Гражданский кодекс часть 1

и к третьему лицу, не заявляющему самостоятельных требований относительно предмета спора обществу с ограниченной ответственностью «НТ-МДТ» ИНН <***>, ОГРН <***> (124460, г. Москва, <...>)

о признании ненормативного правового акта недействительным (решение об отказе в возбуждении антимонопольного дела от 11.02.2021)

при участии:

от заявителя: представитель

от заинтересованного лица: представитель

от третьего лица: представитель (участвовал посредством он-лайн заседания)

установил: общество с ограниченной ответственностью «НТ-МДТ» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее УФАС по РО, заинтересованное лицо) и к третьему лицу, не заявляющему самостоятельных требований относительно предмета спора обществу с ограниченной ответственностью «НТ-МДТ» (ИНН <***>, ОГРН <***> (124460, г. Москва, <...>) о признании решения об отказе в возбуждении антимонопольного дела от 11.02.2021, незаконным.

Определением суда от 05.07.2021 к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:

- общество с ограниченной ответственностью «НТ-МДТ» ИНН <***>, ОГРН <***> – 124460, г. Москва, <...>;

- Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования «Южный федеральный университет» - 344000, <...>.

Заявитель в судебное заседание явился, поддержал доводы, изложенные в заявлении, и настаивал на их удовлетворении.

Представитель УФАС по РО в судебное заседание явился, отклонил доводы, изложенные в заявлении, и просил суд отказать в их удовлетворении.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился (участвовал в процессе посредством он-лайн заседания), отклонил доводы, изложенные в заявлении по основаниям их необоснованности и просил суд отказать в удовлетворении заявления.

Представленные сторонами в распоряжение суда дополнительные документы (пояснения, возражения и пр.) приобщены судом к материалам дела.

В порядке определенном положениями ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, состоявшемся 28.09.2021, объявлялся перерыв до 30.09.2021 до 14 час. 00 мин. и до 17 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено.

При исследовании имеющихся в распоряжении суда документов и с учетом позиций сторон изложенных при рассмотрении настоящего дела, судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) обратилось в Ростовское УФАС России с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>), которое выразилось в направлении указанным обществом заказчику (ФГАОУ ВО «ЮФУ» (ИНН <***>) коммерческого предложения о поставке товара (цифрового комплекса контроллеров РХ Ultra HybriD для сканирующего зондового микроскопа на платформе ИНТЕГРА), содержащего сведения о наличии исключительно у ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) оборудования цифрового комплекса контроллеров РХ Ultra HybriD для сканирующего зондового микроскопа на платформе ИНТЕГРА, о наличии у указанного общества исключительных прав в отношении данных товаров, в чем усматриваются, согласно доводам заявителя, признаки нарушения ст. 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

11.02.2021 по результатам рассмотрения указанного обращения Ростовским УФАС России вынесено решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (исх. № 3087/04).

Не согласившись с данным решением, ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

На основании статьи 22 Закона о защите конкуренции к основным функциям антимонопольных органов относятся выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности.

Для выполнения указанных функций Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольные органы соответствующими полномочиями, одним из которых является возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23, часть 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее – Административный регламент).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Требования к таким заявлениям установлены в статье 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца.

В соответствии с частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Случаи, при которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, поименованы в части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции. В частности, такое решение выносится, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 статьи 44).

Учитывая требования части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента (о том, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должно быть мотивированным), предметом судебного исследования по делу о признании незаконным такого решения является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На стадии рассмотрения заявления не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это является достаточным основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным, при условии, что такой отказ нарушает права заявителя.

Согласно письменным пояснениям и документам, представленным ФГАОУ ВО «ЮФУ», в целях обеспечения научно-исследовательских работ, а также обеспечения реализации показателей и обязательств в рамках научных проектов для расширения функциональных возможностей уже имеющегося в НОЦ «Нанотехнологии» ЮФУ сканирующего зондового микроскопа ИНТЕГРА, осуществлена закупка цифрового комплекса контроллеров РХ Ultra HybriD на платформе ИНТЕГРА.

По результатам исследования рынка ФГАОУ ВО «ЮФУ» в марте 2020 получена информация от ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>), согласно которой единственным производителем вышеуказанного цифрового комплекса, совместимого с уже имеющимся оборудованием у ФГАОУ ВО «ЮФУ», по представленному коммерческому предложению является ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>).

В обоснование указанных доводов ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) представило в ФГАОУ ВО «ЮФУ» следующие документы:

- свидетельство о государственной регистрации программы ЭВМ №2019610977 «Nova РХ» от 18.01.2019;

- свидетельство о государственной регистрации программы ЭВМ №2019614250 «ScanTronic» от 01.04.2019;

- паспорт цифрового комплекса контроллеров РХ Ultra HybriD для СЗМ на платформе ИНТЕГРА.

Согласно письменным пояснениям ФГАОУ ВО «ЮФУ» способ формирования изображения, используемый в данном цифровом комплексе, защищен патентом №2698953 «Способ формирования изображения в сканирующей зондовой микроскопии» от 02.09.2019, патентообладателем является ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>).

Согласно письменным пояснениям ФГАОУ ВО «ЮФУ», университетом не выявлено Российских и зарубежных аналогов вышеуказанного цифрового комплекса.

В силу изложенных обстоятельств, на основании положений ч. 3.2 ст. 3 и ст. 3.6 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», пунктов 3.10.1.8, 3.10.1.31 Положения о закупке товаров, работ, услуг ФГАОУ ВО «ЮФУ» принято решение об осуществлении закупки у непосредственного производителя данного оборудования - ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>), осуществление указанной закупки произведено в рамках представленной в 2020 из федерального бюджета субсидии в форме гранта на реализацию мероприятий, направленных на обновление приборной базы ведущих организаций, выполняющих научные исследования и разработки, в рамках федерального проекта «Развитие передовой инфраструктуры для проведения исследований и разработок в Российской Федерации национального проекта «Наука».

По результатам проведения указанной закупки между ФГАОУ ВО «ЮФУ» и ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) заключен договор от 10.08.2020 №190627 на поставку вышеуказанного цифрового комплекса, 25.09.2020 указанный цифровой комплекс поставлен в университет, после чего осуществлено его использования сотрудниками ФГАОУ ВО «ЮФУ» в рамках осуществления научной деятельности.

Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, Ростовской УФАС России пришло к выводу, что в данном случае отсутствует совокупность всех признаков недобросовестной конкуренции, в том числе, доказательств введения в заблуждение действиями ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) ФГАОУ ВО «ЮФУ» в отношении поставляемого указанным обществом товара, доказательств наличия между ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) и ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) конкурентных отношений, что исключает возможность квалификации действий ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) в качестве нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в виде недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, подписанной Союзом Советских Социалистических Республик 12.10.1967, содержит общий запрет недобросовестной конкуренции, под которой, как следует из параграфа 2 этой статьи, понимаются всякие акты, противоречащие честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Согласно пункту 1 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с пунктом 9.2 письма Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015 N ИА/74666/15 «О применении "Четвертого антимонопольного пакета» введение в заблуждение является следствием распространения не негативной информации, как в дискредитации, а позитивной, и ее содержание касается деятельности самого распространителя и (или) его товара. Однако как в том, так и в рассматриваемом случае, распространяемая информация для признания действий актом недобросовестной конкуренции должна не соответствовать действительности.

По смыслу приведенных норм, учитывая разъяснения ФАС России, суд приходит к выводу о том, что распространение недостоверных сведений должно носить заведомо умышленный характер, т.е. на момент распространения таких сведений лицо, их распространяющее, должно осознавать, что распространяемая информация не соответствует действительности и желать их распространения в целях получения каких-либо преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

При этом по смыслу пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных названной нормой, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех ее признаков, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Недобросовестной конкуренцией в рассматриваемом случае может считаться введение в заблуждение относительно тех обстоятельств, которые способны оказать влияние на потребительский выбор, то есть создать у потребителей или потенциальных контрагентов определенное впечатление о товаре и его свойствах, которые не соответствуют действительности, и сыграли определяющую роль в их предпочтениях в пользу хозяйствующего субъекта, избравшего такой способ ведения конкурентной борьбы.

Для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). Недоказанность хотя бы одно из указанных выше условий квалификации влечет отказ в признании хозяйствующего субъекта нарушившим часть 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Нанотехнология МДТ» (ЗАО «НТ-МДТ») являлось разработчиком и производителем сканирующих зондовых микроскопов «ИНТЕГРА», что подтверждается свидетельством № 28664-10, сроком действия до 07.05.2020 года.

30.05.2016 года Арбитражным судом города Москвы принято к производству заявление ИП ФИО1 о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО «НТ-МДТ» (дело № А40-119764/16-88-157 «Б»). Решением суда от 19.07.2017 года должник признан банкротом, в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

07.03.2019 года между ЗАО «НТ-МДТ», в лице конкурсного управляющего ФИО2 и индивидуальным предпринимателем ФИО3 (ИНН <***>) был заключен договор купли-продажи имущественного комплекса ЗАО «НТ-МДТ», предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности в составе: нематериальные активы, основные средства, финансовые вложения. Согласно пункту 1.5 указанного договора приобретение «Покупателем» (то есть ИП ФИО3) имущественного комплекса ЗАО «НТ-МДТ» дает право эксклюзивно использовать интеллектуальную собственность компании, разработки и патенты ЗАО «НТ-МДТ» для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе для разработки оборудования и управляющего.

ИП ФИО3 (после регистрации вышеназванного договора в Федеральной службе по интеллектуальной собственности) обладает правом на использование товарных знаков, патентов и производство приборов на основе разработок ЗАО «НТ-МДТ». Впоследствии между ИП ФИО3 и заявителем был заключен лицензионный договор на использование патентов на изобретение (в том числе патента 2428700), который в свою очередь прошел регистрацию в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (ФИПС).

После перерегистрации в ФИПС интеллектуальной собственности, ИП ФИО3 стало известно о нарушении изобретательских и патентных прав при производстве, продаже третьим лицом наукоемкого оборудования, в том числе сканирующих зондовых микроскопов. В связи с этим была проведена судебная патентная экспертиза. Согласно заключению эксперта от 27.05.2020 года: продукция «PX ULTRA КОНТРОЛЛЕР» ООО «НТ-МДТ» (ИНН: <***>), содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения №2428700. Продукция «PX КОНТРОЛЛЕР» ООО «НТ-МДТ», (ИНН: <***>) использована в патенте Российской Федерации на изобретение № 2428700.

При этом, суд отмечает, что Ростовским УФАС в оспариваемом решении не дана оценка указанному выше заключению эксперта.

Доводы антимонопольного органа о том, что между заявителем и ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) отсутствуют конкурентные отношения, несостоятельны. Факт наличия конкурентных отношений между указанными обществами подтверждается рядом судебных споров, в том числе решениями Арбитражного суда города Москвы по делу А40-64426/2020, А40-36777/2021 и А40-246442/2019. При рассмотрении дел А40-36777/2021 и А40-246442/2019 именно ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>) настаивало на конкурентных отношениях с заявителем и на этом основывало свои исковые требования.

Также факт наличия конкурентных отношений подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-129633/2021, предметом рассмотрения которого стало обжалование предписания Московского УФАС России, выданного ООО «НТ-МДТ» (ИНН <***>), в том числе в связи с нарушением статьи 14.2 Закона о защите конкуренции (по факту распространения недостоверной информации о производимом товаре, опубликованном на сайте).

Таким образом, выводы Ростовского УФАС России в оспариваемом решении сделаны без исследования необходимых и достаточных документов и пояснений. А представленным документам дана неполная оценка.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 11.02.2021 об отказе в возбуждении антимонопольного дела № 3088/04 подлежит признанию незаконным.

В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

При обращении в суд, заявителем уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., о чем свидетельствует имеющееся в деле платежное поручение от 11.05.2021 №375.

Руководствуясь статьями 101, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, абзацем вторым подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. суд относит на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (компенсационный принцип распределения уплаченной при подаче заявления в суд госпошлины).

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 11.02.2021 об отказе в возбуждении антимонопольного дела № 3088/04.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «НТ-МДТ» (ИНН <***>, ОГРН <***>, 124460, г. Москва, <...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «НТ-МДТ» (ИНН <***>, ОГРН <***>) государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Е.В. Бондарчук