Гражданский кодекс часть 1

установил: В открытом судебном заседании рассматривается заявление ООО «ЭКстрим» (далее-Общество) о признании незаконным и отмене Постановления № 87 от 15.07.2008г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ.

ООО «ЭКстрим» заявлены ходатайства: 1) истребовать регламент работы ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону; 2) истребовать табеля учета рабочего времени за май 2008г. в отношении ФИО7, Манасяна, ФИО3; 3) допросить свидетеля ФИО4, ФИО5, ФИО6 Ходатайства ООО «ЭКстрим» судом не удовлетворены.

Представителем налогового органа заявлено ходатайство о допросе свидетелей ФИО7, ФИО8 Данное ходатайство судом не удовлетворено.

Ходатайство налогового органа о неприобщении к материалам дела протокола об административном правонарушении в отношении ФИО5 судом удовлетворено. Протокол возвращен ООО «ЭКстрим».

Представитель заявителя поддержал требования, ссылаясь на доводы, изложенные в заявлении, указал на то, что проверка проводилась в неслужебное время, материалы проверки содержат ряд существенных нестыковок. По мнению заявителя, сотрудниками налогового органа нарушен процесс привлечения к ответственности, протокол об административном правонарушении № 88 содержит существенный недостаток, который не может быть восполнен при рассмотрении жалобы на постановление. Во время проведения мероприятия по контролю был произведен осмотр принадлежащих Обществу помещений, вещей и документов. В силу ч. 2 ст. 27.8 КоАП РФ подобный осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. Данное требование закона не выполнено – директор ФИО9 на момент проведения проверки и составления протокола осмотра отсутствовала и документы составлялись без нее. В качестве понятых были указаны потерпевшие (Кислица и ФИО10) фамилии которых имеются в акте проверки. Административным органом было нарушено правило, установленное ч. 1 ст. 25.7 КоАП РФ в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Однако, указанные процессуальные моменты не соблюдены. Протокол № 87 был составлен в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом.

Представитель административного органа возражал против удовлетворения требований заявителя, указав на то, что заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности, поскольку состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ доказан и подтвержден материалами дела.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

ИФНС России по Кировскому району г Ростова-на-Дону была проведена проверка ООО «ЭКстрим» по вопросам соблюдения законодательства о применении ККТ/16.05.2008г. в 20:07 в помещении кафе «ЭКстрим», расположенном по адресу: <...>.

Осмотром зала кафе по вопросу соблюдения реализации алкогольной продукции установлено, что в кафе осуществляется реализация алкогольной продукции. За оказание услуг общепита бармену ФИО5 через официанта ФИО11 уплачена сумма 145 руб., за 50 гр. водки "Полярка" и 100 гр. "Мартини" согласно счёту б/н от 16.05.2008г. В момент оплаты чек не был выдан, контрольно-кассовая машина не была применена. При проверке была распечатана контрольная лента с ККМ Элвес-Микро- К № 173769, в которой отсутствует оплаченная сумма.

В результате чего, налоговый орган пришел к выводу, что Обществом нарушены ст. 2 ФЗ № 54-ФЗ от 22.05.2003г. «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с применением платежных карт», п. 1.4 «Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов», утвержденных Минфином РФ № 104 от 30.08.1993г.

В ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом были получены следующие доказательства: акт от 16.05.2008г., акт о проверке наличных денежных средств кассы, протокол осмотра от 20.05.208г., протокол изъятия от 20.05.2008г.

Вышеуказанное послужило основанием к составлению протокола об административном правонарушении № 87 от 17.06.2008г.

Протокол составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, не подписан, объяснения не даны.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 15.07.2008г. ИФНС по Кировскому району г.Ростова-на-Дону вынесено Постановление по делу об административном правонарушении № 87, которым ООО «ЭКстрим» привлечено к ответственности за совершение административного правонарушения по ст. 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 35 000 руб.

Используя право на обжалование, предусмотренное ст. 208 АПК РФ, ООО «ЭКстрим» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого акта, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону была проведена проверка ООО «ЭКстрим» по вопросам соблюдения законодательства о применении ККТ/16.05.2008г. в 20:07 в помещении кафе «ЭКстрим», расположенном по адресу: <...>.

За оказание услуг общепита бармену ФИО5, через официанта ФИО11 уплачена сумма 145 руб., за 50 гр. водки «Полярка» и 100 гр. «Мартини» согласно чеку б/н от 16.05.2008 г. В момент оплаты чек не был выдан, контрольно-кассовая машина не была применена. При проверке была распечатана контрольная лента с ККМ Элвес-Микро- К № 173769, в которой отсутствует оплаченная сумма.

В результате нарушены ст. 2 ФЗ № 54-ФЗ от 22.05.2003г. «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с применением платежных карт», п. 1.4 «Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов», утвержденных Минфином РФ № 104 от 30.08.1993г.

Суд полагает, что довод заявителя о проведении проверки в неслужебное время, несостоятелен. В соответствии с письмом Управления ФНС по РО для повышения эффективности работы по контролю за соблюдением законодательства о применении ККТ необходимо в 1 полугодии текущего года провести массовые перекрестные проверки, а так же осуществлять проверки в вечернее и ночное время, в выходные, праздничные и предпраздничные дни. В соответствии с приказом ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 28 августа 2006 г. № 68-К, п. 2.2 установлено: гражданским служащим (начальнику инспекции, заместителям начальника инспекции, начальникам отделов, заместителям начальников отделов, главным госналогинспекторам, старшим госналогинспекторам, госналогинпекторам, главным специалистам-экспертам, ведущим специалистам-экспертам, специалистам-экспертам, старшим специалистам 2 разряда, старшим специалистам 3 разряда, старшим специалистам 1 разряда, специалистам 2 разряда, специалистам 3 разряда) и работникам (старшему инспектору, рабочим по обслуживанию здания, водителям) Инспекции устанавливается ненормированный служебный (рабочий) день. В соответствии с ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» № 79-ФЗ от 27.07.2004 г. п. 1 ст. 45 установлено, что служебное время-время, в течение которого гражданский служащий в соответствии со служебным распорядком государственного органа с графиком службы либо условиями служебного контракта должен исполнять свои должностные обязанности. В соответствии с вышеуказанным законом (п. 4 ст. 45) ненормированный служебный день устанавливается для гражданских служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы. Для гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы иных групп, ненормированный служебный день устанавливается в соответствии со служебным распорядком государственного органа по соответствующему перечню должностей и служебным контрактом.

Письмом Министерства финансов РФ от 20.12.1993г. № 16-31 утверждены формы документов строгой отчетности для предприятий общественного питания «счет». В указанном письме говорится, что сумма счета должна соответствовать чекам, пробитым официантом через контрольно-кассовую машину, ООО «ЭКстрим» чек не выбит.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу, что в деяниях ООО «ЭКстрим» имеется состав административного правонарушения по ст.14.5 КоАП РФ, факт нарушения правил розничной продажи алкогольной и спиртной продукции доказан материалами дела.

При исследовании соблюдения порядка привлечения ООО «ЭКстрим»к административной ответственности судом выявлены процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа.

В соответствии с правилами части 2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу ( либо его законного представителя).

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления, и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия иного лица удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (части 2, 3 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Представленный в материалы дела протокол об административном правонарушении от 17.06.08 N 87 имеет отметку о том, что при его составлении не участвовало лицо, в отношении которого он составлен.

Для составления протокола по делу об административном правонарушении ООО «Экстрим» вызывалось заказным письмом с уведомлением на 30.05.2008г. Вручена повестка 26.05.2008г. ФИО12 , налоговым органом квитанция получена 14.06.2008г. т.е. по истечении 18 дней со дня вручения. В связи с поздним получением повестки по адресу места нахождения организации, налоговый орган принял решение о вызове для составления протокола в отношении юридического лица его законного представителя ФИО9 по адресу места жительства.

При этом, ФИО9, являясь законным представителем Общества, одновременно является предпринимателем, в отношении которого также ведется административное дело и составляется протокол в то же время и в том же месте.

В материалах дела имеется письмо № 16-13/15996 от 05.06.2008г., адресовано оно, согласно надписи в правом верхнем углу, « ИП ФИО13 ИНН <***> Директор ООО «ЭКстрим» ИНН <***>», текст письма гласит « В связи с проверкой кафе (бара) по адресу: Социалистическая,166,38 по вопросу применения ККТ вам необходимо явиться в инспекцию ФНС России по Кировскому району..17.06.2008г. к 10-00 часам для составления протоколов по делу об административном правонарушении». Дав анализ указанному уведомлению, суд пришел к выводу, что из наименования адресата, невозможно однозначно понять, кому именно оно адресовано- ИП ФИО13, либо ООО «Экстрим». Текст указанного письма не конкретизирует, в качестве кого должна явиться в налоговый орган ФИО9- как предприниматель, либо как директор ООО «Экстрим», нет указания на то, что ФИО9 приглашается на составление протокола об административном правонарушении по ст.14.5 КоАП РФ.

Как видно из представленного в материалы дела подлинного почтового уведомления (по отправленному письму от 05.06.2008г. № 16-13/15996), наименование адресата на нем указано – ИП ФИО9, указан домашний адрес ИП ФИО9, а не юридический адрес Общества, вручено оно 16 июня 2008г. представителю ФИО1 по доверенности, на лицевой стороне уведомления имеется штамп, что указанное уведомление было возвращено в ИФНС РФ по Кировскому району г.Ростова-на-Дону 18 июня 2008г.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя Общества. На момент составления протокола – 17 июня 2008 года, ИФНС РФ по Кировскому району г.Ростова-на-Дону не располагала данными о надлежащем извещении Общества о дате, месте, времени составления протокола. Уведомление вернулось в Инспекцию лишь 18 июня 2008 года.

Довод представителей ИФНС по Кировскому району г.Ростова-на-Дону, о том, что им стало известно о вручении уведомления по информации из почтового отделения, полученной в простом телефонном режиме, несостоятелен, поскольку не имеет документального или иного подтверждения.

В материалах дела отсутствуют доказательства принятия достаточных мер к направлению в адрес юридического лица ООО «ЭКстрим»: <...> корреспонденции о том, что представителю указанного юридического лица надлежит явиться для участия при составлении протокола об административном правонарушении по ст.14.5 КоАП РФ на 17 июня 2008г.

При таких обстоятельствах, административный орган, на момент составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО «Экстрим» не имел информации надлежащего уведомления указанного лица о дате, месте и времени составления протокола.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 17.06.2008года № 87 составлен в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом, административный орган не известил лицо, привлекаемое к ответственности о дате, месте и времени составления протокола, чем лишил его прав знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии со ст.25.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении, составленный с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 10 Постановления от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указал, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, оспариваемое постановление вынесено с нарушением норм статей 28.2 КоАП РФ, что повлекло за собой нарушение процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое Постановление подлежит отмене.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования заявителя удовлетворить.

Признать Постановление ИФНС РФ по Кировскому району г.Ростова-на-Дону

№ 87 от 15.07.2008г. о привлечении ООО «ЭКстрим» к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП ФР в виде взыскания штрафа в размере 35 000 руб. незаконным и отменить его.

Настоящее решение по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в Пятнадцатый Арбитражный Апелляционный суд в порядке главы 34 АПК РФ и в кассационную инстанцию в порядке главы 35 АПК РФ.

Судья Н.В. Баранова