Гражданский кодекс часть 1

от ИФНС РФ по Кировскому району: представители ФИО2 по доверенности № 16-01/1769 от 23.06.2008г., ФИО3 представитель по доверенности № 16-09/61928 от 18.08.2008г.

установил: В открытом судебном заседании рассматривается заявление ООО «ЭКстрим» (далее-Общество) о признании незаконным и отмене Постановления № 82 от 15.07.2008г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ.

Представитель заявителя поддержал требования, ссылаясь на доводы, изложенные в заявлении, указал на то, что проверка проводилась в неслужебное время, материалы проверки содержат ряд существенных нестыковок; заявителю неясно, какое отношение акт о проверке наличных денежных средств в кассе имеет значение для указанного дела. Кроме того, поясняет, что сотрудниками налогового органа нарушен процесс привлечения понятых при осмотре помещения, осмотр помещения был произведен в отсутствии директора Общества. Поясняет, что требование оформления ценников, в соответствии с п. 19 Правил продажи отдельных видов товаров неправомерно, т.к. в силу п. 13 Правил оказания услуг общественного питания утв. постановлением Правительства РФ от 15 августа 1997 г. № 1036 информация о продукции и об услугах доводится до сведения потребителей посредством меню, прейскурантов или иными способами, принятыми при оказании таких услуг. Что касается указания цены за 0,1 либо 0,05 л., то данная информация предоставляется посетителям в виде прейскуранта либо «винной карты», которые подаются вместе с меню. Тот буклет, который в постановлении № 82 именуется прейскурантом, в действительности таковым не является, т.к. не содержит полного перечня имеющейся в наличии алкогольной продукции.

Кроме того, указывает на то, что протокол № 82 был составлен в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом. Постановление № 82 также было вынесено в отсутствие законного представителя заявителя, не извещенного о месте и времени рассмотрения дела, находившегося на указанный момент за пределами РФ.

Представитель административного органа возражал против удовлетворения требований заявителя, указав на то, что заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности, поскольку состав административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ доказан и подтвержден материалами дела. Пояснил, что для составления протокола по делу об административном правонарушении ООО «Экстрим» вызывалось заказным письмом с уведомлением на 30.05.2008г. Вручена повестка 26.05.2008г. ФИО4 инспекцией квитанция получена 14.06.2008г. т.е. по истечении 18 дней со дня вручения. В связи с поздним получением повестки по адресу места нахождения организации было принято решение о вызове для составления протокола в отношении юридического лица его законного представителя ФИО5 по адресу места жительства. Кроме того, данное лицо, являясь законным представителем Общества, одновременно является предпринимателем, в отношении которого также ведется административное дело и составляется протокол в то же время и в том же месте. В связи с чем, ООО «ЭКстрим» письмом от 05.06.2008г. было повторно вызвано через законного представителя на составление протокола от 17.06.2008г. Повторная повестка была получена 16.06.2008г. ФИО1 по доверенности, о чем инспекции стало известно по информации из почтового отделения. На составление протокола законный представитель директор ФИО5 не явилась. Копия протокола 19.06.2008г. направлена по почте и вручена представителю ФИО1 ( по доверенности) 16.07.2008г. Представитель ФИО1 получил протокол по истечение 23 дней после получения почтой заказного письма (отметка почты на квитанции 23.06.2008г., заведомо зная, что 16.07.2008г. истекает срок давности по делу.

Для рассмотрения протокола об административном правонарушении № 82 от 17.06.2008г. Общество первоначально вызвано на 10.07.2008г. (в сопроводительном письме от 19.06.2008г. имелась повестка). Ввиду отсутствия квитанции об уведомлении о времени и месте рассмотрения протокола (на 10.07.2008г.) и отсутствии информации с почты о вручении письма, а также, в связи с истечением срока давности, было принято решение о переносе рассмотрения дела на 15.07.2008г. о чем, Общество уведомлено телефонограммой, которую приняла лично законный представитель ФИО5 (прилагается распечатка с телефонного номера ООК), а также телеграммой, которую получили работники ООО «ЭКстрим», по адресу места нахождения фирмы.

На рассмотрение протокола об административном правонарушении №82 от 17.06.2008г. законный представитель не явился. Постановление было направлено заказным письмом уведомлением, которое получил ФИО1

Представитель Общества ходатайствовал об опросе в качестве свидетелей по делу бармена ФИО6 и постоянного посетителя заведения ФИО7

Представители ИФНС по Кировскому району г.Ростова-на-Дону возражали, пояснив, что указанное действие не относится к предмету рассматриваемого дела.

Суд отклонил ходатайство об опросе постоянного посетителя заведения ФИО7 , поскольку его пояснения не относятся к рассматриваемому административному делу.

Суд пригласил для опроса бармена ФИО6, однако указанный гражданин не имел при себе документа, удостоверяющего личность – паспорта, что не позволило идентифицировать указанное лицо, предупредить об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и с достоверностью полагать, что был бы опрошен именно бармен ФИО6 При таких обстоятельствах, ходатайство об опросе свидетеля ФИО6 также было отклонено.

В судебном заседании 25 августа 2008 года был объявлен перерыв до 27 августа 2008г. до 10 час. 30 мин. После перерыва заседание продолжено.

Заявитель настаивал на удовлетворении требований.

Представители налогового органа просили в удовлетворении заявленных требований отказать, представили письменный отзыв с изложением своей позиции.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Проверкой соблюдения законодательства в сфере оборота алкогольной продукции проведенной сотрудниками ИФНС РФ по Кировскому району г.Ростова-на-Дону 16.05.2008г. в 20-38 в помещении кафе "Экстрим", расположенном по адресу: <...> установлено следующее.

Осмотром зала кафе по вопросу соблюдения правил продажи отдельных видов товаров установлено, что в кафе осуществляется реализация алкогольной продукции. За оказание услуг общепита бармену ФИО6 через официанта ФИО8 уплачена сумма 145 руб., за 50 гр. водки "Полярка" и 100 гр. "Мартини" согласно счёту б/н от 16.05.2008г. Осмотром представленного меню "ЭКСТРИМ бар" установлено, что на алкогольную продукцию, перечисленную в протоколе осмотра от 16.05.2008г. в прейскуранте не указана цена 0.1 л или 0.05 л. Кроме того, на представленном прейскуранте отсутствует подпись материально ответственного лица, печать организации, дата. При осмотре не установлено наличие оформленных ценников на витрине стойки бара.

В результате чего, налоговый орган пришел к выводу, что Обществом нарушены п.п. 19, 141 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 55 от 19.01.1998 г. «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации», а именно: организацией не приняты меры по надлежащему оформлению ценников, прейскуранта.

В ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом были получены следующие доказательства: счёт б/н от 16.05.2008г., протокол осмотра от 16.05.2008г.; протокол осмотра от 20.05.2008г., протокол изъятия от 20.05.2008г.; меню "ЭКСТРИМ бар".

Вышеуказанное послужило основанием к составлению протокола об административном правонарушении № 82 от 17.06.2008г.

Протокол составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, не подписан, объяснения не даны.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 15.07.2008г. ИФНС по Кировскому району г.Ростова-на-Дону вынесено Постановление по делу об административном правонарушении № 82, которым ООО «ЭКстрим» привлечено к ответственности за совершение административного правонарушения по ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 35 000 руб.

Используя право на обжалование, предусмотренное ст. 208 АПК РФ, ООО «ЭКстрим» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого акта, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону была проведена проверка ООО «ЭКстрим» по вопросам соблюдения законодательства об обороте алкогольной продукции 16.05.2008 г. в 20:38 в помещении кафе «ЭКстрим», расположенного по адресу: <...>, установлено, нарушение реализации алкогольной продукции.

За оказание услуг общепита бармену ФИО6, через официанта ФИО8 уплачена сумма 145 руб., за 50 гр. водки «Полярка» и 100 гр. «Мартини» согласно чеку б/н от 16.05.2008 г. Осмотром представленного меню «ЭКСТРИМ бар» установлено, что на алкогольную продукцию, перечисленную в протоколе осмотра от 16.05.2008 г. в прейскуранте не указана цена 0,1 л. или 0,05 л. Кроме того, на прейскуранте отсутствует подпись материально-ответственного лица, печать организации, дата. При осмотре не установлено наличие оформленных ценников на витрине стойки бара.

В результате нарушены п.п. 19, 141 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 55 от 19.01.1998 г. «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размеров, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации». Организацией не приняты меры по надлежащему оформлению ценников, прейскуранта.

Суд полагает, что довод заявителя о проведении проверки в неслужебное время, несостоятелен. В соответствии с письмом Управления ФНС по РО для повышения эффективности работы по контролю за соблюдением законодательства о применении ККТ необходимо в 1 полугодии текущего года провести массовые перекрестные проверки, а так же осуществлять проверки в вечернее и ночное время, в выходные, праздничные и предпраздничные дни. В соответствии с приказом ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 28 августа 2006 г. № 68-К, п. 2.2 установлено: гражданским служащим (начальнику инспекции, заместителям начальника инспекции, начальникам отделов, заместителям начальников отделов, главным госналогинспекторам, старшим госналогинспекторам, госналогинпекторам, главным специалистам-экспертам, ведущим специалистам-экспертам, специалистам-экспертам, старшим специалистам 2 разряда, старшим специалистам 3 разряда, старшим специалистам 1 разряда, специалистам 2 разряда, специалистам 3 разряда) и работникам (старшему инспектору, рабочим по обслуживанию здания, водителям) Инспекции устанавливается ненормированный служебный (рабочий) день. В соответствии с ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» № 79-ФЗ от 27.07.2004 г. п. 1 ст. 45 установлено, что служебное время-время, в течение которого гражданский служащий в соответствии со служебным распорядком государственного органа с графиком службы либо условиями служебного контракта должен исполнять свои должностные обязанности. В соответствии с вышеуказанным законом (п. 4 ст. 45) ненормированный служебный день устанавливается для гражданских служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы. Для гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы иных групп, ненормированный служебный день устанавливается в соответствии со служебным распорядком государственного органа по соответствующему перечню должностей и служебным контрактом.

Довод Общества, указанный в заявлении, что акт проверки наличных денежных средств в кассе не имеет значения для дела, также является необоснованным, так как он был составлен по проверке выполнения Закона РФ от 22.05.03 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетных карт» в котором указывается факт продажи алкогольной продукции ООО «ЭКстрим».

В соответствии с п. 2 ст. 27.8 КоАП РФ, осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Только в случаях, не терпящих отлагательства, протокол может быть подписан иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, так протокол был подписан ФИО9 администратором ООО «ЭКстрим».

В соответствии с п. 1 ст. 25.7 КоАП РФ, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух, ими являлись ФИО10 и ФИО11, ими не приобретался товар в ООО «ЭКстрим».

В меню, изъятом в баре, отсутствует цена на алкогольную продукцию, так же отсутствует печать и роспись руководителя организации, другие прейскуранты ООО «ЭКстрим» представлены небыли.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу, что в деяниях ООО «ЭКстрим» имеется состав административного правонарушения по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ, факт нарушения правил розничной продажи алкогольной и спиртной продукции доказан материалами дела.

При исследовании соблюдения порядка привлечения ООО «ЭКстрим»к административной ответственности судом выявлены процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа.

В соответствии с правилами части 2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу ( либо его законного представителя).

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления, и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо. Полномочия иного лица удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (части 2, 3 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Представленный в материалы дела протокол об административном правонарушении от 17.06.08 N 82 имеет отметку о том, что при его составлении не участвовало лицо, в отношении которого он составлен.

Для составления протокола по делу об административном правонарушении ООО «Экстрим» вызывалось заказным письмом с уведомлением на 30.05.2008г. Вручена повестка 26.05.2008г. ФИО4 , налоговым органом квитанция получена 14.06.2008г. т.е. по истечении 18 дней со дня вручения. В связи с поздним получением повестки по адресу места нахождения организации, налоговый орган принял решение о вызове для составления протокола в отношении юридического лица его законного представителя ФИО5 по адресу места жительства.

При этом, ФИО5, являясь законным представителем Общества, одновременно является предпринимателем, в отношении которого также ведется административное дело и составляется протокол в то же время и в том же месте.

В материалах дела имеется письмо № 16-13/15996 от 05.06.2008г., адресовано оно, согласно надписи в правом верхнем углу, « ИП ФИО12 ИНН <***> Директор ООО «ЭКстрим» ИНН <***>», текст письма гласит « В связи с проверкой кафе (бара) по адресу: Социалистическая,166,38 по вопросу применения ККТ вам необходимо явиться в инспекцию ФНС России по Кировскому району..17.06.2008г. к 10-00 часам..для составления протоколов по делу об административном правонарушении». Дав анализ указанному уведомлению, суд пришел к выводу, что из наименования адресата, невозможно однозначно понять, кому именно оно адресовано- ИП ФИО12, либо ООО «Экстрим». Текст указанного письма не конкретизирует, в качестве кого должна явиться в налоговый орган ФИО5- как предприниматель, либо как директор ООО «Экстрим», нет указания на то, что ФИО5 приглашается на составление протокола об административном правонарушении по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ.

Как видно из представленного в материалы дела подлинного почтового уведомления (по отправленному письму от 05.06.2008г. № 16-13/15996), наименование адресата на нем указано – ИП ФИО5, указан домашний адрес ИП ФИО5, а не юридический адрес Общества, вручено оно 16 июня 2008г. представителю ФИО1 по доверенности, на лицевой стороне уведомления имеется штамп, что указанное уведомление было возвращено в ИФНС РФ по Кировскому району г.Ростова-на-Дону 18 июня 2008г.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя Общества. На момент составления протокола – 17 июня 2008 года, ИФНС РФ по Кировскому району г.Ростова-на-Дону не располагала данными о надлежащем извещении Общества о дате, месте, времени составления протокола. Уведомление вернулось в Инспекцию лишь 18 июня 2008 года.

Довод представителей ИФНС по Кировскому району г.Ростова-на-Дону, о том, что им стало известно о вручении уведомления по информации из почтового отделения, полученной в простом телефонном режиме, несостоятелен, поскольку не имеет документального или иного подтверждения.

В материалах дела отсутствуют доказательства принятия достаточных мер к направлению в адрес юридического лица ООО «ЭКстрим»: <...> корреспонденции о том, что представителю указанного юридического лица надлежит явиться для участия при составлении протокола об административном правонарушении по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ на 17 июня 2008г.

При таких обстоятельствах, административный орган, на момент составления протокола об административном правонарушении в отношении ООО «Экстрим» не имел информации надлежащего уведомления указанного лица о дате, месте и времени составления протокола.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 17.06.2008года № 82 составлен в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности. При этом, административный орган не известил лицо, привлекаемое к ответственности о дате, месте и времени составления протокола, чем лишил его прав знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии со ст.25.1 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении, составленный с нарушением требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может служить основанием для привлечения общества к административной ответственности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 10 Постановления от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указал, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, оспариваемое постановление вынесено с нарушением норм статей 28.2 КоАП РФ, что повлекло за собой нарушение процессуальных прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое Постановление подлежит отмене.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Требования заявителя удовлетворить.

Признать Постановление ИФНС РФ по Кировскому району г.Ростова-на-Дону № 82 от 15.07.2008г. о привлечении ООО «ЭКстрим» к административной ответственности по ч.3 ст. 14.16 КоАП ФР в виде взыскания штрафа в размере 35 000 руб. незаконным и отменить его.

Решение может быть обжаловано в 15 Арбитражный апелляционный суд Северо-Кавказского судебного округа в течение 10-ти дней.

Судья С.В. Гришко