Гражданский кодекс часть 1

общества с ограниченной ответственностью «Ростдонавтовокзал» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (ИНН <***>, ОГРН <***>) об обязании заключить дополнительное соглашение

третье лицо: открытое акционерное общество «Киноконцертный комплекс «Россия»

при участии:

от департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону: представитель ФИО1 по доверенности от 27.10.2014;

от общества с ограниченной ответственностью «Ростдонавтовокзал»: представитель ФИО2 по доверенности от 05.08.2014.

от открытого акционерного общества «Киноконцертный комплекс «Россия»: представитель ФИО2 по доверенности от 05.06.2014

установил: департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее – истец по первоначальному иску, департамент) обратился в суд к обществу с ограниченной ответственностью «Ростдонавтовокзал» (далее – ответчик по первоначальному иску, общество, ООО «Ростдонавтовокзал») о взыскании неустойки в сумме 112 638 500 руб. Делу присвоен № А53-13513/2014.

Требования обоснованы неисполнением ответчиком условий договора о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса «Россия».

08.07.2014 от департамента поступило заявление об изменении (увеличении) исковых требований, департамент просил взыскать с ответчика неустойку в общей сумме 209 890 791 руб., которая складывается из неустойки в сумме 5 640 791 руб., начисленной за период с 01.12.2013 по 11.06.2014 (за нарушение срока выполнения работ по первому этапу) и неустойки в сумме 204 250 000 руб., начисленной за период с 01.11.2012 по 31.05.2014 (за нарушение срока выполнения работ по второму этапу).

Право формулирования исковых требований является прерогативой истца, которая представлена ему в силу прямого указания данного в законе, в связи с чем, суд, руководствуясь положениями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал заявленное истцом ходатайство подлежащим удовлетворению и принял к рассмотрению требование в уточненной редакции.

Общество с ограниченной ответственностью «Ростдонавтовокзал» (далее – истец по встречному иску) обратилось в суд к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее – ответчик по встречному иску) с требованиями об обязании заключить дополнительное соглашение к договору о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса «Россия». Делу присвоен № А53-20513/2014.

Определением суда от 23.09.2014 дело №А13513/2014 и дело № А53-20513/2014 объединены в одно производство.

Определением суда от 04.12.2014 к участию в споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Киноконцертный комплекс «Россия».

Представитель Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону явился в судебное заседание, требования поддержал в полном объеме, возражал против удовлетворения встречного иска.

Представитель общества возражал против иска, наставил на удовлетворения встречного требования.

Представитель третьего лица поддержал требования общества, возражал против требований департамента.

В ходе рассмотрения настоящего дела стороны заявили о намерении урегулировать спор, подписать дополнительное соглашение.

25.11.2014 сопроводительным письмом через канцелярию суда обществом представлена копия дополнительного соглашения № 6 от 31.10.2014, согласованная обществом и департаментом (проставлены печати и подписи сторон).

Представителем департамента заявлено ходатайство о фальсификации доказательства - дополнительного соглашения № 6 от 31.10.2014 и исключении данного доказательства из материалов дела. Ходатайство обосновано тем, что дополнительное соглашение подписывалось сторонами договора в следующем порядке: текст изготовлен департаментом, подписи и печати проставлены департаментом на двух экземплярах соглашения, после чего документ передан обществу. Представленный обществом в материалы дела текст дополнительного соглашения отличается от варианта, согласованного департаментом в части условий о банковской гарантии.

С учетом положений статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд предложил обществу, представившему в материалы дела указанное дополнительное соглашение, исключить названный документ из числа доказательств.

Представитель общества возражал против удовлетворения ходатайства о фальсификации и исключения дополнительного соглашения из числа доказательств по делу.

Фальсификация доказательств означает искажение фактических данных, являющихся доказательствами; она может проявляться в разных формах: внесение ложных сведений в документы, их подделка, подчистка, пометка другим числом (материальный подлог документа как источника доказательств); составление лицом, участвующим в деле, письменных доказательств, ложных по содержанию (интеллектуальный подлог).

Согласно части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления (пункт 1), и исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу (пункт 2), либо проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу (пункт 3).

Суд разъяснил представителям истца и ответчика уголовно-правовые последствия недостоверного заявления арбитражному суду о фальсификации доказательств и последствия предоставления арбитражному суду недостоверного доказательства, о чем отобрана соответствующая расписка у представителя департамента.

Представителю общества передан бланк расписки для заполнения и возвращения суду. Расписка обществом не возвращена.

В случае заявления ходатайства о фальсификации доказательства арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Определением от 25.12.2014 назначена техническая экспертиза для проверки наличия признаков монтажа в документах и идентификации печатных устройств, производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

Проведение судебной экспертизы поручено Федеральному бюджетному учреждению Южный региональный центр судебной экспертизы.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 1. Имеются ли признаки монтажа в дополнительном соглашении от 31.10.2014 № 6? 2. На одном печатном устройстве выполнены страницы 1 и 2 дополнительного соглашения от 31.10.2014 № 6?

Согласно выводам экспертного заключения:

признаков монтажа на каждом из листов дополнительного соглашения № 6 к договору № 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцерного комплекса «Россия» с последующим восстановлением его архитектурного облика» и приложению № 1 к договору (Графику производства работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций) от 31.10.2014 не имеется;

печатные тексты первого и второго листа дополнительного соглашения к договору № 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцертного комплекса «Россия» с последующим восстановлением его архитектурного облика» и приложению№ 1 к договору (Графику производства работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций) от 31.10.2014 выполнены на разных печатающих устройствах.

С учетом выводов экспертного заключения, стороны заявили о невозможности урегулирования спора мирным путем.

Истец по первоначальному иску заявил о несогласованности сторонами условий дополнительного соглашения в варианте, представленном ответчиком, что свидетельствует о незаключенности дополнительного соглашения в целом, просил удовлетворить иск о взыскании неустойки в полном объеме (с учетом уточнений), в удовлетворении встречного иска просил отказать.

Истец по встречному иску просил удовлетворить встречный иск в полном объеме, против удовлетворения иска департамента возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 08.12.2005 между Департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (департамент) и ООО «Ростдонавтовокзал» (инвестор) заключен договор № 945/2 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса «Россия» (далее — инвестиционный договор), предметом которого является реализация инвестиционного проекта реконструкции инвестиционного объекта с объемом инвестиций в размере не менее 107 500 000 руб., в том числе: 45 836 600 руб. - из уставного капитала, 61 663 000 - их иных собственных или привлекаемых средств, направленных на: восстановление конструкций и фундаментов здания кинотеатра «Россия» - не менее 28 054 000 руб., реконструкцию здания - не менее 40 356 000 руб. Конкретные сроки и объемы инвестиций определяются по согласованию между сторонами, как акционерами открытого акционерного общества, и устанавливаются приложением № 1 к договору (п. 2.1 ст. 2 инвестиционного договора).

Объект - строение, площадью 3936,4 кв.м., расположенное по адресу: <...>, лит. АС, АС1, - включает в себя здание, инженерные (коммуникационные) сети и сооружения, реконструкцию которых инвестор обеспечивает за счет средств уставного капитала вновь создаваемого открытого акционерного общества и привлечения собственных или заемных средств, в рамках реализации инвестиционного проекта (ст. 1 инвестиционного договора).

В п. 3.2 инвестиционного договора предусмотрено, что до проведения реконструкции, предусмотренной договором, департамент, на основании распорядительного акта вносит объект в качестве вклада в уставной капитал создаваемого совместно с инвестором открытого акционерного общества «Киноконцертный комплекс «Россия» в порядке, предусмотренном законодательством РФ о приватизации и ФЗ «Об акционерных обществах». После создания департаментом и инвестором в процессе приватизации открытого акционерного общества «Киноконцертный комплекс «Россия», право собственности на объект переходит к созданному сторонами по настоящему договору открытому акционерному обществу.

Содержание этапов реконструкции определены в ст. 4 инвестиционного договора.

Условия привлечения к ответственности за несоблюдение инвестором сроков выполнения этапов работ установлены в ст. 6 инвестиционного договора.

Дополнительными соглашениями б/н от 16.10.2006, б/н от 24.11.2008, сторонами вносились изменения и дополнения в п. 2.1 ст. 2, ст. 4, ст. 6 инвестиционного договора, в результате которых, по состоянию на 01.09.2013, сторонами согласовано, следующее:

«Предметом договора является реализация инвестиционного проекта по созданию объекта с объемом инвестиций в размере не менее 107 500 000 руб., в том числе: 36 600 - из уставного капитала, 61 663 000 — их иных собственных или привлекаемых средств, направленных на: разборку конструкций здания с последующим воссозданием его архитектурного облика. Конкретные сроки и объемы инвестиций определяются по согласованию между сторонами, как акционерами открытого акционерного общества и устанавливаются приложением № 1 к договору, являющемуся его неотъемлемой частью. Указанное приложение представляет собой график проведения работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций, являющийся частью бизнес-плана (приложение № 1 к договору). Завершение строительства и ввод объекта в эксплуатацию должно быть осуществлено в срок до 31.10.2012» (п. 2.1 ст. 2 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 24.11.2008) (т. 2 л.д. 21-23);

«Статья 4 Сроки и содержание этапов реконструкции

4.1 Первый этап. Содержание работ этапа:

4.1.1 Оформление права собственности на объект (здание).

4.1.2 Переоформление договоров по коммунальным инженерным сетям.

4.1.3 Оформление права на земельный участок, на котором расположен объект, в установленном законодательством порядке, включая оформление проекта границ земельного участка, землеустроительные работы (межевание), постановку на кадастровый учет.

4.1.4 Разборка конструкций здания.

4.1.5 Разработка, согласование и утверждение в устанволенном порядке проектной и проектно-сметной документации.

4.1.6 Получение разрешения на производство строительных работ.

Начало этапа – дата подписания настоящего договора.

Окончание этапа-дата оформления разрешения на строительных работ.

4.2 Второй этап. Содержание работ этапа:

4.2.1 производство строительных и иных работ, необходимых для ввода Объекта в эксплуатацию согласно утвержденной проектно-сметной документации,

Начало этапа - получение разрешения на производство строительных работ.

Окончание этапа - дата утверждения акта приемочной комиссией по приемке Объекта в эксплуатацию в срок, не превышающий нормативных сроков строительства, предусмотренных СНИиП (строительными нормами и правилами) и Приложением № 1 к договору.

4.3 Третий этап. Содержание работ этапа:

4.3.1 Подписание сторонами акта о результатах реализации инвестиционного проекта по реконструкции объекта;

4.3.1 Оформление имущественных прав на Объект.

Начало этапа - дата утверждения акта приемочной комиссии по приемке Объекта в эксплуатацию.

Окончание этапа и действия настоящего договора в целом – государственная регистрация прав на Объект (с учетом изменений технических характеристик Объекта как недвижимого имущества после проведения реконструкции).» (ст. 4 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 24.11.2008) (т. 2 л.д.21-23);

«В случае несоблюдения инвестором сроков выполнения этапов работ, установленных приложением № 1 к настоящему договору, Департамент вправе взыскать с инвестора неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки» (п. 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 16.10.2006) (т. 2 л.д. 16-18);

«В случае несоблюдения инвестором сроков выполнения второго этапа работ, установленного п. 4.2. настоящего договора и Графиком выполнения работ, являющимся Приложением № 1, департамент вправе взыскать с инвестора неустойку в размере 10% от общего размера инвестиций, определяемого в п. 2.1 настоящего договора, за каждый полный календарный месяц просрочки» (6.2 договора) ( т. 2 л.д. 10-14).

Приложением № 1 к договору согласован «График проведения работ по реконструкции к/т «Россия», согласно которому срок завершения первого этапа — 30.12.2006; срок завершения второго этапа — 30.09.2008. Сдача объекта в эксплуатацию -до 30.10.2008.

Дополнительными соглашениями б/н от 24.11.2008, № 3 от 25.10.2012, №4 от 25.01.2013, № 5 от 01.09.2013 сторонами вносились изменения в Приложение № 1 к договору («График проведения строительных работ киноконцертного комплекса «Россия») (т. 1 л.д. 54-67), в результате которых, по состоянию на 01.09.2013, сторонами согласовано, следующее:

«Формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на производство строительных работ: окончание этапа 30 ноября 2013» (т. 2 л.д. 29);

«Производство строительных и иных работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию согласно утвержденной проектной документации по строительству: 21.04.2012 (начало этапа) по 31.10.2012 (окончание этапа)» (т. 2 л.д.24-26);

Полагая, что инвестором нарушены условия инвестиционного договора, в части срока выполнения работ, истец по первоначальному иску обратился с требованиями о взыскании неустойки в 209 890 791 руб. (требования в уточненной редакции, в порядке ст. 49 АПК РФ).

В свою очередь, общество обратилось в суд к департаменту с требованиями об обязании заключить дополнительное соглашение к договору о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса «Россия» от 08.12.2005.

Рассмотрев требовании по первоначальному иску о взыскании с общества неустойки в сумме 209 890 791 руб., которая складывается из неустойки в сумме 5 640 791 руб., начисленной за период с 01.12.2013 по 11.06.2014 (за нарушение срока выполнения работ по первому этапу) и неустойки в сумме 204 250 000 руб., начисленной за период с 01.11.2012 по 31.05.2014 (за нарушение срока выполнения работ по второму этапу), суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Согласно ч. 1 ст. 433 Гражданского кодекса Российской Федерации договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

Согласно ч. 1 и ч. 3 ст. 438 Гражданского кодекса Российской Федерации акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Как пояснил представитель департамента, подписанный департаментом в одностороннем порядке проект дополнительного соглашения № 6 был направлен в адрес общества в виде двух отельных листов, которые не были пронумерованы, прошиты и скреплены печатью. Из материалов дела следует, что обществом департаменту представлено подписанное дополнительное соглашение, листы которого сшиты и скреплены печатью общества (т. 2 л.д. 129-130). Данное обстоятельство подтверждено сторонами спора.

Условиями дополнительного соглашения № 6 от 31.10.2014, заверенная копия которого представлена обществом в материалы дела, предполагалось дополнить инвестиционный договор условием об ответственности общества за несоблюдение срока предоставления банковской гарантии (в виде неустойки в размере 1/3000 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ от суммы банковской гарантии), а также продлить срок работ выполнения работ по первому этапу инвестиционного договора – до 15.04.2015 и согласовать срок окончания работ по второму этапу - 29.12.2017 (т. 2 л.д. 77-78).

Вместе с тем, из проекта дополнительного соглашения № 6, без даты, представленного в материалы дела департаментом, следует, что оферта департамента содержала условие об ответственности общества за несоблюдение срока предоставления банковской гарантии в виде неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ от суммы банковской гарантии (т. 2 л.д. 68-71).

Согласно выводам экспертного заключения о выполнении печатных текстов первого и второго листа дополнительного соглашения к договору № 945/2 от 08.12.2005 на разных печатающих устройствах.

Принимая во внимание представительный департаментом в материалы дела проект дополнительного соглашения № 6 без даты, который содержит иные условия в части ответственности за нарушение срока предоставления банковской гарантии, нежели заверенная копия дополнительного соглашения № 6 от 31.10.2014, представленная обществом, суд приходит к выводу, что департаментом, направившим оферту, ее акцепт не получен.

Следовательно, основания констатировать связанность сторон правоотношениями, определенным дополнительным соглашением № 6 от 31.10.2014 к спорному инвестиционному договору, отсутствуют.

При рассмотрении требований о взыскании неустойки суд исходит из того, что на момент рассмотрения спора сторонами согласованы положения спорного инвестиционного договора № 945/2 от 08.12.2005, в редакции дополнительных соглашений б/н от 16.10.2006, б/н от 24.11.2008, № 3 от 25.10.2012, №4 от 25.01.2013, № 5 от 01.09.2013.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Кодекса).

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки (штрафа, пени) является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условия и порядок применения договорной ответственности определяются по согласованию сторон при заключении договора.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Просрочка исполнения обязательств, предусмотренных спорным инвестиционным договором, обществом не оспаривается.

Однако, возражая против иска, общество указало, что в 2008 году сторонами изменены предмет инвестиционного договора, вместо предполагавшейся изначально реконструкции объекта, стороны договора фактически согласовали проведение работ по разборке объекта и его новому строительству, что было обусловлено выявленными при проведении инженерных изысканий конструктивными дефектами здания. В связи с изменением предмета договора, откорректированы условия об этапах и сроке выполнения работ. Однако, в целом приступить к реализации этапов инвестиционного договора не представилось возможным в связи длительным согласованием проекта строительства уполномоченными государственными органами и в связи с необходимостью предоставления дополнительных земельных участков для организации строительных работ в целях устранения замечаний ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов и проектной документации».

При наличии оснований применения к подрядчику ответственности в форме договорной неустойки суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Из материалов дела следует, что после заключения спорного инвестиционного договора выявлена необходимость выполнения работ в ином объеме и качестве. Данное обстоятельство подтверждается заключением ООО «ППСК «Югдонстрой» 2008 года, выводами и рекомендациями ОАО – институт «Ростовский Промтсройниипроект») (т.2 л.д. 180-194). В 2008 году сторонами инвестиционного договора согласованы изменения в предмет договора, а также утвержден графика проведения строительныхработ кинотеатра «Россия» (приложение №1 в редакции дополнительного б/н от 24.11.2008 и дополнительного соглашения от 01.09.2013 № 5);

Из характера работ, необходимость которых отражена в графике проведения строительныхработ (приложение №1 в редакции дополнительного б/н от 24.11.2008 и дополнительного соглашения от 01.09.2013 № 5) следует, что в рамках первого этапа осуществляется формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на производство строительных работ, на втором этапе запланировано производство строительных и иных работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей (часть 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на момент заключения контрактов) проектная документация объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пунктом 4 части 7 статьи 51 Кодекса установлено, что к заявлению о выдаче разрешения на строительство прилагается, в том числе положительное заключение государственной экспертизы проектной документации.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации получено не было, поскольку при согласовании документации в ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов» представлены замечания, в которых указано на необходимость оформления дополнительных земельных участков для организации строительной площадки. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается и усматривается из представленных в материалы дела документов.

Протоколом совещания у Мэра города от 12.01.2012 на департамент возложена обязанность по оформлению земельного участка в срок до 15.06.2012. В указный срок обязательства департаментом исполнены не были, что следует из протоколов совещаний от 22.05.2012, от 07.06.2012 от 26.06.2012, проведенных заместителем Главы Администрации (по вопросам экономики) (т. 1 л.д. 100-104), писем ОАО «Киноконцертный комплекс «Россия», адресованых в органы администрации города и области от 27.07.2012 № 574, от 06.08.2012 № 578, от 03.10.2012 № 591, от 05.10.2012 № 594 (т. 1 л.д 106-129).

В решении коллегии Администрации г. Ростова-на-Дону от 25.10.2012 отмечено, что по состоянию на 25.10.2012 инвестором во исполнение инвестиционного договора затрачено более 57 миллионов рублей. Первый этап инвестиционного договора не реализован по следующим причинам: получено отрицательное заключение государственной экспертизы по проекту строительства здания кинотеатра «Россия», отказано в выдаче разрешения на строительство в связи с получением отрицательного заключения. (т. 1 л.д. 130-131).

ОАО «Киноконцертный комплекс «Россия» письмами от 30.10.2012 № 606, 09.11.2012 № №608-610, от 12.11.2012 № 614, от 15.11.2012 № 619, от 16.11.2012 № 620, от10.12.2012 № 630, от 02.04.2013 №673, от 17.04.2013 № 678, адресованными в органы администрации города и области, испрашивал необходимые согласования, представлял документы, необходимые для оформления дополнительных земельных участков, (т. 1 л.д. 132-144).

В решении коллегии Администрации города Ростова-на-Дону от 24.01.2013 указано на проведение департаментом архитектуры и градостроительства мероприятий по предоставлению земельных участков, необходимых для строительной площадки (т. 1 л.д. 145).

В решении коллегии Администрации города Ростова-на-Дону от 08.08.2013 отражены мероприятия, проведенные обществом в рамках первого этапа реализации инвестиционного договора; указано, что проект строительства киноконцертного комплекса передан на государственную экспертизу; департаменту рекомендовано подготовить и направить дополнительное соглашение о продлении срока реализации первого этапа инвестиционного договора до 30.11.2013 (пт. 1 л.д. 14-148).

Дополнительные соглашение о продлении срока реализации первого этапа инвестиционного договора до 30.11.2013 департаментом в адрес общества направлено не было.

Земельные участки предоставлены постановлениями Администрации города Ростова-на-Дону от 01.10.2013 № 1086 и №1090 сроком до 13.03.2017 (т. 1 л.д. 167-171).

На основании постановлений Администрации города Ростова-на-Дону заключены договоры аренды земельных участков от 07.11.2013 № 35007 (в отношении участка площадью 392 кв.м), от 07.11.2013 № 35008, (на участок площадью 213 кв.м.), от 07.11.2013 № 352929 (на участок площадью 481 кв.м) сроком до 13.03.2017.

С учетом принятых органом местного самоуправления решений о предоставлении земельных участков в аренду сроком до 13.03.2017, соответствующие изменения в инвестиционный договор в части срока выполнения этапов работ, сторонами договора не согласовывались.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что просрочка выполнения работ по спорному инвестиционному договору была обусловлена просрочкой кредитора, а именно, оформление предоставления дополнительного земельного участка осуществлялось, как минимум, с 12.01.2012 по 01.10.2013 – 1 год и 9,5 месяцев, тогда как изначально сторонами согласовано, что продолжительность всего первого этапа составляет 1 год и 5 месяцев (с 15.11.2009 по 15.04.2011) (т. 2 л.д. 24). При таких обстоятельствах отсутствуют основания для взыскания с общества неустойки за просрочку выполнения работ по спорному инвестиционному договору.

Кроме того, как указано выше, дополнительными соглашениями б/н от 16.10.2006, б/н от 24.11.2008, от 25.10.2012 № 3, от 25.01.2013 №4 от 01.09.2013 № 5 сторонами вносились изменения и дополнения в предмет договора, в условия договора (в части завершения общего срока выполнения работ), а также в График проведения строительных работ киноконцертного комплекса «Россия» (в части срока завершения первого этапа работ), в результате которых, по состоянию на 01.09.2013, сторонами согласовано, что завершение строительства и ввод объекта в эксплуатацию должно быть осуществлено в срок до 31.10.2012 (п. 1.2 дополнительного соглашения б/н от 24.11.2008), а выполнение работ по первому этапу (формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на получение разрешения на производство строительных работ) в срок до 30.11.2013 (п. 1.1 дополнительного соглашения от 01.09.2013 № 5), т.е. выполнение первого подготовительного, по сути, этапа по условиям договора должно было быть реализовано на 13 месяцев позднее основного (строительного) этапа.

Пункты 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии с положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При толковании положений условий инвестиционного договора в части сроков завершения этапов работ, согласованных сторонами (первого этапа, сопряженного с формированием пакета документов для получения разрешения на производство строительных работ - до 30.11.2013 и второго этапа, оканчивающегося вводом объекта в эксплуатацию, — до 31.10.2012), с учетом положениями ст. 431 ГК РФ, суд приходит к тому выводу, что срок выполнения этапов работ в спорном договоре не определен, что исключает возможность привлечения к ответственности за нарушение срока исполнения обязательств в части выполнения работ.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки (штрафа, пени) является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. Условия и порядок применения договорной ответственности определяются соглашением сторон при заключении договора. Таким образом, сторонами договора должны быть определены основания применения ответственности, порядок ее применения, санкции за нарушение.

В п. 6.1 инвестиционного договора, в редакции дополнительного соглашения б/н от 16.10.2006, установлена ответственность инвестора за несоблюдение сроков выполнения этапов работ, установленных приложением № 1 к договору, заключающаяся в праве департамента взыскать с инвестора неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки (в редакции дополнительного соглашения б/н от 16.10.2006).

Одновременно, п. 6.2 инвестиционного договора предусмотрено, что в случае нарушения инвестором сроков выполнения работ второго этапа работ, установленного пунктом 4.2 договора и графиком выполнения работ, являющимся приложением № 1, департамент вправе взыскать с инвестора неустойку в размере 10% от общего размера инвестиций, предусмотренных договором за каждый полный календарный месяц просрочки.

Таким образом, ответственность за нарушение инвестором второго этапа выполнения работ уставлена как пунктом 6.1, так и пунктом 6.2 инвестиционного договора. При этом, методика определения размера ответственности различна.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что сторонами не согласованы условия и основания применения ответственности за нарушение срока выполнения работ по договору.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности удовлетворения заявленных департаментом требований о взыскании неустойки также и по тому основанию, что в спором договоре не согласованы как условия об этапах выполнения работ в части сроков завершения работ, так и условия об ответственности сторон за нарушение сроков выполнения этапов работ.

Рассмотрев встречный иск общества к департаменту об обязании заключить дополнительное соглашение к договору о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса «Россия» от 08.12.2005, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.

Как указано выше, 08.12.2005 между департаментом и ООО «Ростдонавтовокзал» заключен инвестиционный договор на выполнение и реализацию инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса «Россия».

В соответствии с Законом РСФСР от 26.06.1991 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» и Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ (далее – Закон об инвестиционной деятельности), инвестиционная деятельность предполагает вложение инвестором в объект предпринимательской или иной деятельности на условиях, предусмотренных инвестиционным контрактом, денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или практических действий и возникновение у инвестора прав на результаты таких вложений. В отношении строительных объектов правовым последствием осуществления инвестиционной деятельности является возникновение у инвесторов права общей долевой собственности на объект инвестиций.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона об инвестиционной деятельности объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 8 Закона об инвестиционной деятельности).

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» указано, что при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 («Купля-продажа»), 37 («Подряд»), 55 («Простое товарищество») Кодекса и т.д.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума N 54, в случаях когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 ГК РФ, в том числе правила параграфа 3 названной главы ("Строительный подряд"). Если по условиям договора сторона, осуществившая строительство, имеет право в качестве оплаты по нему получить в собственность помещения в возведенном здании, названный договор следует квалифицировать как смешанный (пункт 3 статьи 421 ГК РФ) и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи с учетом разъяснений, содержащихся в пунктах 2, 3 и 5 настоящего Постановления.

В спорном инвестиционном договоре содержатся гражданско-правовые обязательства общества по выполнению определенных работ, что следует п. 5.2 ст. 5 договора и согласованного сторонами графика проведения строительных работ кинотеатра «Россия» (приложение №1); условием реализации инвестиционного проекта является передача объекта в качестве вклада в уставной капитал создаваемого обществом и департаментом ОАО «Киноконцертный комплекс «Россия»; в результате реализации инвестиционного проекта предполагается оформление акта о реализации инвестиционной деятельности и регистрация права собственности на вновь созданный объект.

С учетом содержания спорного договора, суд приходит к выводу, что сторонами был заключен смешанный договор, в отношении которого применимы главы 37 и 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие отношения, вытекающие из договора подряда и купли-продажи.

В статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулирован принцип свободы договора: граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством (абзац 2 пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела законом (Законом об инвестиционной деятельности, правилами глав 37 и 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо инвестиционным договором, заключенным сторонами, не предусмотрены обязательные условия и обязательный порядок для внесения изменений и дополнений в инвестиционный договор, что в силу принципа свободы договора исключает возможность понуждения ответчика к изменению условий такого договора.

Требование инвестора (общества), адресованное департаменту об обязании заключить дополнительное соглашение об условиях реализации инвестиционного договора (в части срока выполнения работ, оказания содействия в оформлении документации, условий получения банковской гарантии и иных условий) является ненадлежащим способом защиты прав, поскольку любое инвестиционное соглашение по своей правовой природе является соглашением о добровольном создании объекта инвестиций, в связи с чем, возможность понуждения к согласованию дополнительных условий реализации инвестиционного договора в судебном порядке законодательством не предусмотрена.

Таким образом, поскольку соглашение о реализации инвестиционного проекта является соглашением участников инвестиционной деятельности о добровольном инвестировании, то избранный истцом способ защиты права, в виде требования об обязании подписать дополнительное соглашение, нельзя признать надлежащим, поскольку в судебном порядке нельзя обязать совершить добровольное действие.

В дополнение к изложенному, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской общество не представило доказательства наличия предусмотренных статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации условий, совокупность которых является основанием для изменения договора.

Согласно пункту 1 статьи 451 Кодекса изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Из содержания указанной статьи следует, что лицо, требующее расторжения действующего договора, должно доказать как наличие существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, так и совокупности перечисленных в подпунктах 1 - 4 пункта 2 статьи 451 Кодекса условий.

Указанные обществом в качестве обоснования искового требования об изменении и дополнении инвестиционного договора обстоятельство, связанное с выявленной в конце 2008 года необходимостью выполнения вместо реконструкции объекта, работ по строительству нового объекта с сохранением некоторых элементов (фасада), относящихся к категории памятников культуры, в связи с чем, как указано выше, в период с 2008 по 2013 год, заключались дополнительные соглашения к спорному договору, не относится к существенным изменениям обстоятельств в смысле статьи 451 Кодекса, поэтому не является основанием для изменения контракта в части условия о сроке выполнения работ.

Указное обществом обстоятельство в его причинно-следственной связи с возможностью или невозможностью своевременного выполнения работ, входящих в предмет договора, может быть предметом оценки в случае спора о нарушении срока выполнения работ, но не в связи с рассмотрением требований по встречному иску о внесении изменений в договор.

С учетом изложенного, в удовлетворении требований общества по встречному иску надлежит отказать.

В соответствии с положениями статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с положениями статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме, и в рассматриваемом случае истец (департамент) освобожден от уплаты государственной пошлины, в федеральный бюджет взыскание государственной пошлины не производится. Учитывая то обстоятельство, что ходатайство о назначении судебной экспертизы заявлено департаментом в целях опровержения доводов общества о не нарушении срока выполнения работ по контракту при рассмотрении судом исковых требований департамента о взыскании неустойки, и в удовлетворении первоначальных требований отказано, расходы по оплате судебной экспертизы подлежат отнесению на департамент в полном объеме.

Расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Новожилова М. А.