Гражданский кодекс часть 1

об обязании ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону возместить (возвратить) из бюджета сумму в размере 223 769 рублей - сумму превышения налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии со ст. 176 НК РФ.

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 по доверенности № 1-8407 от 15.12.2007 г.;

от налогового органа: начальник юротдела ФИО2 дов. № 07/26859 от 29.09.2008 года;

установил: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью «Рос.Ко» (далее по тексту - общество) к ИФНС России по Ворошиловскому району г.Ростова-на-Дону (далее по тексту - налоговый орган) о признании незаконным решения ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону № 659 от 08.07.2008 г.; об обязании ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону возместить (возвратить) из бюджета сумму в размере 223 769 рублей - сумму превышения налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии со ст. 176 НК РФ.

В судебном заседании 01.10.2008 г. в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 06.10.2008 г. 16 часов 30 минут. После перерыва судебное заседание продолжено 06.10.2008 г. в 16 часов 30 минут.

Представитель общества в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, просил суд удовлетворить их полностью, указывая на то, что обществом соблюдены все требования налогового законодательства, дающие право на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость. Кроме того, налоговым органом необоснованно применен затратный метод и доначислена сумма налога на добавленную стоимость.

Представитель ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону поддержал позицию, изложенную в отзыве, просил в заявленных требованиях отказать.

Выслушав представителей сторон‚ рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

ООО «Рос.Ко» согласно свидетельству серия 61 № 00837077 состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ворошиловскому району г.Ростова-на-Дону.

Обществом 17.01.2008г. в налоговый орган представлена первичная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за период 4 квартал 2007 г.

ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону в период с 17.01.2008 г. по 17.04.2008 г. проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом декларации.

По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки № 6372 от 04.05.2008 г.

Общество 04.06.2008 г. представило в налоговый орган возражения на акт.

Начальником ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону по результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки № 6372 от 04.05.2008 г. и возражений налогоплательщика вынесено решение № 659 от 08.07.2008 г. об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Указанным решением обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 223 769 рублей.

Решение налогового № 659 от 08.07.2008 г. об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, не содержит мотивации такого отказа. Причины такого отказа видны лишь из акта камеральной налоговой проверки декларации общества по НДС за 4-й квартал 2007 г. № 6372 от 04.05.2008 г.

При проведении камеральной налоговой проверки первичной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 - квартал 2007 г. и счетов-фактур‚ представленных обществом‚ было установлено следующее.

Согласно представленной налоговым органом первичной налоговой декларации сумма НДС, исчисленная за налоговый период составляет 22 453 рубля. Вычет, заявленный налогоплательщиком, составляет 246 222 рубля. Сумма налога на добавленную стоимость, заявленная к возмещению составляет 223 769 рублей.

Налоговым органом указано, что ООО «Рос.Ко» неправомерно заявлен налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в размере 54 887,7 рублей по счетам-фактурам:

№ 000710310438 от 31.10.2007 г. на сумму 119 939,79 рублей, в том числе налога на добавленную стоимость 18 295,9 рублей;

№ 000710310423 от 31.11.2007 г. на сумму 119 939,79 рублей, в том числе налога на добавленную стоимость 18 295,9 рублей;

№ 000710310437 от 29.12.2007 г. на сумму 119 939,79 рублей, в том числе налога на добавленную стоимость 18 295,9 рублей, (указанные счета-фактуры выставлены с лизинговых платежей за автомобиль BMV7301 по договору лизинга № 27070007 от 19.09.2007 г.), по той причине, что приобретение автомобиля не является производственной необходимостью и произведено не для осуществления предпринимательской деятельности.

Кроме того, общество в сумму налоговых вычетов налога на добавленную стоимость включило суммы налога на добавленную стоимость в размере 191 334 рубля с ежемесячных лизинговых платежей по торговым автоматам в соответствии с договорами лизинга с ОАО «Центр-Инвест» № 2706001 от 17.04.2006 г., № 270600002 от 17.04.2006 г. на основании счетов-фактур: № 000710310430 на сумму 64765,85 рублей том числе НДС в размере 9879,54 рублей‚ № 000710310423 на сумму 153449,82 рублей‚ в том числе НДС в размере 23407,6 рублей‚ № 000710310439 на сумму 159801,25 рублей‚ в том числе НДС в размере 24239,17 рублей; от 30.11.2007 года № 000711300434 на сумму 64765,85 рублей‚ в том числе НДС в размере 9879,54 рублей‚ № 000711300437 на сумму 153449‚82 рублей‚ в том числе НДС в размере 23407,6 рублей‚ № 000711300426 на сумму 213192,51 рублей‚ в том числе НДС в размере 32520,89 рублей; от 29.12.2007 года № 000712290427 на сумму 64765,85 рублей‚ в том числе НДС в размере 9879,54 рублей‚ № 000712290425 на сумму 153449,82 рублей‚ в том числе НДС в размере 23407,6 рублей‚ № 000712290430 на сумму 213192,51 рублей, в том числе НДС в размере 32520,89 рублей‚ №000712290453 на сумму 14367,7 рублей‚ в том числе НДС в размере 2191,68 рублей.

В состав налоговой базы по налогу на добавленную стоимость общество в 4-ом квартале 2007 г. включена сумма арендной платы, полученной в проверяемом периоде от сдачи в аренду торговых автоматов по договорам аренды №№ 1, 2, 3 от 01.03.2007 г., № 4 от 10.10.2007 г., заключенным с индивидуальным предпринимателем ФИО3 Налог на добавленную стоимость исчислен в сумме 22 453 рубля.

Из анализа представленных документов, налоговый орган сделал вывод о взаимозависимости ООО «Рос.Ко.» и индивидуального предпринимателя ФИО3, которая является учредителем общества, его поручителем, заимодавцем и контрагентом.

Инспекция в акте проверки указала, что в связи с установлением взаимозависимости ООО «Рос.Ко.» и индивидуального предпринимателя ФИО3, в соответствии с п. 1 ст.154 НК РФ суммы налога, исчисленные ООО «Рос.Ко.» к уплате в бюджет подлежат увеличению на сумму разницы между лизинговыми платежами по договорам лизинга №27060001 и № 27060002 от 17.04.2006 и по договорам аренды автоматов заключенным с ИП ФИО3 в размере 168881 рубля.

Инспекция указала, что использование автомобиля в целях контроля торговых автоматов было правом, а не обязанностью заявителя.

В связи с чем, налоговый орган принял решение о необходимости восстановления налога в сумме 223 763 рублей (54 888+168 881).

Рассмотрев материалы дела, суд пришел к выводу о возможности удовлетворения требований заявителя, приняв во внимание следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом на основании статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей порядок применения налоговых вычетов, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Правовое регулирование лизинга осуществляется параграфом 6 главы 34 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 29.10.98 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)".

Согласно статье 2 Федерального закона от 29.10.98 N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон N 164-ФЗ) лизинг - это совокупность экономических и правовых отношений, возникающих в связи с реализацией договора лизинга, в том числе с приобретением предмета лизинга. Лизинговые отношения оформляются договором финансовой аренды (лизинга), согласно которому арендодатель (лизингодатель) обязуется приобрести в собственность указанное арендатором (лизингополучателем) имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. В соответствии со статьей 31 Закона предмет лизинга, переданный лизингополучателю по договору лизинга, учитывается на балансе лизингодателя или лизингополучателя по взаимному соглашению. Под лизинговыми платежами понимается общая сумма платежей по договору лизинга за весь срок действия договора лизинга, в которую входит возмещение затрат лизингодателя, связанных с приобретением и передачей предмета лизинга лизингополучателю, возмещение затрат, связанных с оказанием других предусмотренных договором лизинга услуг, а также доход лизингодателя (статья 28 Закона).

Суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные лизингодателю в составе лизинговых платежей, возмещаются лизингополучателем в период приобретения таких услуг на основании выставленных лизингодателем счетов-фактур.

Таким образом, лизинговые операции являются разновидностью операций по передаче имущества в аренду, следовательно, они также относятся к операциям по оказанию услуг и облагаются налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

В материалы дела представлен договор финансовой аренды (лизинга) № 27070007 от 19.09.2007 г.

Из указанного договора следует, что лизингодатель ОАО КБ «Центр - Инвест» приобретает в собственность и передает во временное владение, пользование для предпринимательских целей автомобиль BMW 7301 лизингополучателю ООО «Рос.Ко».

Согласно п.3.1.18 договора лизингополучатель осуществляет временную регистрацию в органах ГИБДД на условиях: собственник - ОАО КБ «Центр - Инвест», лизингополучатель (владелец) ООО «Рос.Ко».

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что автомобиль BMW 7301 был предан на баланс лизингополучателю ООО «Рос.Ко»‚ что подтверждается актом о приеме передачи объекта основных средств‚ согласно которому автомобиль на баланс принят 20.09.2007 года по акту № 2707007. В материалы дела представлен паспорт транспортного средства, свидетельство о регистрации транспортного средства.

Представленные документы, свидетельствуют‚ что транспортное средство было зарегистрировано в органах ГИБДД согласно условиям договора № 27070007 от 19.09.2007 г.

В материалы дела представлены акты № 30 от 31.12.2007 г. , № 26 от 30.11.2007 г., № 22 от 31.10.2007 г. на оказанные лизинговые услуги за октябрь, ноябрь, декабрь 2007 г. по договору № 27070007 от 19.09.2007г. на сумму 119 939,79 рублей, в т.ч. НДС 18 295,90 рублей каждый. В актах указано, что услуги выполнены полностью и в срок, претензий по объему и качеству услуг нет.

ОАО КБ «Центр - Инвест» выставило в адрес ООО «Рос.Ко» счета-фактуры: № 000710310438 от 31.10.2007 г. на сумму 119 939,79 рублей, в том числе налога на добавленную стоимость 18 295,9 рублей; № 000710310423 от 31.11.2007 г. на сумму 119 939,79 рублей, в том числе налога на добавленную стоимость 18 295,9 рублей; № 000710310437 от 29.12.2007 г. на сумму 119 939,79 рублей.

Указанные счета-фактуры отражены в книге покупок общества за период с 01.10.2007 г. по 31.12.2007 г.

Вывод инспекции в акте проверки о том, что вычет, заявленный налогоплательщиком по приобретению автомобиля, не является производственной необходимостью и произведен не для осуществления деятельности направленной на получения дохода подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Инспекция не представила суду доказательств того, что автомобиль использовался обществом не в предпринимательских целях.

Вывод инспекции в акте проверки о том, что в договорах аренды торговых автоматов арендодатель (ООО «Рос.Ко») имеет право, а не обязан производить контроль за техническим состоянием торговых автоматов и соблюдением правил их эксплуатации, следовательно, нет целевого назначения использования автомобиля в предпринимательских целях, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В материалы дела представлены договоры аренды и субаренды торговых автоматов.

Из представленных договоров следует, что арендодатель (ООО «Рос.Ко») имеет право производить контроль за техническим состоянием торговых автоматов и соблюдением правил их эксплуатации.

В силу принципа свободы экономической деятельности (ст.8 ч.1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой страх и риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Нормы налогового законодательства не регулируют порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем, налоговый орган не может оценивать целевое назначение использование автомобиля с точки зрения права и обязанности общества проводить контроль за оборудованием, сданным им в аренду или субаренду, и как следствие отказывать на этом основании в заявленных вычетах НДС по договору лизинга.

Кроме того, в материалы дела представлены путевые листы за октябрь‚ ноябрь‚ декабрь 2007 года, а также маршрутные листы к ним, которые подтверждают, что использование автомобиля являлось производственной необходимостью.

Доказательств использования заявителем спорного автомобиля в иных целях‚ не связанных с производственными‚ налоговым органом не представлено.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу‚ о том‚ что инспекция не представила надлежащих доказательств совершения обществом и его контрагентом, согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога на добавленную стоимость, поскольку заявитель совершил реальные хозяйственные операции.

Суд также считает обоснованным довод общества о том, что налоговым органом незаконно доначислена сумма НДС в размере 168 881 руб. в связи с использованием затратного метода по статье 40 НК РФ по следующим основаниям.

В материалы дела представлены: договоры финансовой аренды (лизинга) № 27006002 от 17.04.2006 г., № 2706001 от 17.04.2006 г., № 27070008 от 21.09.2007 г., № 27070010 от 24.12.2007 г.

Согласно указанным договорам лизингодатель ОАО КБ «Центр - Инвест» приобретает в собственность и передает во временное владение, пользование для предпринимательских целей торговые автоматы лизингополучателю ООО «Рос.Ко».

ООО «Рос.Ко» ежемесячно уплачивало лизинговые платежи по торговым автоматам, согласно договорам финансовой аренды (лизинга) № 27006002 от 17.04.2006 г., № 2706001 от 17.04.2006 г., № 27070008 от 21.09.2007 г., № 27070010 от 24.12.2007 г.на основании счетов-фактур: № 000710310430 на сумму 64765,85 рублей том числе НДС в размере 9879,54 рублей‚ № 000710310423 на сумму 153449,82 рублей‚ в том числе НДС в размере 23407,6 рублей‚ № 000710310439 на сумму 159801,25 рублей‚ в том числе НДС в размере 24239,17 рублей; от 30.11.2007 года № 000711300434 на сумму 64765,85 рублей‚ в том числе НДС в размере 9879,54 рублей‚ № 000711300437 на сумму 153449‚82 рублей‚ в том числе НДС в размере 23407,6 рублей‚ № 000711300426 на сумму 213192,51 рублей‚ в том числе НДС в размере 32520,89 рублей; от 29.12.2007 года № 000712290427 на сумму 64765,85 рублей‚ в том числе НДС в размере 9879,54 рублей‚ № 000712290425 на сумму 153449,82 рублей‚ в том числе НДС в размере 23407,6 рублей‚ № 000712290430 на сумму 213192,51 рублей, в том числе НДС в размере 32520,89 рублей‚ №000712290453 на сумму 14367,7 рублей‚ в том числе НДС в размере 2191,68 рублей.

По договорам субаренды №№ 1, 2, 3 от 01.03.2007 г. и № 4 от 10.10.2007 г., заключенным ООО «Рос.Ко» с ИП ФИО3 общество получало арендную плату.

Судом установлено, что торговые автоматы были переданы в аренду, или субаренду ИП ФИО3, арендная плата была установлена в следующих размерах: по договору № 1 от 01.03.02007 г. – 10000,00 руб., № 2 от 01.03.2007 г. – 2000,00 руб., № 3 от 01.03.2007 г. – 19000,00 руб., № 4 от 10.10.2007 г. – 15 500 рублей

В материалы дела представлены дополнительные соглашения к договорам: без номера от 15.03.2007 г. к договору № 1 от 01.03.2007г., без номера от 15.03.2007 г. к договору № 2 от 01.03.2007г., без номера от 15.03. 2007г. к договору № 3 от 01.03.2007г., а также договоры аренды и субаренды торговых автоматов: № 1 от 01.01.2008г., №2/а от 01.02.2008г.,№ 3/а от 01.02.2008г.,№ 2 от 01.01.2008г. ,№ 3 от 01.01.2008г.№ 4 от 01.01.2008г.,№ 5 от 01.01.2008г.

Судом установлено, что из представленных дополнительных соглашений и договоров срок аренды был сторонами продлен на 2008г., сумма арендной платы увеличена.

ООО «Ро.Ко» в адрес ИП ФИО3 на услуги по аренде торговых автоматов выставляло следующие счета-фактуры: №№ 37, 38, 39, 40, 41, от 31.10.2007 г., №№ 42, 43, 44, 45, 46 от 30.11.2007 г., №№ 47, 48, 49, 50, 51 от 31.12.2007 г.

В материалы дела представлены акты: №№ 00000051, 00000050, 00000049, 00000048, 00000047, 00000046, 00000045, 00000044, 00000043, 00000042, 00000041, 00000040, 00000038, 00000038, 00000037, согласно которым услуги по аренде выполнены полностью и в срок, претензий по объему и качеству услуг нет.

Судом установлено, что указанные выше счета-фактуры отражены в книге продаж за период с 01.10.2007 г. по 31.12.2007 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд приходит к выводу, об обоснованности признания инспекцией взаимозависимыми лицами ООО «Рос.Ко» и ИП ФИО3

В акте проверки налоговая инспекция указала, сумма НДС, исчисленная обществом к уплате в бюджет, подлежит увеличению на сумму разницы между лизинговыми платежами по договорам лизинга и суммами арендной платы по договорам аренды на основании норм пункта 1 статьи 154 НК РФ, подпункта 1 пункта 2 и пункта 8 статьи 40 НК РФ.

Суд не может согласиться с указанными доводами по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Статья 40 НК РФ определяет принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Судом установлено, что в акте проверке инспекция указала, что действия ООО «Рос.Ко» при заключении договора с взаимозависимыми организациями носят признак недобросовестности и направлены на минимизацию налогообложения в виде занижения арендой платы, при этом налоговый орган помимо взаимозависимости не исследовал и не указал процент отклонения размера арендной платы по договорам аренды заявителя от величины арендной платы, применяемой по идентичным услугам.

В соответствии с указанием, изложенным в п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г.№ 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судам необходимо иметь в виду, что взаимозависимость участников сделки сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Рыночной ценой товара в силу пункта 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В соответствии с п. 5 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рынком товаров (работ, услуг) признает сферу обращения этих товаров (работ, услуг), определяемую исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В связи с тем, что источники информации о ценах, определенные Налоговым кодексом Российской Федерации, не всегда содержат информацию, необходимую для определения однородности и идентичности товаров, работ и услуг, а также экономических условий сделок, налогоплательщик или налоговый орган вправе применить и иные источники информации при соблюдении предусмотренного порядка определения рыночной цены.

В материалы дела обществом представлено письмо Торгово-промышленной палаты Ростовской области №126 от 21.02.2008г., в котором указана среднерыночная цена аренды торговых автоматов (вендиг) по продаже горячих, холодных напитков и снэковой продукции.

Налоговым органом указанное письмо не принято‚ как следует из отзыва, в связи с не соответствием его требованиям статьи 40 НК РФ, так как не содержит сведений о сопоставимости условий по сделкам.

Вместе с тем, суд считает‚ что инспекций в ходе проверки не был исследован вопрос о среднерыночной цене аренды торговых автоматов и не установлена среднерыночная цена аренды торговых автоматов.

Судом установлено, что в акте проверки не отражены обстоятельства установления среднерыночной цены аренды торговых автоматов.

Налоговый орган указывает, что при проверке был исследован вопрос о среднерыночной цене аренды торговых автоматов, и получен ответ Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Ростовской области (Ростовстат) от 18.02.2008 г. № 07-13/33 согласно которому, не имеется таких сведений‚ при том, что налогоплательщиком такие данные получены были. Налоговому органу не препятствовало обратиться в Торгово-промышленную палату Ростовской области‚ за установлением сведений о сопоставимости условий по сделкам‚ однако налоговым органом таких действий не предпринято.

Вместе с тем‚ исследование вопроса по установлению среднерыночной цене аренды торговых автоматов не отражено ни в акте камеральной поверки, ни в решении налогового органа.

В соответствии с пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации. При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает определенную последовательность действий налогового органа при использовании полномочий по доначислению налога.

Суд приходит к выводу, что инспекция не доказала невозможность установления рыночной цены и цены последующей реализации, следовательно, не могла использовать затратный метод при доначислении налога.

Судом исследованы первичные документы, представленные заявителем в обоснование налоговых вычетов, и признаны соответствующими нормам Налогового кодекса Российской Федерации‚ налоговым органом возражений относительно их несоответствия не заявлено.

Доводы налогового органа о взаимозависимости общества с его поручителями судом не принимаются, поскольку налоговым органом не представлены доказательства согласованных действий заявителя и его контрагентов‚ в том числе лизингодателя ОАО КБ «Центр-Инвест»‚ поручителей по договору лизинга ИП ФИО3 и ООО «Туристическая компания «Три кита»‚ а также направленности их действий исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, получение налоговой выгоды не ставится в зависимость от способа привлечения капитала для осуществления экономической деятельности или от эффективности использования капитала.

В связи с изложенным, суд считает требования заявителя о признании незаконным решения ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону № 659 от 08.07.2008 г.; об обязании ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону возместить (возвратить) из бюджета сумму в размере 223 769 рублей - сумму превышения налоговых вычетов над общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии со ст. 176 НК РФ подлежашими удовлетворению.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» разъясняется, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса РФ, пунктом 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» суд расходы по госпошлине относит на ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176‚ 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону №659 от 08.07.2008 года как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону в течение месяца с момента вынесения решения возместить ООО «Рос.Ко» налог на добавленную стоимость в размере 223769 рублей.

Взыскать ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ООО «Рос.Ко» расходы по уплате государственной пошлины в размере 7975 рублей 38 копеек.

Решение может быть обжаловано в вышестоящие инстанции, в порядке и сроки, определенные главами 34 и 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья А.В. Парамонова.