003 на сумму 976590,06 рублей‚ в том числе НДС в размере 162765,01 рублей; № 1579 от 30.11.2003 на сумму 884005,08 рублей‚ в том числе НДС в размере 147334,18 рублей; №1679 от 31.12.2003 на сумму 1235947,69 рублей‚ в том числе НДС в размере 205991,28 рублей; № 1560 от 30.11.2003 на сумму 5021282,54 рублей‚ в том числе НДС в размере 836880,42 рублей; № 1685 от 31.12.2003 на сумму 8184856,02 рублей‚ в том числе НДС в размере 1364142,67 рублей; № 84 от 31.01.2004 на сумму 1099717‚2 рублей‚ в том числе НДС в размере 167753,47 рублей; № 190 от 29.02.2004 на сумму 1116456‚48 рублей‚ в том числе НДС в размере 170306,92 рублей; № 312 от 31.03.2004 на сумму 1056808‚91 рублей‚ в том числе НДС в размере 161208,14 рублей; № 434 от 30.04.2004 на сумму 871695‚55 рублей‚ в том числе НДС в размере 132970,51 рублей; № 806 от 31.07.2004 на сумму 878319‚88 рублей‚ в том числе НДС в размере 133981 рублей; № 920 от 31.08.2004 на сумму 1162692‚21 рублей‚ в том числе НДС в размере 177359‚83 рублей; № 75 от 31.01.2004 на сумму 7863650,17‚ в том числе НДС в размере 1199539,86 рублей; № 176 от 29.02.2004 на сумму 7134909‚35 рублей‚ в том числе НДС в размере 1088376 рублей; № 916 от 31.08.2004 на сумму 481896,13 рублей‚ в том числе НДС в размере 73509,958 рублей; № 323 от 31.03.2004 на сумму 6155453,20 рублей‚ в том числе НДС в размере 938967,44 рублей; № 474 от 30.04.2005 на сумму 4850851‚85 рублей том числе НДС в размере 739960,45 рублей; № 329 от 31.03.2005 на сумму 9747936,16 рублей‚ в том числе НДС в размере 1486973,31 рублей; № 151 от 28.02.2005 на сумму 9969445‚53 рублей‚ в том числе НДС в размере 1520763 рублей; № 50 от 31.01.2005 на сумму 804754‚48 рублей‚ в том числе НДС в размере 122759,16 рублей.

Налоговый орган не принял суммы налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в размере 9904800 рублей в связи с тем‚ что вышеназванные счета-фактуры были выставлены в периоде 2003-2005 годах‚ а поскольку налоговый орган пришел к выводу о неправомерности отнесения на затраты сверхнормативных потерь‚ следовательно, указанные суммы не являются принятыми на учет и являются неправомерными.

Вместе с тем, учитывая вышеизложенную позицию в отношении неправомерности решения в части отказа в принятии сверхнормативных потер в части доначисления налога на прибыль, суд считает, что налоговым органом неправомерно доначисленны суммы налога на добавленную стоимость и не приняты налоговые вычеты по налогу.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету являются приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет, наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара, документов, подтверждающих оплату налога в стоимости товара поставщику (до 01.01.2006).

Совокупный анализ положений статей 171, 172, 173 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в момент совершения хозяйственной операции) показывает, что соответствующим налоговым периодом в статье 173 Кодекса является период возникновения права на налоговые вычеты, т.е. наличие у налогоплательщика всех документов предусмотренных статьями 171, 172 Кодекса.

В части доначисления сумм налога на добавленную стоимость налоговый орган не оспаривает соответствие счетов-фактур выставленных контрагентами‚ принятие этих услуг на основании подписанных между сторонами актов и их оплату.

Тепло и вода были переданы по счетам-фактурам на основании подписанных между сторонами актов, что не оспаривается налоговым органом‚ в связи с чем, довод налогового органа о непринятии на учет судом отклоняется. Учет приобретенных энергоресурсов подтверждается также представленными регистрами бухгалтерского учета.

Довод налогового органа о том‚ что НДС с потерь не может предъявляться налогоплательщиком к вычету и возмещаться по итогам налогового периода‚ поскольку все потери тепловой энергии и воды, по которым НДС отнесен на расчеты с бюджетом, не участвуют в операциях, признаваемых объектами налогообложения суд считает необоснованным поскольку действующим налоговым законодательством не установлены особенности предъявления налоговых вычетов при перепродаже холодной воды и тепла.

Из анализа положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что лимитов, норм и нормативов технологических потер при передаче воды и тепла действующими нормативными актами в сфере налогообложения не предусмотрено.

Вместе с тем в 1 квартале 2008 года налогоплательщиком предъявлены счета-фактуры не оплаченные на 01.01.2008 года‚ следовательно, данные счета-фактуры не могли быть заявлены и не заявлялись налогоплательщиком в период выставления счетов-фактур и принятия на учет оказанных услуг (выполнения работ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 22.07.2005 N 119-ФЗ (далее - Федеральный закон от 22.07.2005 N 119-ФЗ) по состоянию на 01.01.2006 налогоплательщики НДС обязаны произвести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженности по состоянию на 31.12.2005 включительно. По результатам инвентаризации определяются дебиторская задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, операции по реализации (передаче) которых признаются объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и кредиторская задолженность за неоплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, принятые к учету до 01.01.2006, в составе которой имеются суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные к оплате продавцами товаров (работ, услуг) и имущественных прав и подлежащие налоговому вычету в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что МУП «Донской» предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам ОАО «Новочеркасская ГРЭС» на тепловую энергию и холодную воду‚ которые были получены и оприходованы налогоплательщиком в предыдущих налоговых периодах, тогда как оплата по ним до 01.01.2008 года не произведена.

Исходя из положений пунктов 8, 9 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119 -ФЗ, налогоплательщики, определяющие до 01.01.2006 налоговую базу "по оплате" по товарам (работам, услугам), включая основные средства и нематериальные активы по имущественным правам, принятым на учет до 01.01.2006, производят налоговые вычеты в порядке, установленном статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, при наличии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС поставщикам (подрядчикам, заказчикам). Если до 01.01.2008 налогоплательщик не оплатил суммы налога, предъявленные ему продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты на учет до 01.01.2006, то принять к вычету такой налог нужно в первом налоговом периоде 2008 года.

В доказательство определения налоговой базе «по оплате» налогоплательщиком представлены приказы об учетной политике организации за 2003-2007 годы. Налоговым органом данный факт не оспаривается и не опровергается.

Сумма налога на добавленную стоимость оплачена поставщику в размере 18497408,82 рублей платежным поручением № 819 от 13.11.2008 года.

МУП «Донской» составлена справка о кредиторской задолженности, в которой отражены вышеназванные суммы задолженности и налога на добавленную стоимость.

Вышеназванная задолженность перед ОАО «Новочеркасская ГРЭС» подтверждается также актами сверки расчетов за воду‚ канализацию и тепловую энергии Указанная задолженность во исполнение статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" включена в сумму кредиторской задолженности.

Налоговый орган не оспаривает, что в предыдущие налоговые периоды спорные суммы‚ заявленные в 1 квартале 2008 года к вычету не предъявлялись и не учитывались при определении налоговой базы.

Довод о невозможности принятия к вычету сумм НДС по затратам сверхнормативно установленных, отклоняется судом по вышеизложенным доводам.

Принимая во внимание изложенное, суд пришел к выводу о том, что налогоплательщик правомерно заявил к вычету НДС по неоплаченным счетам-фактурам в 1 квартале 2008 года и по оплаченным счетам в 2005-2007 годах.

Таким образом, суд считает‚ что МУП «Донской» выполнило условия, предусмотренные статьей 172 НК РФ для получения налоговых вычетов по НДС по сделкам с указанным выше поставщиком.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы; каждое доказательство подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Суд пришел к выводу‚ о том‚ что инспекция не представила надлежащих доказательств совершения предприятием и его контрагентами, согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога на добавленную стоимость, поскольку заявитель совершил реальные хозяйственные операции.

Судом не принимается довод налогового органа‚ о том‚ что МУП «Донской» преднамеренно закупало у ОАО «Новочеркасская ГРЭС» (в настоящее время ОАО «Шестая генерирующая компания») товары (работы‚ услуги) в количественном и стоимостном выражении более чем в 2 раза больше требуемого, что привело к увеличению кредиторской задолженности и банкротству предприятия которое было направлено на поглощение имущества МУП «Донской».

Суд считает данный вывод не обоснованным и не подтвержденным надлежащими документами‚ поскольку предприятие не могло в 2003-2005 годах предполагать об изменении законодательства, которое позволит ему в будущем предъявить к вычету неоплаченный до 01.01.2008 года НДС‚ кроме того, неправомерности действий в ходе процедуры банкротства не установлено‚ следовательно, налоговый орган не может заявлять о его преднамеренности, либо фиктивности.

Реальность хозяйственных операций контрагенты заявителя подтвердили и отразили в своей налоговой и бухгалтерской отчетности.

Оспариваемым решением предприятию доначислен единый социальный налог в части ФСС в сумме 19377 рублей. Основанием доначисления послужили следующие обстоятельства. В ходе проверки налоговым органом были проанализированы гражданско-правовые и трудовые договоры и установлено‚ что предприятием заключен трудовой договор от 26.07.2005 года с ФИО1‚ по которому работник принят на работу в качестве прочего персонала и по совместительству на 0‚5 ставки юриста. Согласно должностной инструкции ФИО1 разрабатывает или принимает участие в разработке документов правового характера‚ анализирует и обобщает результаты рассмотрения претензий‚ судебных и арбитражных дел‚ а также изучает практику заключения и исполнения договоров с цель. Разработки соответствующих предложений об устранении выявленных недостатков и улучшении хозяйственно-финансовой деятельности организации‚ принимает участие в работе по заключению договоров‚ подготовке заключений об их юридической обоснованности.

Вместе с тем, с ФИО1 заключен договор от 26.07.2005 года на основании которого он оказывает предприятию юридические услуги‚ договор действует до окончания срока внешнего управления.

25.08.2006 года по трудовому договору принят на работу в качестве коммерческого директора и обеспечивает общее руководство предприятием ФИО4 Согласно должностной инструкции он руководит работой отдела реализации‚ материально-техническим отделом‚ автотранспортной службой‚ контролирует соблюдение сроков заключения договоров с абонентами предприятия‚ осуществляет руководство разработкой календарных графиков предоставления услуг по предприятию и его подразделениям‚ координирует работу подразделений предприятия‚ принимает меры по обеспечению ритмичности выполнения календарных планов производства‚ предупреждению и устранению нарушений хода производственного процесса.

Также 25.08.2006 года с ФИО4 заключен договор по которому он оказывает услуги по разработке и оптимизации структуры работы предприятия‚ выполняет работы по продвижению услуг оказываемых предприятию. Договор действует до окончания срока внешнего управления.

Налоговый орган посчитал‚ что заключенные договоры являются идентичными‚ первоначально с физическими лицами были заключены трудовые договора и четко прописаны их должностные обязанности, следовательно весь доход полученный ФИО1 и ФИО4 налоговый орган посчитал доходом по трудовому договору. Договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, в связи с чем, налоговый орган посчитал‚что к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и следовательно, сделал вывод о занижении предприятием налоговой базы для исчисления ЕСН в части ФСС и нарушении статьи 237 и пункта 3 статьи 238 НК РФ.

Изучив представленные в доказательства договоры и доводы сторон‚ суд пришел к выводу‚ что налоговым органом неправомерно начислен единый социальный налог подлежащий уплате в ФСС в размере 19377 рублей.

Согласно пункта 3 статьи 238 НК РФ в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Как усматривается из материалов дела, по договору № 7 от 25.08.2006 года исполнитель обязался выполнить работы по продвижению услуг‚ оказываемых МУП «Донской»‚ по заключению договоров с абонентами; работы по сбору денежных средств; по разработке и оптимизации структуры работы предприятия; а также оказывать иные услуги по требованию заказчика. Выполнение работ оформлено актом выполненных работ‚ что не оспаривается налоговым органом.

На основании договора от 01.10.2005 года ФИО1 осуществлял услуги по взысканию с МП ЖКХ п. Каменоломни задолженности. По договору от 26.07.2005 года ФИО1 обязался выполнить для предприятия: консультирование руководства «заказчика» по правовым вопросам связанным с текущей деятельностью; по юридическим вопросам (участие исполнителя в судебных процессах, возникающих по таким делам‚ решается дополнительным соглашением); представлении информации по запросу «заказчика» на предмет наличия в действующем законодательстве норм‚ регулирующих решение тех или иных вопросов‚ возникающих в процессе осуществления деятельности «заказчика»; корректировке документов с целью приведения последних в соответствие с действующих законодательством; участие в переговорах при заключении договоров‚ при разрешении разногласий‚ связанных с неисполнением (ненадлежащем исполнении) договоров; предоставлении за отдельную плату дополнительных услуг по представлению «заказчика» в арбитражном суде на всех стадиях процесса‚ в том числе при рассмотрении дела в апелляционной и кассационной инстанциях‚ а при необходимости - при рассмотрении дела в порядке надзора; консультировании «заказчика» по всем возникающим в связи с судебными процессами вопросами. Выполнение работ оформлялось актом выполненных работ‚ что не оспаривается налоговым органом.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 статьи 779 Гражданского кодекса РФ определено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Из представленных договоров усматривается‚ что они являются договорами возмездного оказания услуг‚ перечень выполняемых работ не соответствует должностным инструкциям по трудовым договорам, заключенным с этими же лицами. При этом обязанность на подчинение внутреннему трудовому распорядку предприятия договорами возмездного оказания услуг не предусмотрена. Результаты выполненных работ (оказанных услуг) оформлялись актами.

Вместе с тем, в силу статьи 56 Трудового кодекса РФ под трудовым договором понимает соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

В нарушение части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств наличия между заявителем и его работниками в рамках указанных договоров трудовых отношений, а также того, что целью их заключения является уклонение предприятия от уплаты единого социального налога в Фонд социального страхования РФ.

Фактические обстоятельства выполнения спорных работ (оказания услуг): время, место, условия выполнения работы, выплата социальных пособий по временной нетрудоспособности и другие налоговым органом не устанавливались, работники заявителя не опрашивались, мотивы заключения отдельных договоров подряда не выяснялись и оспариваемое решение не содержит.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о гражданско-правовом характере спорных договоров, в связи с чем, оснований для доначисления единого социального налога в Фонд социального страхования у налоговой инспекции не имелось.

Довод налогового органа о том, что работниками по договорам являются штатные сотрудники предприятия, выполняющими аналогичную работу по трудовым договорам, судом отклоняется также в виду того‚ что действующим законодательством (гражданским и трудовым) не установлены ограничения по вопросу заключения договоров гражданско-правового характера с физическими лицами, состоящими в трудовых отношениях с налогоплательщиком.

В силу части 1 статьи 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу‚ что решение Межрайонной ИФНС России № 13 по Ростовской области является незаконным в части доначисления налога на прибыль в размере 4837700 рублей‚ налога на добавленную стоимость в размере 16717474 рублей и единого социального налога в части ФСС в сумме 19377 рублей.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации состав судебных расходов состоит из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки ее уплаты устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы по уплате государственной пошлины, понесенные заявителем в размере 4000 рублей, суд считает подлежащими возврату заявителю из бюджета‚ поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации‚ введенным Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ, государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождены от уплаты государственной пошлины. Кроме того, в случае прекращения производства по делу государственная пошлина возвращается в силу статьи 333. 40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации‚ арбитражный суд

РЕШИЛ:

Прекратить производство по делу в части признания незаконным решения Управления ФНС России по Ростовской области № 15-14/1384 от 21.05.2009 года.

Признать незаконным Решение Межрайонной ИФНС России № 13 по РО № 354 от 11.01.2009 года в части доначисления налога на прибыль в размере 4837700 рублей‚ налога на добавленную стоимость в размере 16717474 рублей и единого социального налога в части ФСС в сумме 19377 рублей как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Возвратить МУП «Донской» из федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 4000 рублей‚ уплаченную платежным поручением №99 от 16.04.2009 года.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в порядке определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ, в течение двух месяцев со дня вступления настоящего решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в порядке, определенном главой 35 АПК РФ.

Судья А.В. Парамонова