Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 02.07.07 г., № 401 от 02.07.07 г.; о признании недействительным решений УФНС России по Ростовской области № 16.23 – 24/755/1, № 16.23 – 24 / 755/2 от 16.07.07 г.

заинтересованные лица – ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону, Управление ФНС по Ростовской области

в судебном заседании приняли участие:

от заявителя – ФИО1, представитель по доверенности № 4 – юр от 11.01.2007 г.; ФИО2, представитель по доверенности № 5 – юр от11.01.2007 г.

от ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова – на- Дону - ФИО3, дов. от 05.02.07 г., № 01/1 – 3427; ФИО4, дов. № 01/01 – 3427 от 05.02.2007 г.

от УФНС РФ по Ростовской области – главный специалист – эксперт юридического отдела ФИО5, дов. от 21.09.07 г.;

сущность спора:

В открытом судебном заседании рассматривается заявление ООО «Оптово – розничное предприятие «ФИО9» (далее – общество) о признании незаконным и отмене постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 02.07.07 г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5. КоАП РФ , № 401 от 02.07.07 г. – о привлечении общество к административной ответственности по ст. 15.1. КоАП РФ ; о признании недействительными решений УФНС России по Ростовской области № 16.23 – 24/755/1, № 16.23 – 24 / 755/2 от 16.07.07 г.

Представитель УФНС РФ по РО просил приобщить к материалам дела письменный отзыв с обоснованием своей позиции. С учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, письменный отзыв УФНС РФ по РО приобщен к материалам дела.

Представитель заявителя просил восстановить срок на обжалование постановлений о привлечении к административной ответственности по ст.15.1., и ст. 14.5. КоАП РФ и решений УФНС по Ростовской области от 16.07.07 г. на том основании, что решения были поздно получены заявителем.

Представители заинтересованных лиц не возражали против восстановления процессуального срока на обжалование постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности от 02.07.07 г. и решений УФНС РФ по Ростовской области от 16.07.07 г. об оставлении без удовлетворения жалобы об отмене постановлений о привлечении к административной ответственности № 387,401 от 02.07.2007 г.

Согласно ст. 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, в случае, если суд признает причины пропуска срока уважительными.

Дав анализ правовой природе заявленных требований суд установил, что порядок рассмотрения требования об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности и порядок подачи заявления регламентирован главой 25 АПК РФ; требование об оспаривании решения УФНС РФ по РО по жалобам на постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону о привлечении общества к административной ответственности рассматривается в порядке главы 24 АПК РФ. В ч. 2 ст. 208 АПК РФ указано, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом. Согласно ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативно – правовых актов, при проявлении государственными органами и органами местного самоуправления властных функций, не связанных с проведением административного контроля за деятельностью хозяйствующих субъектов, - подается в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда заинтересованному лицу стало известно о нарушении их прав и законных интересов.

Из письма (л.д. 74) следует, что оспариваемые решения УФНС (вынесенные по результатам рассмотрения жалоб на постановления о привлечении к административной ответственности) направлены обществу. В материалах дела отсутствуют доказательства получения обществом копий оспариваемых решений, однако представитель общества, заявляя ходатайство о восстановлении срока на обжалование постановлений ИФНС РФ по Первомайскому району г.Ростова-на-Дону и решений УФНС РФ по РО не оспаривало факт получения оспариваемых решений УФНС РФ по РО. Из штампа на заявлении об оспаривании решений УФНС РФ по и постановлений ИФНС РФ по Первомайскому району РО видно, что в арбитражный суд данное заявление общества поступило 23.08.07 г. С учетом положения ст. 198 АПК РФ, суд пришел к выводу о том, что трехмесячный срок для подачи заявления (срок давности) об оспаривании решений УФНС РФ по РО заявителем не пропущен.

Представитель заявителя факт получения оспариваемых постановлений налогового органа о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5., ст. 15.1. КоАП РФ от 02.07.07 г. также не отрицал, а из материалов настоящего дела следует, что копии постановлений получены законным представителем общества ФИО6 02.07.07 г. (л.д. 50, л.д. 79).

В целях обеспечения гарантий судебной защиты прав заявителя, и учитывая, что представители заинтересованных лиц в порядке ч. 2 ст. 199 ГК не просили применить последствия истечения срока давности оспаривания постановления административного органа, суд, с учетом положений ст. 117 АПК РФ считает целесообразным восстановить срок на обжалование постановлений ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 02.07.07 г., № 401 от 02.07.07 г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 15.1. и ст. 14.5. КоАП РФ.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении, пояснив следующее. 17.12.2006 г. между обществом (арендодатель) и ИП ФИО7 (арендатор) заключен договор аренды помещения, расположенного по адресу: <...>. В соответствии с договором энергоснабжения с ООО «Донэнергосбыт» от 01.02.07 г. № 50264 потребителем электронергии, подаваемой в помещение, расположенного по адресу: <...> является общество. Согласно соглашению между арендатором и арендодателем оплата коммунальных услуг, при использовании арендуемого помещения возложена на арендодателя, поскольку он является стороной в договоре энергоснабжения, а впоследствии арендатор возмещает арендодателю расходы по оплате электроэнергии и иных коммунальных платежей. Таким образом, коммунальные услуги предпринимателю (арендатору) оказывались энергоснабжающей организацией и иными коммунальными организациями, а не арендодателем, (обществом) как считает налоговый орган. Суммы, получаемые арендодателем от арендатора в счет возмещения коммунальных услуг с учетом положений НК РФ не являются выручкой от реализации (оказания) услуг, так как при возмещении арендодателю расходов по оплате за арендатора коммунальных услуг у арендодателя не возникает ни увеличения, ни уменьшения экономических выгод, а следовательно не возникает и доходов. Поскольку арендодатель (общество) не оказывал арендатору коммунальные услуги, и не получал выручку от оказания соответствующих услуг у арендатора отсутствовала необходимость применять контрольно – кассовую технику. Более того, при передачи денежных средств в счет оплаты коммунальных услуг общество (арендатор) использовал бланк строгой отчетности - приходный кассовый чек формы № КО - 1 , и Закон от 22.05.03 г. № 54 – ФЗ допускает применения данного документа. Таким образом, в действиях общества не усматривается нарушений Закона № 54 – ФЗ от 22.05.03 г. и соответственно ст. 14.5. КоАП РФ.

Довод административного органа о том, что организацией не в полном объеме отражена в кассовой книге выручка от реализации продовольственных и непродовольственных товаров (по магазину «Старт») в сумме 7 644 руб. является необоснованным, т.к. данные денежные средства оставались на конец дня в качестве разменной монеты в кассе магазина, которые на конец месяца полностью поступили в кассу предприятия, что подтверждено справками о движении выручки структурного подразделения - магазина «Старт» и приходовании выручки в кассе общества с 17.03.07 г. по 30.05.07 г., с 01.04.07 г. по 30.04.07 г., с 01.05.07 г. по 30.05.07 г. Более того, административным органом нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, а именно: на составление протокола об административном правонарушении не вызывали, нарушен срок составления протокола об административном правонарушении (акт составлен 31.05.07г., протокол вынесен 19.06.07г.) Вызов имелся лишь на вынесение постановлений о привлечении к административной ответственности - на 02.07.07 г. Более того, истек двухмесячный срок давности вынесения постановлений о привлечении к административной ответственности, установленный ст. 4.5. КоАП РФ. При таких обстоятельствах представитель заявителя просил удовлетворить заявленные требования.

Представитель ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону возражал против удовлетворения требований по основаниям, указанным в отзыве на заявление. Денежные расчеты арендодателя (общества) с арендатором (предпринимателем) производились без применения ККТ, чем нарушен ФЗ от 22.05.03 г. № 54 – ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», т.к. сферой регулирования данного закона являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (или заказывает услуги) и законом не предусмотрено освобождение организаций и индивидуальных предпринимателей от применения ККТ при получении от арендаторов оплаты за коммунальные услуги. Таким образом расчеты между арендатором и арендодателем должны производиться с использованием ККТ или бланков строгой отчетности. В свою очередь используемый арендодателем (обществом) при получении возмещения от арендатора коммунальных платежей приходный кассовый ордер не является документом строгой отчетности. Кроме того, обществом допущено неоприходование выручки в сумме 7643 руб., полученной с применением ККМ за период с 17.03.2007 г. по 17.05.2007 г. и факт нарушения правил совершения кассовых операций, выразившихся в неоприходовании денежных средств подтвержден актом проверки. При таких обстоятельствах представитель налогового органа считает оспариваемые постановления о привлечении к административной ответственности по ст. 15.1. и ст. 14.5. КоАП РФ и решения УФНС РФ по РО законными и обоснованными, а заявление общества не подлежащим удовлетворению.

Представитель УФНС РФ по РО также возражал против удовлетворения заявленных требований по следующим основаниям. Осуществляя прием арендодателем от арендатора денежных средств в счет возмещения оплаты за коммунальные услуги общество (арендодатель) нарушило требования ст. 2, ст. 5 ФЗ от 22.05.03 № 54 – ФЗ, и тем самым общество совершило административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.5. КоАП РФ. ФЗ № 54 – ФЗ не предусмотрено освобождение организаций и индивидуальных предпринимателей от применения ККТ при получении от арендатора (т.е. от другого хозяйствующего субъекта) оплаты за коммунальные услуги, а следовательно данные расчеты должны производиться с применением ККТ. Довод представителя заявителя о том, что правомерно вместо применении ККТ использовался бланк строгой отчетности - приходный кассовый ордер является ошибочным, так как приходный кассовый ордер не является документом строгой отчетности, а следовательно не может быть использован вместо применения ККТ. Таким образом, в действиях общества усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ. Ссылка заявителя на отсутствие состава правонарушения, предусмотренного ст. 15.1. КоАП РФ, выразившегося в нарушение правил проведения кассовых операций также считается несостоятельной. Согласно порядку ведения кассовых операций все поступления и выдача наличных денег предприятия учитываются в кассовой книге., и записи в книгу производятся сразу же после поступления денежных средств. Ежедневно, в конце рабочего дня, кассир , подчитывает итоги операций за день, выводит остаток денежных средств в кассе на следующее число и передает в бухгалтерию отчет с приходными и расходными кассовыми документами с указанием об этом в кассовой книге. Таким образом, организации обязаны принимать меры по оприходованию наличных денежных средств в день их поступления ( должны оформить приходные кассовые ордера о поступивших наличных денежных средствах в кассу организации и внести в тот же день в кассовую книгу организации записи о поступивших денежных средствах). Данные действия заявителем выполнены не были, в связи с чем совершено правонарушение, предусмотренного ст. 15.1. КоАП РФ.

При таких обстоятельствах представитель УФНС РФ по РО считает заявление общества не подлежащим удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

31 мая 2007 г. сотрудниками ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону на основании поручения руководителя налогового органа от 18.05.07 г. № 03/2 – 931 проведена проверка соблюдения обществом требований ФЗ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных средств и (или) расчетов с использованием платежных карт».

При проведении проверки установлено следующее: 17.12.2006 г. между обществом (арендодатель) и индивидуальным предпринимателем ФИО7 (арендатор) заключен договор аренды подвального помещения, площадью 133. 8 м, находящегося по адресу: <...>. Согласно условиям данного договора ( раздел 3) арендная плата подлежит внесению ежемесячно и составляет 16 208 руб. 64 коп., (а с учетом НДС 19 126 руб. 20 коп.). В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что выручка, (возмещение арендатором (предпринимателем) арендодателю (обществу) расходов по оплате коммунальных услуг), полученная без применения ККТ составила 68 333 руб. 04 коп. Кроме того, выявлено расхождение суммы выручки, согласно данных бухучета ( 11461476 руб. 75 коп) по сравнению в фактической выручкой (1097906 руб. 71 коп.) и организацией не отражена в кассовой книге выручка в сумме 7643 руб., полученная с применением ККТ от реализации товаров через структурное подразделение общества – магазин»Старт» за период с 17.03.07 г. по 17.05.07 г., тем самым обществом допущено неоприходование денежных средств в кассу.

На основе фактических обстоятельств проверяющими сделан вывод о том, что общество действовало с нарушением ст. 2 Закона РФ от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» и Порядка ведения кассовых операций, утв. Решением Совета дирекции ЦБ РФ от 22.09.1993 г. № 40.

По результатам проверки составлен акт от 31.05.07 г., на основании которого обществу выдано предписание об устранении выявленных нарушений и указывалось обществу принять меры, направленные на оприходованию выручки по магазину «Старт», а также при приеме денежных средств от арендаторов за коммунальные услуги постоянно применять ККТ.

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в протоколе об административном правонарушении № 387 от 19.06.07г. ( нарушение ст. 14.5. КоАП РФ, выразившиеся в неприменении ККМ при осуществлении расчетов с населением) и в протоколе об административном правонарушении № 401 от 19.06.2007 г. (административное правонарушение, предусмотренное ст. 15.1. КоАП РФ, - нарушение порядка работы с денежной наличностью и ведения кассовых операций)

По итогам рассмотрения материалов проверки начальник ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону вынес постановление № 401 от 25.06.2007 г. о привлечении общества к административной ответственности по ст.15.1. КоАП РФ и постановление № 387 от 25.06.2007 г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5. КоАП РФ.

26.06.2007 г. постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 25.06.2007 г. и № 401 от 25.06.2007 г. отозваны ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону в связи с поступлением от общества возражений на акт налоговой проверки от 31.05.07 г. и протоколы об административных правонарушениях от 19.06.2007 г.

В дальнейшем 02.07.07 г. ИФНС РФ по Первомайскому району по г. Ростова-на-Дону вынесено постановление № 387 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5. КоАП РФ и постановление № 401 от 02.07.07 г. о привлечении общества к административной ответственности по ст. 15.1. КоАП РФ.

Используя право на обжалование в административном порядке, предусмотренного законом, - общество обратилось в УФНС РФ по РО с жалобой на постановление ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 25.06.07 г. и постановление № 387 от 02.07.07 г; а также на постановление № 401 от 25.06.07 г. и постановление № 401 от 02.07.07 г.

Решением УФНС РФ по РО № 16.23 – 24/755 / 1 от 16.07.07 г. постановление ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 25.06.07 г. отменено, в связи с тем, что оно вынесено без участия законного представителя, при отсутствии доказательств его надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, а постановление ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 02.07.07 г. оставлено без изменения; Решением УФНС РФ по РО № 16.23 – 24/755/2 от 16.07.07 г. постановление ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 401 от 25.06.07 г. отменено также в связи с тем, что оно вынесено без участия законного представителя общества, а постановление ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 401 от 02.07.07 г. оставлено без изменения. Из текста решений УФНС РФ по РО от 16.07.07 г. № 16.23 – 24 / 755/1 и № 16.23 – 24 / 755 / 2 следует, что постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 25.06.07 г. и № 401 от 25.06.07 г. отменены ввиду того, что они рассмотрены в отсутствие законного представителя общества и который не был надлежащим образом извещен о рассмотрении дел об административных правонарушений 25.06.07 г., возбужденных по ст. 14.5. и ст. 15.1. КоАП РФ

Используя право на судебную защиту, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 7 статьи 210 АПК РФ оспоренные постановления налогового (административного органа) о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5., ст. 15.1. КоАП РФ проверены в полном объеме.

Оспариваемые постановления административного органа вынесены с участием законного представителя общества - ФИО6, которой разъяснены прав и обязанности, и порядок обжалования, предусмотренный КоАП РФ, копия оспариваемых постановлений получена законным представителем общества в день их вынесения 02.07.07 г.

В то же время судом установлены основания для отмены оспариваемых постановлений налогового органа.

Согласно ч. 1 ст. 28.2. КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который является основанием для вынесения постановления о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2. КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из материалов дела видно, что 31.05.2007 г. на основании поручения руководителя ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону от 18.05.07 г. № 03/2 – 931 проведена проверка соблюдения обществом требований ФЗ от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных средств и (или) расчетов с использованием платежных карт». По результатам проверки составлен акт от 31.05.07 г., на основании которого налоговым органом вынесены определения от 01.06.07 г. о возбуждении в отношении общества дел об административных правонарушениях по ст. 14.5. и ст. 15.1. КоАП РФ. Факты совершения обществом административных правонарушений , предусмотренных ст.ст. 14.5., 15.1. КоАП РФ, зафиксированы в протоколах об административных правонарушениях от 19.06.07 г. № 387 и № 401, на основании которых вынесены постановления № 387 и № 401 от 25.06.07 г. о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьями 14.5. и 15.1. КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что 26.06.2007 г. ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону отозваны постановления о привлечении общества к административной ответственности № 387 и № 401 от 25.06.07 г., но не были отменены в установленном законом порядке налоговым органом, их вынесшим. Таким образом, на момент вынесения ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону оспариваемых постановлений № 387, № 401 от 02.07.07 г. постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону от 25.06.07 г. № 387 и № 401 были действующими, поскольку не были отменены самим налоговым органом, вынесшим данные постановления, вышестоящим налоговым органом или судом. При анализе содержания оспариваемых постановлений налогового органа от 02.07.07 г. № 387, № 401 суд установил, что основанием для их вынесения послужили протоколы об административных правонарушениях от 19.06.07 г. № 387 (ст. 14.5.КоАП РФ) и № 401 (ст. 15.1. КоАП РФ). Эти же протоколы об административных правонарушениях послужили основанием для принятия ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону постановлений от 25.06.07 г № 387 и № 401 о привлечении общества к административной ответственности по статьям 14.5. и 15.1. КоАП РФ. Кроме того, после отзыва постановлений налогового органа от 25.06.07 г. проверка по вопросу соблюдения обществом требований ФЗ от 22.05.03 г. № 54 – ФЗ не проводилась, отдельные акт проверки и протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст.ст. 14.5., 15.1. КоАП РФ и не составлялись. Учитывая, что в основу оспариваемых постановлений от 02.07.07 г. № 387 и № 401 административным органом были положены протоколы об административных правонарушениях от 19.06.07 г. № 387 и № 401, предусмотренных статьями 14.5., 15.1.КоАП РФ, явившиеся основанием для вынесения постановлений налогового органа от 25.06.07 г. № 387 и № 401, которые на момент вынесения оспариваемых постановлений не отменены в установленном законом порядке, - суд пришел к выводу о том, что общество повторно привлечено к административной ответственности по ст.ст. 14.5., 15.1. КоАп РФ, что противоречит ч. 5 ст. 4.1. КоАП РФ, согласно которой никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение. Данное обстоятельство исключает привлечение общества к административной ответственности по ст. 14.5 и ст.15.1. КоАП РФ.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дел суд установил процессуальные нарушения при составлении протоколов об административных правонарушениях от 19.06.2007 г., которые неправомерно положены в основу вынесения постановлений от 02.07.07 г. № 387 и № 401 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5. и ст. 15.1. КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 и ч. 4 ст. 28.2.КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе и физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ч. 6 ст. 28.2. КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Согласно ч. 2 ст. 25.4. КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей является исчерпывающим.

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в составлении протокола лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем юридического лица, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2. КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Из материалов дела следует, что протоколы об административных правонарушениях от 19.06.07 г. № 401 и № 387 составлены в отсутствии законного представителя общества, (руководителя ФИО8). При проведении проверки не участвовал и представитель общества, имеющий надлежащим образом оформленную доверенность.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В Постановлении ВАС РФ от 26.07.07 г. № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2. КоАП РФ. При этом, суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения директора общества о времени и месте составления протоколов об административных правонарушений по ст. 14.5, ст. 15.1. КоАП РФ в отношении общества - 19.06.07 г. Представителем административного органа не представлено суду доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола.

Административный орган в нарушение ст. 65, ст. 205 АПК РФ не доказал факт надлежащего извещения директора общества о времени и месте составлении протоколов об административных правонарушениях в отношении общества от 19.06.07 г.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что протоколы об административных правонарушениях от 19.06.07 г. составлены с нарушением установленного законом порядка.

В силу статьи 210 АПК РФ, пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КОАП РФ» и пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобное нарушение порядка составления протокола об административном правонарушении является безусловным основанием для признания незаконными оспариваемых постановлений налогового органа.

Довод ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону и УФНС РФ по Ростовской области о том, что при осуществлении возмещения обществу( арендодателю) арендатором, произведенных арендодателем в интересах арендатора коммунальных платежей, общество неправомерно в нарушение ФЗ от 22.05.03 г. № 54 – ФЗ « О применении контрольно - кассовой техники …» не применяло контрольно – кассовую технику суд считает ошибочным.

Согласно статьям 2 и 3 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять модели контрольно-кассовой техники, включенные в Государственный реестр.

Исходя из положений Закона сферой его регулирования являются наличные денежные расчеты, независимо от того, кто и в каких целях совершает покупки (заказывает услуги).

Согласно ч. 5 ст. 38 НК РФ услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Из материалов дела следует, что 17.12.2006 г .между обществом (арендодатель) и ИП Щ.А.СБ. (арендатор) заключен договор аренды помещения, расположенного по адресу: <...>. При этом в ставку арендной платы не включены расходы, связанные с оплатой коммунальных услуг. В договоре предусмотрено, что арендатор обязан возмещать расходы арендодателя по оплате коммунальных услуг по отдельно выставленным счетам не позднее 5 – ти дней с момента выставления счета. Из материалов дела также видно, что арендодатель согласно договору энергоснабжения с ООО «Донэнергосбыт» № 50264 от 01.02.2007 г. является потребителем электроэнергии, необходимой для эксплуатации помещения, расположенного по адресу: <...>., часть которого (подвальное помещение) сдано в аренду ИП ФИО7

Поскольку общество являлось стороной договора энергоснабжения оно осуществляло оплату коммунальных услуг (за электроэнергию) и за использование арендатором складского помещения, а возмещение арендатором арендодателю расходов по оплате коммунальных платежей осуществлялось в соответствии с условиями раздела 3 договора аренды № 22 от 17.12.2006 г.

Из пояснений заявителя, данных в судебном заседании и указанных в заявлении, представленном в суд следует, что общество не отрицало факт оплаты за арендатора платежей за коммунальные услуги в сумме 68 333 руб. 04 коп. и факт последующего возмещения арендатором (предпринимателем) арендодателю (обществу) расходов на оплату произведенных за арендатора коммунальных услуг.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что обществом (арендодателем) не оказывались арендатору коммунальные услуги по предоставлению электроэнергии, и по водообеспечению. Более того, административным органом, на который в со ст. 210 АПК РФ возложена обязанность доказывать обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности не представлен в материалы дела Устав общества и иные документы, подтверждающие то обстоятельство, что общество вправе оказывать деятельность по оказанию коммунальных услуг иным хозяйствующим субъектам. На основании вышеизложенного, суд делает вывод о том, что поскольку арендодателем не оказывались арендатору коммунальные услуги, денежные средства поступающие от арендатора арендодателю в счет возмещения расходов по уплате коммунальных платежей не являются выручкой, а являются внереализационными доходами, так как представляют собой погашение арендатором арендодателю образовавшейся кредиторской задолженности.

Ввиду того, что административным органом не доказан факт оказания обществом (арендодателем) предпринимателю (арендатору) услуг, обязанность по применению контрольно - кассовой техники у общества отсутствовала, а следовательно в действиях общества не усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ.

Состав правонарушения, предусмотренного ст. 15.1. КоАП РФ, и зафиксированного в протоколе об административном правонарушении № 401 от 19.06.07 г., на основании которого вынесено оспариваемое постановление № 401 от 02.07.07 г. также не подтверждается материалами дела.

Работа с денежной наличностью и ведение кассовых операций на предприятиях должны осуществляться в соответствии с Положением о правилах организации наличного денежного обращения на территории РФ, утв. Советом директоров Банка России 19.12.1997 г. г. и в соответствии с порядком, утв. Письмом Центрального Банка от 04.10.1993 г. № 18 «Об утверждении порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации».

В соответствии с пунктом 3 письма Центрального Банка России от 04.10.93 N 18 "Об утверждении порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации" для осуществления денежных расчетов наличными деньгами каждое предприятие должно иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме.

Все операции с наличными деньгами в организации должны проводиться с соблюдением требований, установленных Порядком ведения кассовых операций. Пункт 13 Порядка предусматривает, что прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером.

Согласно пунктам 22, 24 Порядка ведения кассовых операций все поступления и выдача наличных денег предприятия учитываются в кассовой книге. Записи в кассовую книгу производятся кассиром сразу же после получения или выдачи денег по каждому ордеру или другому заменяющему его документу. (чеку)

Ежедневно в конце рабочего дня кассир подсчитывает итоги операций за день, выводит остаток денег в кассе на следующее число и передает в бухгалтерию в качестве отчета кассира второй отрывной лист (копию записей в кассовой книге за день) с приходными и расходными кассовыми документами под расписку в кассовой книге.

Согласно п. 2.2. положения, утв. Советом директоров Банка России наличные денежные средства поступающие в кассы предприятий подлежат сдаче в учреждения банков для последующего зачисления на счета этих предприятий.

Из приведенных правовых норм следует, что организации в соответствии с Порядком ведения кассовых операций обязаны совершить определенные операции по оприходованию наличных денежных средств в день их поступления (оформить приходные кассовые ордера о поступивших наличных денежных средствах в кассу организации и внести в тот же день в кассовую книгу организации записи о поступивших денежных средствах).

Статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение порядка работы с денежной наличностью и Порядка ведения кассовых операций, выразившееся в неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности и несоблюдении Порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денежных средств сверх установленных лимитов.

При этом под неоприходованием (неполным оприходованием) в кассу денежной наличности понимается несоблюдение организацией совокупности действий, совершаемых при оформлении денежной наличности, в том числе отражения всех операций по приходу и расходу денежной наличности в кассовой книге предприятия.

Внесение в кассовую книгу записей о полученных денежных средствах не в день их поступления (несвоевременное внесение) также квалифицируется как неоприходование денежных средств в кассу и влечет административную ответственность, предусмотренную статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности.

В материалы дела лицами, участвующими в деле представлены две копии акта проверки (№ 03/2 от 31.05.2007 г.., представленный представителем общества ( далее акт № 1., л.д. 8) и акт проверки от 31.05.07 г. № 03/2 - 17935, заверенный ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (далее акт № 2., л.д. 68). Из представленных актов проверки от 31.05.2007 г. следует, что выручка от продажи товаров по структурному подразделению общества – магазину «Старт» за период с 17.03.07 г. по 17.05.07 г. составила 382120 руб. (и данная сумма подтверждена фискальным отчетом (л.д. 102. -104); общая выручка общества за период с 17.03.07 г. по 17.05.07 г. составила 1097906 руб., выручка без применения ККТ (возмещение коммунальных расходов арендатора арендодателю) составила 68 333 руб. 04 коп. Между тем в актах проверки от 31.05.07 г. указаны различные суммы, которые неоприходованы предприятием в кассу и которые оприходованы в кассу предприятия. Из акта № 1(л.д. 9,10) следует, что оприходованная сумму в кассу составила 364357 руб., а неоприходованная сумма денежных средств в кассу предприятия составила 17 763 руб., а из акта № 2 (л.д. 69, 70) и отзыва ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону (л.д. 39) следует, что оприходованная в кассу денежная наличность составила 374 477 руб., а неоприходованная в кассу выручка составила 7643 руб. Более того, и акт № 1 и акт № 2 от 31.05.07 г. не подписаны проверяющими и содержат неоговоренные исправления и расчеты. Вышеуказанные обстоятельства суд оценивает критически, в связи с чем не может принять представленные в материалы дела акты проверки от 31.05.2007 г. в качестве доказательства, подтверждающего нарушение обществом правил ведения кассовых операций, содержащих признаки правонарушения, предусмотренного ст. 15.1. КоАП РФ. С учетом вышеизложенных обстоятельств суд делает вывод о том, что административным органом в нарушение ст. 65 КоАП РФ, ст. 205 АПК РФ не доказано совершение обществом правонарушения, предусмотренного ст. 15.1. КоАП РФ, что с учетом ч. 6 ст. 210 АПК РФ является основанием для отмены постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону от 02.07.07 г. № 401.

Кроме того, постановление ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону от 02.07.07 г. № 401 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 15.1. КоАП РФ вынесено по истечении срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5. КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть принято по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся правонарушении - со дня его обнаружения. Правонарушение, предусмотренное ст. 15.1. КоАП РФ не является длящимся и считается совершенным и оконченным в день неоприходования хозяйствующим субъектом денежных средств в кассу.

В акте проверки от 31.05.07 г., представленного в материалы дела ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону указано, что в период с 17.03.07 г. по 17.05.07 г. обществом получена выручка от продажи товаров через его структурное подразделение - магазин «Старт» в сумме 382 120 руб. Данная сумма выручки также подтверждена фискальным отчетом (л.д. 102 - 104). В акте проверки от 31.05.07 г. (л.д. 9; 69) указано на то, что первое неоприходование денежных средств в кассу имело место 17.03.07 г., в связи с чем на момент вынесения налоговым органом постановления о привлечении к административной ответственности № 401 от 02.07.07 г. истек двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности по ст. 15.1. КоАП РФ, и данное обстоятельство с учетом ст. 210 (ч. 6) АПК РФ и п. 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03 № 2 является безусловным основанием для признания незаконным и отмене постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 401 от 02.07.07г.

Принимая во внимание отсутствие основания для составления оспариваемых постановлений, повторность привлечения к административной ответственности, предусмотренной ст.ст. 14.5., 15.1. КоАП РФ, отсутствие в действиях общества составов административных правонарушений, предусмотренных ст.14.5. КоАП РФ и ст. 15.1. КоАП РФ, истечение срока давности вынесения постановления от 02.07.07 г. № 401 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 15.1. КоАП РФ, а также в связи с процессуальными нарушениями, допущенными административным органом при составлении протоколов об административных правонарушениях от 19.06.07 г. № 387 и № 401, - постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 и № 401 от 02.07.07 г. являются незаконными и подлежат отмене.

В силу того, что оспариваемые постановления налогового органа № 387 и № 401 от 02.07.07 г. признаны судом незаконными, суд считает необходимым признать недействительным и решения УФНС РФ по РО № 16.23 – 24/755 / 1 и № 16.23.-24/755 / 2 от 16.07.07 г., в части оставления без изменения оспариваемых постановлений ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 и № 401 от 02.07.07 г. , поскольку факт незаконности постановлений административного органа согласно ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для рассмотрения требования о признании недействительными решений УФНС РФ по РО от 16.07.07 г. № 16.23 – 24/755 / 1 и № 16.23.-24/755 / 2.

Более того, при анализе законности решений УФНС РФ по Ростовской области установлены нарушения требований КоАП РФ к форме и содержанию решения по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении. Так, согласно ст. 30.7. КоАП РФ по результатам рассмотрения вышестоящим органом жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение, которое должно содержать сведения, предусмотренные ч. 1 ст. 29.10. КоАП РФ., в частности указание на срок и порядок обжалования решения. Из текста решений УФНС РФ по РО следует, что управление федеральной налоговой службы России по Ростовской области подателю жалобы (обществу) разъяснило, что в соответствии с ч. 1 ст. 30.9. и ст. 30.3 КоАП РФ решение о рассмотрении жалобы может быть обжаловано в суд по месту рассмотрения жалобы в течение 10 дней со дня вручения решения. В то же время десятидневный срок на обжалование, установленный ст. 30.3. КоАП РФ подлежит применению при подаче жалобы на постановление по делу об административном правонарушении (в частности о привлечении к административной ответственности), каковым решение УФНС РФ по РО от 16.07.07 г. не является. Между тем, оспариваемые решение УФНС РФ по РО от 16.07.07 г. по своей правовой природе являются ненормативными правовыми актами, (решениями государственных органов), в силу чего подлежат обжалованию в порядке ст. 198, главы 24 АПК РФ, согласно которой заявление об обжаловании ненормативных правовых актов, решений государственных органов и органов местного самоуправления подается заинтересованными лицами, в случае нарушения закона (и иного нормативного правового акта), а также прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в течение трех месяцев со дня, когда данному лицу стало известно о нарушении его прав и законных интересов.

При таких обстоятельствах требования общества о признании незаконными постановлений ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону от 02.07.07 г. № 387 и № 401 подлежат удовлетворению в полном объеме, а требования о признании недействительными решений УФНС РФ по РО от 16.07.07 г. № № 16.23 – 24/755/1 , № 16.23 – 24 / 755/2 подлежат удовлетворению в части оставления без удовлетворения жалоб ООО «Оптово – розничное предприятие - ФИО9» о признании незаконными постановлений ИФНС РФ № 387 от 02.07.07 г. , № 401 от 02.07.07.

Руководствуясь статьями 117, 167-170, 211, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Восстановить заявителю срок на обжалование оспариваемых постановлений ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 и № 401 от 02.07.07 г..

Признать незаконными и отменить постановления ИФНС РФ по Первомайскому району г. Ростова-на-Дону № 387 от 02.07.07 г. , № 401 от 02.07.07 г.

Признать недействительными Решения УФНС РФ по Ростовской области № 16.23 – 24/755/1 от 16.07.07 г. , № 16.23 – 24 / 755/2 от 16.07.07 г в части оставления без удовлетворения жалоб ООО «Оптово – розничное предприятие - ФИО9» о признании незаконными постановлений ИФНС РФ № 387 от 02.07.07 г. , № 401 от 02.07.07 г.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Ростовской области в порядке главы 34 АПК РФ и в кассационную инстанцию в порядке главы 35 АПК РФ, с учетом особенностей, установленных ст. 180 АПК РФ.

Судья Г.Б.Казаченко