Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным и отмене постановления от 02.07.2009 г. № 92 о привлечении к административной ответственности на основании ст. 14.5. КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 руб..

в судебном заседании приняли участие:

от заявителя(общества) – представитель по доверенности от 10.07.2009 г. ФИО1(присутствовал в судебном заседании до перерыва 20.08. 2009 г. и после перерыва 25.08.2009 г.)

от налогового органа – представитель по доверенности № 04 – 15/4318 от 17.06.2009 г. ФИО2.(присутствовала в судебном заседании до перерыва и после перерыва)

суд установил

В арбитражный суд обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Упак – Центр» (далее – общество) к Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области (далее – налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 02.07.2009 г. № 92 о привлечении к административной ответственности на основании ст. 14.5. КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 руб..

Представитель общества в судебном заседании 20.08.09 г. поддержал заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении и в пояснениях на отзыв налогового органа . Пояснил суду, что при проверки налоговым органом выполнения Закона «О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов..» подлежат применению нормы ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)», устанавливающие порядок проведения внеплановой выездной проверки. Однако данный порядок налоговым органом не соблюден. Кроме того, налоговым органом допущены процессуальные нарушения, выразившиеся в вынесении протокола об административном правонарушении в отсутствие законного представителя общества , надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола. По юридическому адресу: пер. Днепровский, 105/98 не приходило ни одной повестки административного органа об извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Довод представителя налогового органа о том, что общество извещено надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так как по месту нахождения магазина, - <...> Горького, 221 «А» повестка об извещении о составлении протокола об административном правонарушении получена товароведом ФИО3 и продавцом ФИО4 является ошибочным, так как товаровед и продавец не уполномочены получать почтовую корреспонденцию. Законный представитель общества, находящийся по юридическому адресу: <...> не был извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 22.06.2009 г. О времени и месте рассмотрения материалов проверки общество не было извещено надлежащим образом. 30.06.2009 г. по адресу магазина, расположенного по адресу: <...> пришел конверт из налогового органа, данный конверт без вскрытия был оставлен продавцу ФИО4 для передачи директору. Данный конверт передан директору примерно 10.07.09 г., при вскрытии обнаружено, что в конверте находился протокол об административном правонарушении, состоящий из целого листа и половинки второго. На втором листе отсутствовали сведения об извещении общества о рассмотрении дела об административном правонарушении 02.07.2009 г. в 12 час 00 мин.

Представитель налогового органа просил отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований. Пояснил суду, что процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено и подтверждается состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ., поскольку продавец магазина признала факт неприменения контрольно – кассовой техники. Почтовая корреспонденция об извещении общества о составлении протокола об административном правонарушении направлялась обществу по двум адресам: <...> (по месту нахождения магазина) и <...> (юридический и фактический адрес общества). 18.06.2009 г. в присутствии понятых повестка об извещении общества о составлении протокола об административном правонарушении 22.06.2009 г. в 14 час 00 мин. получена сотрудником общества, продавцом магазина, расположенного по адресу: <...>» - ФИО5 с целью передачи повестки директору обществу. Конверт с повесткой о приглашении законного представителя общества или иного представителя общества на составление протокола об административном правонарушении 22.06.2009 г. на 14 час 00 мин., направленный по юридическому адресу общества - <...> вернулся в налоговый орган без отметок почты.

Представитель налогового органа представил в судебном заседании 20.08.2009г. письменное ходатайство об обязании представителя ООО «Упак -Центр» представить оригинал протокола об административном правонарушении с целью установления факта уведомления или неуведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

С целью представления представителем общества оригинала протокола об административном правонарушении, в судебном заседании 20.08.2009 г. объявлен перерыв до 25.08.2009 г. до 15 час 20 мин.

После перерыва судебное заседание продолжено 25.08.2009 г. в 15 час 20 мин с участием представителей сторон, присутствующих в судебном заседании 20.08.2009 г.

Представитель общества настаивал на удовлетворении заявленных требований по основаниям, указанным в заявлении и в пояснениях к письменному отзыву. Настаивал на том, что законный представитель не был надлежащим образом извещен о времени и месте вынесения постановления о привлечении к административной ответственности. Протокол, направленный по адресу нахождения магазина был без полного второго листа и без сведений об извещении о времени и месте вынесения постановления о привлечении к административной ответственности. Пояснил, что оригинал протокола, который был вручен 30.06.2009 г. продавцу ФИО4, не может быть представлен, поскольку данный протокол утерян. Налоговым орган допущены также следующие процессуальные нарушения: в акте проверки и протоколе об административном правонарушении не указаны сведения о конкретном покупателе товара, которому продавцом общества не был выдан чек, отсутствуют объяснения лица, которому не был выдан чек. Сотрудником налогового органа осуществлена контрольная закупка, а не покупка товара в личных целях , поскольку у сотрудника налогового органа в момент покупки имелось распоряжение, и факт наличия распоряжения на проведение проверки не отрицался представителем налогового органа в судебном заседании. . Контрольная закупка осуществлена налоговым органом самостоятельно без участия сотрудников ОВД неправомерно, что с учетом определения ВАС РФ от 14.07.2009 г. №ВАС - 9122/09 по делу № 32-17413/2008 – 46-185/33 АЖ является недопустимым доказательством по делу. Кроме того, нарушен порядок проведения проверки, установленный ФЗ № 294 – ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Проведенный налоговым органом контрольные мероприятия по проверке соблюдения применения законодательства о применении ККМ не является ни налоговым, ни финансовым контролем, а следовательно на данный вид контроля распространяется ФЗ № 294 – ФЗ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

13.05.2009 г. сотрудниками налогового органа проведена проверка магазина, принадлежащего обществу, расположенного по адресу: <...>, по вопросу выполнения Закона РФ от 22.05.2003 г. № 54 – ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетных карт».

Сотрудниками налогового органа осуществлена в личных целях покупка сигарет «Парламент» по цене 55 руб. , пирожка с картошкой по цене 15 руб. и продавцом при продаже сигарет не был выдан контрольно – кассовый чек.

На основе фактических обстоятельств проверяющими сделан вывод о том, что общество действовало с нарушением ст. 2 Закона РФ от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

По результатам проверки составлен акт проверки выполнения Закона РФ «О применении контрольно – кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетных карт» от 13.05.2009 г. № 127982/51, протокол об административном правонарушении от 22.06.2009 г. № 00090 и совершенное обществом правонарушение квалифицировано на основании ст. 14.5. КоАП РФ, - как продажа товаров без применения контрольно – кассовой машины.

В своих объяснениях продавец ФИО5 пояснила, что при продаже пачки сигарет «Парламент» стоимостью 55 руб. она не пробила чек, так как не было сдачи в кассе. (л.д. 59)

По итогам рассмотрения материалов проверки начальником налогового органа вынесено постановление № 92 от 02.07.2009 г. о привлечении общество к административной ответственности на основании ст. 14.5. КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

Используя право на судебную защиту, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с пунктом 7 статьи 210 АПК РФ оспоренное постановление налогового органа о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5. проверено в полном объеме.

Установлены основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 22.06.2009 г. составлен в отсутствии законного представителя общества, (руководителя ФИО6) или иного представителя, имеющего надлежащим образом оформленные полномочия.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В Постановлении ВАС РФ от 26.07.07 г. № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2. КоАП РФ.

Из материалов дела и пояснений представителей лиц, участвующих в деле, следует, что извещение о времени и месте составления протокола об административном правонарушении направлялось налоговым органом по двум адресам: <...> (по месту нахождения магазина в котором проводилась проверка) и пер. Днепровский, 105 / 98 (юридический адрес адрес общества). Повестка, направленная по адресу: пер. Днепровский, 105 / 98 возвращена в налоговый орган по причине выбытия адресата. Повестка № 11/4402, направленная по адресу: <...> получена 18.06.2009 г. продавцом ФИО7 в присутствии двух понятых (л.д. 33) и повестка № 11/4403 об извещении о составлении протокола об административном правонарушении 22.06.2009 г. в 14 час 00 мин. получена товароведом ФИО3 (л.д. 32)

Факт нахождения в момент проверки продавца ФИО5 и товароведа в трудовых отношениях с обществом и получения ФИО5 и товароведом повестки о приглашении законного представителя общества на составление протокола об административном правонарушении 22.06.2009 г. в 14 час 00 мин. представитель общества не отрицал в судебном заседании. При таких обстоятельствах, получение работником общества почтовой корреспонденции с извещением о составлении протокола об административном правонарушении 22..06.2009 г. свидетельствует о надлежащем извещении законного представителя и самого общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Довод представителя общества о том, что общество и законный представитель общества не были надлежащим образом извещены о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку продавец ФИО5 и товаровед не уполномочены получать почтовую корреспонденцию, направленную в адрес общества и почтовая корреспонденция не получена обществом по юридическому адресу, суд считает ошибочным, так как согласно почтовым правилам почтальон вручает почтовую корреспонденцию согласно указанным на конвертах адресам и при представления лицом, получающим корреспонденцию доверенности, а административное законодательство не содержит императивных норм о том, что уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении должно быть вручено именно законному представителю или работнику лица, в отношении которого составляется протокол, только по юридическому адресу организации.

Ссылку представителя общества о том, что законный представитель общества (а следовательно и само общество) не были надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку уведомление по юридическому адресу обществом не получено, а по месту нахождения магазина, в котором проводилась проверка, 30.06.2009 г. неуполномоченное лицо - продавец получила конверт с протоколом об административном правонарушении без сведений в нем о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, суд считает неподтвержденной необходимыми доказательствами.

Представитель общества не отрицал то обстоятельство, что 30.06.2009 г. по месту нахождения магазина, - ул. М.Горького, 221 «а» пришел конверт из налогового органа, в котором находился протокол об административном правонарушении от 22.06.2009 г.

В материалах настоящего дела имеется уведомление № 63007 (л.д. 36), свидетельствующее о получении 30.06.2009 г. товароведом магазина (структурного подразделения общества), расположенного по адресу: <...> протокола об административном правонарушении от 22.06.2009 г.

Из представленного налоговым органом в материалы дела копии протокола об административном правонарушении от 22.06.2009 г. следует, что в нем в разделе «Повестка» содержалась информация о том, что директор общества ФИО6 приглашается 02.07.2009 г. к 12 час 00 мин. в кабинет №122 в МИФНС России №25 по Ростовской области по адресу: <...> на рассмотрение материалов проверки.

С учетом положений ст. 65, 210 АПК РФ возложение бремени доказывания совершения субъектом предпринимательской деятельности административного правонарушения на административный орган не освобождает лицо, привлеченное к административной ответственности от доказывания обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представитель общества не представил в материалы дела оригинал протокола об административном правонарушении, направленный по адресу: <...> «а» и полученный товароведом 30.06.2009 г.(или продавцом) Следовательно, представитель общества не доказал, что в полученном протоколе об административном правонарушении отсутствовала часть второго листа, содержащего сведения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

С учетом вышеизложенного, суд пришел к выводу о том, что получение 30.06.2009 г. товароведом, состоящим в трудовых отношениях с обществом, оригинала протокола об административном правонарушении, в котором должны были содержаться сведения о рассмотрении материалов проверки 02.07.2009г г. свидетельствует о надлежащем извещении общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

При рассмотрении настоящего дела суд пришел к выводу о том, что налоговый орган не доказал наличие в действиях (бездействиях) общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ.

Статьей ст.14.5. КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно статьям 2 и 3 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять модели контрольно-кассовой техники, включенные в Государственный реестр.

Суд пришел к выводу о том, что контрольная закупка товара с целью проверки применения (или неприменения) ККМ проведена налоговым органом без соответствующих полномочий.

Из содержания акта проверки от 13.05.2009 г. следует, что при покупке сигарет в сумме 55 руб. продавцом не был выдан кассовый чек.

Представитель налогового органа пояснил, что им проводилась покупка в личных целях.

В акте проверки выполнения Закона РФ от 22.05.2003 г. № 54 -ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники…» отсутствуют сведения о том, что денежные средства, уплаченные за товар возвращены проверяющим, а товар возвращен продавцу.

Вместе с тем, что расценивает покупку товара - сигарет по цене 55 руб. как контрольную, поскольку у сотрудников налогового органа имелось на руках распоряжение о проведении проверки применении ККМ, а следовательно покупка осуществлена в целях исполнения сотрудниками налогового органа возложенных на них функций по контролю за применением Закона от 22.05.2003 г. № 54 -ФЗ «О применении контрольно – кассовой техники…». Данная позиция суда согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 г. № 3125/08, Определении от 14.07.2009 г. № ВАС - 9122 / 2009 по делу № А 32 - 17413/2008 – 46 / 185 – 33 АЖ, судов вышестоящих инстанций ( например: постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2009 г. по делу №А 42-2687/2009, постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 г. по делу № А 41 - 26199/08).

Закон № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники…» и Закона № 943-1 «О налоговых органах в РФ» возлагает на налоговые органы обязанность осуществлять контроль за соблюдением правил использования контрольно - кассовых машин, проводить проверки правильности выдачи чеков. Из содержания данных законов не усматривается право налоговой инспекции проводить самостоятельно проверочную закупку. Более того, согласно статье 6 Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" проверочная закупка относится к оперативно - розыскным мероприятиям, осуществление которых возложено на специально уполномоченные органы, к которым статья 13 Закона не относит налоговую инспекцию.

Ввиду отсутствия у налогового органа права осуществлять проверочную закупку акт проверки от 13.05.2009 г., протокол об административном правонарушении от 22.06.2009 г., пояснения продавца по поводу невыдачи кассового чека, данные по итогам контрольной закупки, не имеют доказательственной силы, не могли являться основанием для вынесения оспариваемого постановления, а следовательно не могут свидетельствовать о наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5. КоАП РФ.

В связи с отсутствием у налогового органа полномочий самостоятельно без участия сотрудников ОВД проводить контрольные закупки с целью установления факта применения или неприменения ККМ оспариваемое обществом постановление подлежит признанию незаконным и отмене.

Вместе с тем, довод представителя общества о том, что проверка налогового органа проведена с нарушением положений Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294 – ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», суд отклоняет как ошибочный.

Из содержания Федерального закона от 26.12.2008 г. № 294 – ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» следует, что он регулирует отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) органами государственного контроля (надзора), уполномоченными на проведение такого контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статья 2 названного Федерального закона определяет понятие "государственный контроль (надзор)" как деятельность органов государственной власти, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и нормативными правововыми актам, посредством организации и проведения проверок.

Представитель налогового органа в судебном заседании и в письменном отзыве указал на то, что проверка применения ККМ по своей природе относится к финансовому контролю.

В ч. 3 ст. 1 ФЗ № 294-ФЗ определено, что положения данного закона не распространяются на финансовый контроль.

Понятие «финансовый контроль» раскрывается в Указе Президента РФ от 25.07.1996 г. № 1095 «О мерах по обеспечению государственного финансового контроля в Российской Федерации»., согласно которому финансовый контроль включает в себя контроль за исполнением федерального бюджета и бюджетов федеральных внебюджетных фондов, организацией денежного обращения.

В соответствии со ст. 2 ФЗ от 22.05.2003 г. №54-ФЗ»О применении контрольно – кассовой техники …» контрольно-кассовая техника применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов.

Согласно ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 г. № 943 - 1 « О налоговых органах РФ» полномочия по контролю за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, за полнотой учета выручки в организациях возложены на налоговые органы, которые вправе проводить проверки выдачи кассовых чеков, налагать штрафы, получать необходимые сведения, справки по вопросам, возникающим при проведении проверок.

В Определении от 09.06.2005 г. № 222 – О и постановлении от 12.05.1998 г. Конституционный суд РФ указал, что нормы Закона № 943 – 1 имеют многофункциональный характер и направлены на обеспечение интересов граждан в области торговли и оказания услуг, защиту прав потребителей, а также на охрану установленного порядка торговли и оказания услуг, фискальных интересов государства, финансовой дисциплины. Обязательное применение контрольно – кассовой техники связывается прежде всего с отражением фискальных данных на контрольной ленте и в фискальной памяти комплекса программно – аппаратных средств в составе контрольно – кассовой техники, обеспечивающих хранение итоговой информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов в целях правильного исчисления налогов. С учетом вышеизложенного, суд пришел к выводу о том, что мероприятия по контролю (проверки), проводимые налоговыми органми по контролю за применением контрольно – кассовой техники относятся к финансовому контролю, на который не распространяются положения Закона № 294 - ФЗ. Данное мнение суда также согласуется с позицией Федеральной налоговой службы, изложенной в письме от 20.05.2009 г. № 2 – 5 – 07 / 127, адресованном Генеральной прокуратуре РФ, письме Минфина России от 09.07.2009 г. № 03 – 01 – 15 / 7.

Принимая во внимание недоказанность в бездействиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5. КоАП, превышение налоговым органом полномочий при осуществлении контрольной закупки заявленные обществом требования подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Удовлетворить заявленные требования.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России № 25 от 02.07.2009 г. № 92 о привлечении Общество с ограниченной ответственностью « Упак – Центр» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5. КоАП РФ

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

Судья Г.Б.Казаченко