Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО "РосТел" к ИФНС РФ по Ворошиловскому району г. Ростова н/Д о признании решения частично незаконным_____

при участии:

от общества: предст. ФИО1 (дов. от 01.09.08г.)_____________________________

от инспекции: нач. юр. отд. ФИО2 (дов. от 29.09.08г.), инсп. ФИО3 (дов. от 03.10.08 г.), зам. нач. отд. ФИО4 (дов. от 03.10.08 г.)_________________________

установил:

В заседании суда 05.11.08г. до 12.11.08г. объявлялся перерыв.

В открытом судебном заседании рассматривается заявление (с учетом уточнений) ООО "РосТел» (далее по тексту решения - Общество) к ИФНС РФ по Ворошиловскому району г. Ростова н/Д (далее по тексту решения - Инспекция) о признании незаконным решения Инспекции от 30.06.08 г. № 4010 в части взыскания:

штрафов в размере 87 509 руб. (пп. 1-3 п. 1 резолютивной части Решения № 4010 от 30.06.2008 г.); пени в размере 2 686 957 руб. (пп. 1-4 п. 2 резолютивной части Решения № 4010 от 30.06.2008 г); недоимки по налогу на прибыль за 2004 год в размере 74 674 руб.;

недоимки по налогу на прибыль за 2005 год в размере 213 844 руб.; недоимки по налогу на прибыль за 2006 год в размере 80 223 руб.; недоимки по НДС за 2004, 2005, 2006 год в размере 5 483 707 руб.

Инспекция отзывом, а также в судебном заседании в удовлетворении заявления просит отказать, считая обжалуемое решение законным и обоснованным.

При рассмотрении дела судом установлено следующее.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.04г. по 31.12.06г. по результатам которой составлен акт от 19.05.08г. № 02/4010 и вынесено решение от 30.06.08 г. № 4010 о взыскании с Общества: 6 325 730 руб. – доначисленных сумм налогов, из которых: 5 634 287 руб. – НДС, 510 850 руб. – налога на прибыль, 180 593 руб. – НДФЛ; 2 665 942 руб. – соответствующей пени; 124 028 руб. – штрафных санкций, из которых: 63 909 руб. – по п.1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль, 23 600 руб. – по п.1 ст. 122 НК РФ по НДС, 36 119 руб. – по ст. 123 НК РФ, 400 руб. – по п. 1 ст. 126 НК РФ.

Предметом рассматриваемого спора является требование Общества о признании незаконным решения Инспекции от 30.06.08 г. № 4010 в части взыскания:

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что требования Общества подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Налог на прибыль

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Учитывая изложенное, налогоплательщик при отнесении расходов, связанных с оплатой выполненных для него работ, в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, должен иметь доказательства факта выполнения данных работ, связи их с производственной деятельностью, а также подтвердить затраты надлежащим образом оформленными первичными бухгалтерскими документами.

Согласно пп.1 п.1 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав) относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

Из материалов дела усматривается, что причиной спора по налогу на прибыль является вывод Инспекции о занижении Обществом агентской выручки, а также о необоснованном отнесении Обществом в состав расходов транспортных расходов и расходов по страхованию товара, что повлекло неуплату налога на прибыль в сумме 368 741 руб.

В проверяемом периоде ООО «РосТел», ИНН <***>, осуществляло оптовую торговлю сотовыми телефонами на основании договоров поставки:

-договор поставки от 17.11.03г., №25 от 01.12.04 г. с ООО «Альянс-Трейд» ИНН/КПП <***>/7780101001; договор поставки № 3 от 24.07.06г. ООО «Регион-Торг», ИНН/КПП <***>/780101001; -договор поставки №25 от 01.12.04г. ООО «Альянс-Трейд» ИНН/КПП <***>/780101001;

а также посреднические услуги по агентским договорам: агентский договор б/н от 01.06.04г. с ООО «Альянс-Трейд» ИНН <***>; субагентский договор от 01.12.04 г. с ООО «Альянс-Трейд» ИНН <***>; агентский договор б/н от 01.06.04 г. ООО «Альянс-Трейд» ИНН/КПП <***>/7780101001; субагентский договор от 01.12.04 г. с ООО «Альянс-Трейд» ИНН/КПП <***>/780101001.

Исчисление налога на прибыль и НДС для целей налогообложения за период 2004-2006 г.г. Общество осуществляло по методу начисления согласно Приказам об учетной политике на 2004 год от 05.01.2004г. № 1, на 2005 от 15.12.2004г. № 14, на 2006 год от 25.12.2005г. № 16.

В обоснование вывода о занижении Обществом выручки от реализации по агентским договорам, повлекшим доначисление налога на прибыль в сумме 61 097 руб. Инспекция в решении сослалась на несоответствие отчетов агента данным бухгалтерского учета.

Отгрузка товара по агентским договорам в адрес покупателей за 2005 год по данным бухгалтерского учета, подтвержденных первичными документами, составляет 353878631 руб., тогда как в отчетах комиссионера недостоверно отражена только в сумме 322949454 руб.

За 2006 год по отчетам агента, утвержденным комитентом ООО «Альянс-Трейд» сумма реализации товара по агентским договорам составила 96667215 руб., тогда как по данным бухгалтерского учета, операции отгрузки товаров по агентским договорам не отражались. Указанная в отчетах агента (Общества) сумма реализованного товара 96667215 руб., также не совпадает и с суммой оплаченного ему покупателями товара 58574492 руб.

По мнению Инспекции это не может свидетельствовать о полноте и достоверности информации о деятельности Общества и ее имущественном положении.

Также, в ходе проверки также установлено, что согласно дополнительному соглашению к субагентскому договору от 01.12.04г., заключенному с ООО «Альянс-Трейд», вознаграждение агента составляет 0,4 % от суммы совершенных сделок за месяц.

Обществом за январь месяц по отчетам агента сумма вознаграждения исчислена в размере 0,4%, а с февраля по апрель 2006 г. вознаграждение исчислено в размере 0.04% от суммы реализованного товара.

Суд считает вывод Инспекции о неправомерном неотражении суммы вознаграждения агента в учете и отчетности за 2005 г. и 2006 г., приведшее к неуплате налога на прибыль в сумме 61 097 руб. ошибочным и при этом исходит из следующего.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ, является полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

Доходы, согласно ст. 248 НК РФ, складываются из доходов от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационных доходов.

Пунктом 1 ст. 249 НК РФ установлено, что доходом от реализации для целей главы 25 НК РФ является выручка от реализации товаров (работ, услуг), как собственного производства, так и ранее приобретенных.

Реализацией товаров, работ или услуг в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ признается, в том числе возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Следовательно, по агентскому договору агент оказывает принципалу услуги на возмездной основе и плата за эти услуги является выручкой от оказания услуг, что, в свою очередь, и составляет доход агента от реализации.

Подпунктом 9 п. 1 ст. 251 НК РФ определено, что доходы в виде имущества, поступившего организации как агенту в связи с исполнением обязательств по агентскому договору, не учитываются им при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Кроме того, в состав доходов агента не должны также входить суммы, полученные им от принципала в счет возмещения затрат, произведенных посредником в ходе исполнения этого договора (при условии, что такие затраты не включены им в состав расходов для целей налогообложения). Исключение составляет величина вознаграждения, полученная агентом от принципала. При этом для целей налогообложения такие суммы принимаются в зависимости от метода признания доходов и расходов, определенных учетной политикой агента в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В случае если агент применяет для этих целей метод начисления, то датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату. При реализации товаров (работ, услуг) по договору комиссии (агентскому договору) налогоплательщиком-комитентом (принципалом) датой получения дохода от реализации признается дата реализации принадлежащего комитенту (принципалу) имущества (имущественных прав), указанная в извещении комиссионера (агента) о реализации и (или) в отчете комиссионера (агента) (п. 3 ст. 271 НК РФ).

В соответствии с главой 52 ГК РФ основным первичным документом, подтверждающим расходы агента, является отчет агента и подписанный сторонами акт, подтверждающий оказание услуг и размер конкретного вознаграждения агента.

Из материалов дела усматривается, что отчеты агента и соответствующие акты были представлены на рассмотрение Инспекции, которой не выявлено нарушений ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» № 129-ФЗ от 21.11.1996г.

В соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Согласно представленными на проверку первичными документами за 2005 год (Отчет Агента за январь 2005 г., счет-фактура № RS00000247 от 31.01.2005 г., Акт № 00000001 от 30.01.2005 г., Отчет Агента за февраль 2005 г., счет-фактура № RS00470 от 28.02.2005 г., Акт № 00000002 от 28.02.2005 г, Отчет Агента за март 2005 г., счет-фактура № RS00000722 от 31.03.2005 г., Акт № 00000003 от 30.03.2005 г, Отчет Агента за апрель 2005 г., счет-фактура № RS00000951 от 29.04.2005 г., Акт № 00000004 от 30.04.2005 г, Отчет Агента за май 2005 г., счет-фактура № RS0001126 от 31.05.2005 г., Акт № 00000005 от 31.05.2005 г. Отчет Агента за июнь 2005 г., счет-фактура № RS00001372 от 30.06.2005 г., Акт № 00000006 от 30.06.2005 г, Отчет Агента за июль 2005 г., счет-фактура № RS00001587 от 29.07.2005 г., Акт № 00000007 от 31.07.2005 г, Отчет Агента за август 2005 г., счет-фактура № RS00001853 от 31.08.2005 г., Акт № 00000008 от 31.08.2005 г, Отчет Агента за сентябрь 2005 г., счет-фактура № RS00002101 от 30.09.2005 г., Акт № 00000009 от 31.09.2005 г, Отчет Агента за октябрь 2005 г., счет-фактура № RS00002362 от 31.10.2005 г., Акт № 00000009 от 31.10.2005 г, Отчет Агента за ноябрь 2005 г., счет-фактура № RS002599-1 от 30.11.2005 г., Акт № 00000009 от 30.11.2005 г, Отчет Агента за декабрь 2005 г., счет-фактура № RS00002788 от 30.12.2005 г., Акт № 00000009 от 30.12.2005 г) сумма реализованного товара согласно отчетам Агента составила 322 949 454 руб., сумма вознаграждения составила 1 291 414 руб.

В соответствии с представленными на проверку первичными документами за 2006 г. (отчеты Агента за февраль-апрель 2006 г., акты № 00000002 от 28.02.2006 г., № 00000003 от 31.03.2006 г. и № 00000003 от 30.04.2006 г., счета-фактуры № RS000180/1 от 28.02.2006 г., № RS000272/1 от 30.03.2006 г., RS000317/1 от 28.04.2006 г.) сумма реализованного товара согласно отчетам Агента составила 966 667 215 руб., сумма вознаграждения составила 233 301 руб.

В доказательство получения спорного дохода Инспекция не сослалась на какие-либо первичные документы, тогда как ежемесячные отчеты агента и ежемесячные акты выполнения оказанных агентских услуг подтверждают указанный Обществом доход.

В рассматриваемом случае Инспекцией не учтен принцип свободы договора. В рамках гражданско-правовых отношений стороны свободны в выборе партнеров по сделке, сроков поставки, размера оплаты и иных и условий договоров, действуют по взаимному согласию и такое поведение сторон соответствует принципу свободы договора.

Поскольку стороны в ежемесячных актах выполненных и отчетах указали конкретные суммы вознаграждения, то именно размер вознаграждения указанный в них и должен учитываться при налогообложении.

Инспекция не привела достоверных доказательств и причин со ссылкой на нормы НК РФ, того, почему Общество при формировании налоговой базы по налогу на прибыль не должно было руководствоваться имеющимися у него первичными документами определяющими конкретный ежемесячный доход агента, а должно было рассчитывать несуществующий доход от сумм реализации телефонов.

Конституционный суд РФ в своем Постановлении № 14-П от 28.10.1999 указал, что объектами налогообложения налога на прибыль являются только полученные прибыль и доходы.

В соответствии с правовой позицией КС РФ, изложенной в Постановлении № 14-П от 28.10.1999г. обязанность налогоплательщика уплатить налог на прибыль с фактически не полученного дохода противоречит экономической природе указанного налога как платежа с полученной прибыли.

Суд считает, что при изложенных обстоятельствах исчисление Инспекцией налога на прибыль с дохода который не подтвержден каким-либо первичным документом, не основано на Законе, а потому не может быть правомерным. Не соответствующим действительности является и вывод Инспекции о том, что вознаграждение по агентским договорам не подкреплено никакими первичными документами и расчетами.

Эти же обстоятельства (отсутствие первичных документов подтверждающих дополнительно вмененный доход) свидетельствуют об отсутствии какой-либо (согласно пояснений бухгалтера) арифметической ошибки в отчете агента за февраль 2005 г.

В данном случае нет арифметической ошибки при определении размера вознаграждения агента согласно условиям договора. Суд считает, что коль скоро агент и комитент по определенному месяцу пришли к соглашению о конкретном размере дохода и данное соглашение оформили первичным бухгалтерским документом (отчет, акт), то это свидетельствует об изменении сторонами на данный месяц соответствующих условий договора в отношении определения размера вознаграждения и именно этими первичными бухгалтерскими документами в силу свободы договора необходимо руководствоваться при формировании налоговой базы по налогу на прибыль, а не арифметически исчислять доход от объема отгрузок телефонов.

Суд считает, что указанная в ежемесячных отчетах и актах стоимость вознаграждения агента за оказанные услуги в соответствии со п. 1 ст. 40 НК РФ является рыночной. Исчислить доход агента в большем размере, чем указано в первичных бухгалтерских документах Общества Инспекция могла только применив положения ст. 40 НК РФ при установлении соответствующих оснований и в определенном данной статьей порядке, чего Инспекцией сделано не было.

Следует отметить, что пояснения бухгалтера на которые ссылается Инспекция не опровергают получение Обществом дохода, указанного в отчете и акте. Кроме этого, пояснения отобраны Инспекцией не по правилам ст. 90 НК РФ, а потому сами по себе не могут являться допустимыми доказательствами. В соответствии с ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В обоснование вывода о занижении Обществом налогооблагаемого дохода в связи с необоснованным включением в состав расходов транспортных расходов в сумме 716 951 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 172 068 руб., Инспекция привела следующие доводы.

В проверяемом периоде Обществом заключены договора на поставку товаров покупателям с транспортными компаниями и курьерскими службами ООО «Регион-Экспресс» ТК филиал г. Ростов-на-Дону, ИНН/КПП <***>/616502001, ЗАО «Армадилло Бизнес Посылка», ИНН/КПП <***>/616502001, ЗАО «ДХЛ Интернешнл», ИНН /КПП <***>/616502001, ООО «ДонАвтоКурьерСервис», ИНН/КПП <***>/616502001, условиями которых оплата транспортных расходов возлагается на поставщика - Общество.

По мнению Инспекции в агентских договорах неправомерно предусмотрено, что расходы по организации перевозки товара относятся на счет агента (Общества), т.к. данные расходы в соответствии со ст. 1001 ГК РФ должны возмещаться принципалом. Обществом не велся раздельный учет по транспортным расходам по доставке товаров, приобретенных по договорам поставки и по агентским договорам.

Таким образом, Инспекция считает, что Общество неправомерно включало в расходы в целях налогообложения всю сумму транспортных расходов, в том числе и понесенных в отношении реализации товара по агентским договорам.

С данным выводом Инспекции суд не может согласиться в виду следующего.

В соответствии с п. 9 ст. 270 НК РФ, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданные комиссионером, агентом и (или) иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

Таким образом, НК РФ предусмотрен следующий порядок учета расходов агента по агентскому договору.

Те расходы агента, которые он совершил в связи с исполнением обязательств по агентскому договору, если такие затраты подлежат включению в состав расходов принципала, не учитываются в составе расходов агента. Также не учитываются расходы, осуществленные агентом за принципала, если такие расходы отражаются в налоговом учете принципала.

Если же агент осуществляет расходы, отвечающие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, которые не возмещаются принципалом и, соответственно, не отражаются в налоговом учете принципала, то агент вправе включить указанные расходы в состав расходов, учитываемых при налогообложении его прибыли.

Данный вывод суда соответствует позиции Минфина РФ, изложенной в письме от 24.07.06 г. №03-03-04/2/604.

В соответствии с пунктами 1.4. субагентского договора от 01.12.2004 б/н и агентского договора от 01.06.2004 б/н «Для исполнения своих обязанностей по настоящему договору Агент заключает с третьими лицами договоры на организацию перевозочного процесса и непосредственно перевозку Товара Принципала, а также договоры с третьими лицами на хранение продукции Принципала. Указанные расходы относятся на счет Агента». Следовательно, данные расходы не учитываются в составе расходов принципала, а учитываются в составе расходов агента.

Довод Инспекции о том, что транспортные расходы Агента экономически нецелесообразны, а также о том, что условие агентского договора об организации перевозки за счет агента неправомерно, не основан на законе и противоречит положениям НК РФ.

Инспекция не оспаривает сам факт оказания транспортных услуг.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала. Действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Инспекция не представила доказательства, подтверждающие получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Доводы Инспекции об отсутствии у Общества документов по транспортным расходам опровергаются представленными Обществом в материалы дела счетами-фактурами, актами приема-сдачи, актами, накладными, платежными поручениями ООО «Регион-Экспресс» ТК филиал г. Ростов-на-Дону, ЗАО «Армадилло Бизнес Посылка», ЗАО «ДХЛ Интернешнл», ООО «ДонАвтоКурьерСервис» (тома 18-29, т. 30 л.д.1-79).

Доводы Инспекции не ведении Обществом раздельного учета по транспортным расходам по доставке товаров, приобретенных по договорам поставки и по агентским договорам судом во внимание не принимается, поскольку такая обязанность не предусмотрена НК РФ и Инспекция не пояснила.

В обоснование вывода о занижении Обществом нагооблагаемого дохода в связи с необоснованным включением в состав расходов по страхованию товара и имущества за 2004г. - 98109 руб., за 2005 год - 306708 руб., за 2006г.- 160 084 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в сумме 135 576 руб., в том числе: 2004 г. – 23 546 руб., 2005 г. – 73 610 руб., 2006 г. – 38 420 руб., Инспекция привела следующие доводы.

В соответствии с пп. 5 п.1 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в том числе и расходы на обязательное и добровольное страхование.

На основании п. 1 ст. 263 НК РФ для целей налогообложения прибыли в расходы организации на обязательное и добровольное страхование имущества включаются страховые взносы по всем видам обязательного страхования, а также по перечисленным в этом пункте настоящей статьи Кодекса видам добровольного страхования имущества.

Перечень видов добровольного страхования имущества, расходы по которым уменьшают налогооблагаемую прибыль, является закрытым.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 263 НК РФ к видам добровольного страхования имущества относится и добровольное страхование грузов.

Таким образом, расходы, связанные со страхованием груза во время транспортировки, и отвечающие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ, могут быть учтены для целей налогообложения прибыли.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль организация вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Обществу в ходе проверки были выставлены требования №134/2 от 22.08.07г., №134/4 от 05.02.08г. о предоставлении документов, подтверждающих расходы по страхованию грузов, которые оставлены обществом без исполнения.

Условиями генерального договора № 070-001-008473 от 06.06.05 г. по транспортному страхованию груза, заключенному с ЗАО «Страховое общество «Прогресс-Нева» предусмотрено составление Анкеты-заявления по каждой партии груза с акцептом страховщика, с указанием всех определенных договором реквизитов, подписанное страховщиком и страхователем, подтверждающей факт страхования груза. Указанные анкеты заявления по каждой партии груза, с указанием даты отправки, пунктов отправления (назначения) и наименования перевозчика, подтверждающих расходы именно с полученными доходами от реализации товаров, собственником которых является ООО «РосТел», представлены не были ни в ходе выездной налоговой проверки, ни к рассмотрению материалов проверки и возражений налогоплательщика.

Оценив представленные в материалы дела документы по данному эпизоду проверки суд пришел к выводу об ошибочности позиции Инспекции в виду следующего.

Обществом в материалы дела по расходам 2004 г. представлены договор страхования № 070-001-005645 от 10.06.2004 г. транспортного страхования грузов, страховой полис № 070-001-005645 от 10.06.2004 г., а также платежные поручения об оплате страховых услуг (№№ 402 от 22.09.2004г., 394 от 21.09.2004г., 492 от 11.11.2004г., 573 от 23.12.2004г., 5 от 17.01.2005г. и отчеты об оказанных страховщиком услугах (Отчеты за: сентябрь 2004г. на сумму 15 408 руб.09 коп., октябрь 2004г. на сумму 16 494 руб. 20 коп., ноябрь 2004г. на сумму 27 991 руб. 47 коп., декабрь 2004 г. на сумму 36 194 руб. 61 коп.); по расходам 2005 г. - договора страхования № 070-001-005645 от 10.06.2004 г. транспортного страхования грузов и № 070-001-008473 от 06.06.2005г., страховые полисы № 070-001-005645 от 10.06.2004 г. и № 070-001- 008473 от 06.06.2005г., а также платежные поручения об оплате страховых услуг (№№ 38 от 10.02.2005г., 105 от 18.03.2005г., 153 от 13.04.2005г., 205 от 16.05.2005г., 237 от 07.06.2005г., 433 от 27.09.2005г., 432 от 27.09.2005г., 469 от 11.10.2005г., 554 от 14.11.2005г.) и отчеты об оказанных страховщиком услугах (Отчеты за: январь 2005г. на сумму 20 757 руб.40 коп., февраль 2005г. на сумму 30 815 руб. 84 коп., март 2005 на сумму 17 200 руб. 53 коп., апрель 2005г. на сумму 12 368 руб. 25 коп., май 2005г. на сумму 12 734 руб. 94 коп., июнь 2005г. на сумму 18 218 руб. 89 коп., июль 2005г. на сумму 13 611 руб. 51 коп., август 2005г. на сумму 40 234 руб. 20 коп., сентябрь 2005г. на сумму 20 396 руб.63 коп., октябрь 2005г. на сумму 11 193 руб. 32 коп., ноябрь 2005г. на сумму 9 792 руб. 35 коп.); по расходам 2006 г. - договора страхования № 070-001-008473 от 06.06.2005г. и № 070-001-012426 от 05.06.2006 г., страховые полисы № 070-001-008473 от 06.06.2005 г. и № 070-001- 012426 от 05.06.2006г., а также платежные поручения об оплате страховых услуг (№№ 165 от 28.03.2006г., 188 от 06.04.2006г., 290 от 26.05.2006г., 452 от 24.08.2006г., 503 от 28.09.2006г., 558 от 27.109.2006г., 596 от 15.11.2006г.) и отчеты об оказанных страховщиком услугах (Отчеты за: февраль 2006г. на сумму 9 985 руб. 80 коп., март 2006 г. на сумму 7 709 руб. 98 коп., апрель 2006 на сумму 2 350 руб. 21 коп., июнь-июль 2006г. на сумму 5 343 руб. 71 коп., август 2006г. на сумму 10 836 руб. 81 коп., сентябрь 2006 на сумму 8 160 руб.46 коп., октябрь 2006г. на сумму 6 376 руб. 15 коп.).

Оценив указанные документы, суд пришел к выводу, что они являются достаточными для подтверждения обоснованности отнесения Обществом в состав расходов расходы по страхованию товара и имущества. Обратного Инспекция не доказала.

Непредставление Обществом анкеты-заявления, при представлении договоров страхования, страховых полисов, отчетов и реальных затрат в оплату страховых платежей, не может опровергать понесенные Обществом расходы по страхованию и их производственную направленность.

Сама анкета-заявление с учетом ее предназначения, как таковая, не может подтверждать осуществление операции по страхованию и ее оплаты, тогда как представленные Обществом документы являются более чем достаточными для отнесения затрат по страхованию в состав расходов Общества.

НДС

Согласно ст. ст. 153, 154, 166 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя их всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (ст. 153 Кодекса).

В зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со ст. ст. 155 - 162 гл. 21 Кодекса (ст. 154 Кодекса). Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 Кодекса.

Налогоплательщик, согласно ст. 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Статьей 172 НК РФ установлено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

При этом, необходимо учитывать, что представление документов в обоснование заявленного вычета не влечет автоматического применения налогового вычета. Представленные документы являются лишь условием применения налоговых вычетов. Одновременно учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий – поставщиков с целью установления факта обоснованного получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Согласно ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке предусмотренном настоящей главой (п.1). Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п.2).

Как следует из оспариваемого решения в ходе выездной налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о необоснованности применения Обществом вычетов в сумме 5 437 883 руб. по счета-фактурам ООО «Альянс-Трейд» № 2577/1 от 27.10.04г. на сумму 903407 руб., в т.ч. НДС 137808 руб., №2608/1 от 01.11.04г. на сумму 20268949 руб., в т.ч. НДС 3091874руб., №2680/1 от 15.11.04г. на сумму 10524119 руб., в т.ч. НДС 1605374руб., №2734/1 от 24.11.04г. на сумму 3951869 руб., в т.ч. НДС - 602827 руб.

Вышеуказанные счета-фактуры подписаны от имени руководителя организации и главного бухгалтера ФИО5

Инспекцией проведена встречная проверка и установлено, что ФИО5, ДД.ММ.ГГГГ г.р., проживающий по адресу: <...>, место работы и должность которого - ЗАО «Болт-Норд-Вест», обрубщик, не имеет какого-либо отношения к деятельности ООО «Альянс-Трейд», не является ни учредителем, ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО «Альянс-Трейд», никаких документов от ООО «Альянс-Трейд» не подписывал, работ и услуг Обществу не оказывал, что следует из объяснений ФИО5 данными ОРЧ №18 Управления по налоговым преступлениям ГУВД г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области (т.9, л.д. 106).

Доводы Общества о том, что данное объяснение не может служить доказательством выводов Инспекции, поскольку получено вне рамок налогового контроля, судом во внимание не принимаются в виду того, что данное объяснение ФИО5 оценивается судом в совокупности с нижеприведенными обстоятельствами дела.

Кроме этого, действующее законодательство не содержит запретов на использование налоговым органом и арбитражным судом доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. ФИО5 не допрашивался в качестве свидетеля по уголовному делу, а опрашивался оперуполномоченным в рамках оперативно-розыскных мероприятий, в связи с чем в силу закона (ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности») не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. На объяснении имеется собственноручная запись ФИО5 о том, что объяснение с его слов записано верно и им прочитано, замечаний и дополнений не имеется.

Доказательств того, что объяснение ФИО5 получено с нарушением закона Обществом не представлено.

Согласно Общероссийской базы данных налогоплательщиков руководитель ООО «Альянс-Трейд» ФИО5. является «массовым» руководителем, учредителем, главным бухгалтером еще в 129 организациях, зарегистрированных в разных регионах России (т.17, л.д. 69-86).

Также по сделкам между ООО «РосТел» и ООО «Альянс-Трейд» не подтвержден факт начисления и уплаты НДС в бюджет.

Так, согласно налоговой декларации по НДС за ноябрь 2004г., представленной ООО «Альянс-Трейд» в ИФНС России № 16 по г. Санкт-Петербургу налоговая база составляет 3085374 руб., исчислен НДС в сумме 555367 руб., тогда как в представленных счетах-фактурах за ноябрь 2004 года сумма по сделкам с Обществом составляет 29444862 руб., НДС -5 300 075 руб., что свидетельствует о несформированности источника возмещения НДС.

Из решения УФНС РФ по РО от 12.08.08 г., принятого по апелляционной жалобе Общества, следует, что при анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО «Альянс-Трейд» установлено, что данное общество на поступившие денежные средства от покупателей приобретало векселя ФКБ «СДМ-Банк» в г. Санкт-Петербурге, с расчетного счета денежные средства поставщикам товаров не перечислялись.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и на свой риск. При этом заявитель применения вычета по НДС должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. В отношении НДС таким последствием является признание факта его уплаты в составе платежа за приобретенные товары, выполненные работы, оказанные услуги. Установленный законодательством порядок уплаты налога, в составе платежа поставщику товаров, влечет для налогоплательщика риск неблагоприятных последствий от недобросовестных действий от его контрагента по сделке. Как участник рыночных отношений он несет риск выбора контрагента и в данном случае риск неблагоприятных последствий выбора недобросовестного контрагента не может быть переложен на бюджет.

Решение вопроса о недобросовестности либо недобросовестности налогоплательщика зависит от оценки всех обстоятельств дела в их взаимосвязи.

Суд считает, что приведенные выше обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что Общество не проявило должной степени добросовестности и осмотрительности при выборе в качестве поставщика ООО «Альянс-Трейд», являющегося проблемным налогоплательщиком, а также не представило достоверных документов, подтверждающих обоснованность применения вычетов по НДС.

Приведенные судом обстоятельства в своей совокупности также достоверно не могут свидетельствовать о подписании счетов-фактур ООО «Альянс-Трейд» ФИО5, тогда как нарушение п. 6 ст. 169 НК РФ в силу п. 2 этой же статьи свидетельствует о незаконности предъявления к вычету НДС по таким счет-фактурам.

Принимая во внимание правоприменительные выводы постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. № 53, а также приведенные выше обстоятельства и обоснования, суд считает, что Инспекция пришла к правильному выводу об отсутствии у Общества оснований для применения вычетов по НДС в сумме 5 437 883 руб.

Поскольку судом в разделе налога на прибыль признаны ошибочными выводы Инспекции о неправомерном неотражении сумм вознаграждения агента в учете и отчетности за 2005 г. и 2006 г., неправомерными являются и выводы Инспекции о занижении Обществом НДС в 2005 г. в сумме 22 429 руб., в 2006 - 23 396 руб.

Признание незаконным доначисление Обществу 368 741 руб. налога на прибыль и 45 825 руб. - НДС, влечет признание незаконным начисление соответствующей пени, а также штрафа в размере 70 659 руб. 80 коп.

Расчет налогов, пени и штрафных санкций проверен судом и признан правильным.

Доказанность самих фактов налоговых правонарушений свидетельствует о наличии в действиях Общества вины в форме неосторожности.

Обстоятельств, предусмотренных ст. ст. 109, 111, 112 НК РФ судом при рассмотрении материалов дела не установлено.

Расходы по уплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь ст.ст.110,167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд , -

РЕШИЛ:

Решение ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова н/Д от 30.06.08 г. № 4010 в части взыскания с ООО «РосТел» 368 741 руб. – налога на прибыль, 45 825 руб. – НДС, соответствующей пени и штрафа в размере 70 659 руб. 80 коп. в виду несоответствия НК РФ признать незаконным.

В остальной части заявления отказать.

Взыскать с ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова н/Д в пользу ООО «РосТел» 1 000 руб. госпошлины.

Решение может быть обжаловано в течение 1 месяца с даты его принятия в 15-й арбитражный апелляционный суд.

Судья А.Н.Стрекачев