Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: представителей ФИО2 по доверенности от 21.04.2016, зарегистрированной в реестре за № 1д-547, ФИО3 по доверенности от 21.04.2016, зарегистрированной в реестре за № 1д-550

от заинтересованного лица ИФНС: представителей ФИО4 по доверенности от 25.02.2016 № 7, ФИО5 по доверенности от 15.09.2015 № 52

от заинтересованного лица УФНС: представителя ФИО6 по доверенности от 30.11.2016 № 06-18/1887

установил: индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратилась в суд с заявлением о признании незаконными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 18 по Ростовской области, (далее - инспекция) от 10.12.2015 № № 58 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения Управления ФНС России по РО (далее - управление) от 22.03.2016 №15-16/671.

Предприниматель в судебном заседании заявленное требование поддержал, полагает, что осуществляемая им деятельность формально отвечает требованиям, позволяющим применять систему налогообложения ЕНВД.

Представитель инспекции против заявленных требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель управления заявленные требования отклонил.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителя инспекции, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах, а также с целью проверки правильности исчисления и уплаты налогов и сборов в бюджет (ЕНВД, НДС) за период с 01.01.2011 по 30.09.2014 гг., в части налога на доходы физических лиц с доходов, источником которых является налоговый агент с 01.01.2011 по 30.11.2014г, в части налога на доходы физических лиц с доходов, уплачиваемого предпринимателем с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки составлен акт проверки №18 от 20.08.2015 года.

Акт выездной налоговой проверки № 18 от 20.08.2015, извещение № 691 от 18.08.2015 о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки вручены предпринимателю 20.08.2015. Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 28.09.2015.

Налогоплательщик 28.09.2015 (вх. № 77227044, 77226994, 77226985) представил пояснения к акту выездной налоговой проверки и 413 дополнительных документов.

Материалы проверки, дополнительно предоставленные документы, пояснения предпринимателя рассмотрены налоговым органом 28.09.2015 в отсутствие предпринимателя или его представителя (протокол № 1 от 28.09.2015).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение № 50 от 28.09.2015 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое 07.10.2015 направлено посредством почтовой связи по адресу регистрации предпринимателя.

Уведомлением № 207 от 20.10.2015, полученным 23.10.2015 предпринимателем, налогоплательщик был уведомлен о необходимости явки (27.10.2015) в налоговый орган для вручения справки о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 27.10.2015 получена предпринимателем и в этот же день налогоплательщик ознакомлен с материалами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля посредством вручения копий документов на 555 листах.

Извещением № 791 от 25.11.2015 года, врученным 01.12.2015, предприниматель уведомлен, что рассмотрение материалов проверки, материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, назначено на 10.12.2015.

Рассмотрение материалов проверки, материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика состоялось 10.12.2015 в присутствии предпринимателя.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение от 10.12.2015 № 58 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предприниматель привлечен к ответственности: предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за неуплату ФИО26 в размере 70 535 руб., НДС - в размере 55 617,36 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа - в размере 165,96 руб.; предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа по ФИО26 – в размере 105 802,60 руб., по НДС – в размере 83 420,43 руб. Предпринимателю начислены пени по ФИО26 в сумме 288 890,80 руб., по ФИО26, как налоговому агенту, - в сумме 361,04 руб., по НДС - в сумме 690 833,73 руб. и предложено уплатить недоимку по ФИО26 в сумме 1 309 902 руб., по НДС – в сумме 2 324 075,82 руб.

Решением Управления ФНС от 22.03.2016 № 15-16/671 решение инспекции отменено в части:

1.1. начисления налога на добавленную стоимость в размере 98 346 рублей.

1.2. начисления налога на доходы физических лиц в размере 922 879рубля.

1.3. начисления пени по налогу на доходы физических лиц и налогу на добавленную стоимость с учетом внесенных изменений.

1.4. начисления штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц и налогу на добавленную стоимость с учетом внесенных изменений.

В остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что решение инспекции в части начисления ФИО26 387 023руб., пени по ФИО26 85 367,25 руб., штрафа по ФИО26 20 843,12 руб., НДС 2 225 729,82 руб., пени по НДС 661 611,46 руб., штрафа по НДС 53 262,60 руб., штрафа по статье 119 НК РФ 111 158,59 руб. не соответствует налоговому законодательству и нарушает ее права и законные интересы, предприниматель обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Требование предпринимателя удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 Арбитражного Кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Предприниматель указывает, что налоговым органом необоснованно сделаны выводы об отсутствии у него права на применение режима налогообложения ЕНВД, поскольку им были выполнены требования налогового законодательства, необходимые для права на использование такого режима. В этой связи предприниматель считает незаконным исчисление налогов по общей системе налогообложения.

Предприниматель в проверяемом периоде применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Предприниматель заявляла в декларациях оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов. Для расчета ЕНВД в качестве физического показателя указывала количество автотранспортных средств: 1-4 кв. 2011 года – 1 единица, 1-4 кв. 2012 года - 2 единицы, 1кв. 2013 года – 2 единицы, 2-4 кв. 2013 года – 1 единица автотранспорта, 1-3 кв. 2014 года – 1 единица автотранспорта.

После получения акта выездной налоговой проверки № 18 от 20.08.2015 года налогоплательщиком в налоговый орган были представлены уточненные декларации по ЕНВД с измененной величиной физического показателя: 4 кв. 2012 года – 5 единиц автотранспорта, 1 кв. 2013 года – 5 единиц автотранспорта, 2 кв. 2013 года – 6 единиц автотранспорта, 3 кв. 2013 года – 9 единиц автотранспорта, 4 кв. 2013 года – 6 единиц автотранспорта, 1 кв. 2014 года – 4 единицы автотранспорта, 2 кв. 2014 года – 9 единиц автотранспорта, 3 кв. 2014 года – 8 единиц автотранспорта.

В проверяемом периоде предпринимателю на праве собственности принадлежал грузовой автомобиль марки ФРЕЙТЛАЙНЕР СЕНЧЕРИ, государственный регистрационный знак <***>

Наемные работники, осуществляющие деятельность по трудовым договорам в период с 01.01.2011 года по 30.04.2014 года у предпринимателя отсутствовали, поскольку справки по форме 2-ФИО26 на работников в налоговый орган не предоставлялись, налог на доходы физических лиц в бюджет предпринимателем, как налоговым агентом, за работников не перечислялся.

За май, июнь, июль, август, сентябрь 2014 года предпринимателем были поданы справки по форме 2-ФИО26 на 2 работников.

В пояснениях от 25.06.2015 года предприниматель указывает, что ею осуществлялось два вида деятельности: оказание услуг по перевозке грузов и оказание услуг связанных с перевозкой грузов, а именно: привлечение сторонних перевозчиков к грузоперевозкам.

Кроме того, в пояснениях от 28.09.2015 года (вх.№77227044) предприниматель указала, что фактически осуществляла прием и сдачу грузов у грузоотправителя, что в соответствии с кодом ОКУН 023311 Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002-93, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163 является транспортно-экспедиционными услугами.

Исходя из условий предоставленных договоров на оказание услуг по перевозке (ООО ПКФ «СеверСталь» и ООО «ТеплоТрансСервис») и назначения платежей, указанных в банковский выписках (ООО «Гранд», ООО «Агрокомплект») инспекцией сделан вывод о ведении предпринимателем, помимо перевозки, деятельности по оказанию транспортно-экспедиционных услуг.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении тех видов предпринимательской деятельности, которые перечислены в пункте 2 указанной статьи.

Подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ к таким видам деятельности отнесено оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемое организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В силу части 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со статьей 210 Налогового кодекса РФ, при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса РФ.

Договорные отношения в сфере автотранспортных услуг регулируются главой 40 Гражданского кодекса РФ.

Определение понятия "автотранспортные услуги по перевозке пассажиров и грузов" в главе 26.3 Налогового кодекса РФ не приведено.

В пункте 1 статьи 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Статьей 784 ГК РФ предусмотрено, что перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки (пункт 1). Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. Условия перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственность сторон по этим перевозкам определяются соглашением сторон, если Гражданским кодексом Российской Федерации, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное (пункт 2).

Согласно статье 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

При приеме груза для перевозки водитель транспортного средства предъявляет грузоотправителю документ, удостоверяющий личность, и путевой лист (п.1 ст.10 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта").

Путевой лист - это документ, служащий для учета и контроля работы транспортного средства, водителя (п. 14 ст. 2 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ). Осуществление перевозок пассажиров, багажа, грузов без оформления путевого листа на транспортное средство запрещается (п. 2 ст. 6 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ).

При оказании транспортно-экспедиционных услуг отношения сторон регулируются договором транспортной экспедиции (гл. 41 ГК РФ). Договор на оказание транспортно-экспедиционных услуг предполагает, что экспедитор обязуется выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой груза (ст. 801 ГК РФ).

Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, в группировке по коду 020000 "Транспортные услуги" выделены обособленно "Услуги грузового транспорта" (код 022000 ОКУН) и "Услуги транспортной экспедиции" (код 023000 ОКУН).

Таким образом, транспортно-экспедиционные услуги не являются автотранспортными услугами по перевозке грузов в смысле пп. 5 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ и не подпадают под налогообложение единым налогом на вмененный доход.

Предпринимателем в ходе проверки предоставлен договор № 17/11 от 17.11.2011 года на оказание автотранспортных услуг, заключенный с ООО ПКФ «СеверСталь».

Инспекцией установлено, что ООО ПКФ «СеверСталь» с 19.03.2011 года состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС №11 по Ростовской области по адресу: 346720, <...>,к. 14.Учредителем является ФИО7 Руководителем до 23.08.2011 являлся ФИО8, с 24.11.2011 – ФИО7 Опросить ФИО7 не представилось возможным ввиду не явки по повестке налогового органа (уведомление №1524 от 16.07.2015 года Межрайонной ИФНС России №23 по Ростовской области). Уставный капитал - 10000 руб. Основной вид деятельности: ОКВЭД 51.51.1 - оптовая торговля твердым топливом.

ООО ПКФ «СеверСталь» по встречной проверки предоставлен пакет документов, подтверждающих факт финансово-хозяйственных отношений с ИП ФИО1: договор № 17/11 от 11.17.2011 на оказание автотранспортных услуг, товарно-транспортные и транспортные накладные на 254 листах, акты выполненных работ на 49 листах.

Согласно пункту 2.3 договора на оказание автотранспортных услуг № 17/11 от 17.11.2011 транспортные средства, предоставленные ИП ФИО1 (Исполнитель), переходят и находятся в распоряжении ООО ПКФ «СеверСталь» (Заказчик).

Управление транспортными средствами осуществляется лицами, назначенными предпринимателем из числа сотрудников исполнителя (пункт 2.4. договора).

Заказчик обеспечивает контроль за соблюдением установленных расписаний движения автомобилей на маршрутах и качеством выполнения водителем (из числа сотрудников предпринимателя) договорных обязательств (пункт 3.2.2. договора).

Оформление путевых листов и других транспортных документов в установленном порядке, удостоверение подписью и печатью пробега и времени работы автомобиля возложено на ООО ПКФ «СеверСталь» (пункт 3.2.3.договора).

В связи с исполнением договора № 17/11 от 17.11.2011 года с ООО ПКФ «СеверСталь» на расчетный счет предпринимателя в 2011-2013 годах поступили денежные средства от ООО ПКФ «СеверСталь» в общей сумме 13 854 895,54 руб.

В товарно-транспортных накладных в разделе 2 «Транспортный раздел» формы №1-Т в строке "Организация" указывается наименование автопредприятия, на подвижном составе которого производится перевозка груза.

Из представленных ООО ПКФ «СеверСталь» и предпринимателем товарно-транспортных накладных, следует, что в строке «Организация» перевозчиком поименовано ООО ПКФ «СеверСталь».

При анализе первичных документов: товарно-транспортных и транспортных накладных, представленных в ходе проверки, было установлено, что автотранспорт в количестве 15 автомобилей, передаваемый предпринимателем в распоряжение ООО ПКФ «СеверСталь», и указанный в ТТН при осуществлении перевозок грузов, не принадлежит предпринимателю на праве собственности либо ином праве владения (распоряжения), и не заявлен в декларациях по ЕНВД.

Собственниками автотранспортных средств указанных в первичных документах являются: ФИО9 (Фрейтлайнер гос. номер <***>, Вольво гос. номер <***>); ФИО10 (Фрейтлайнер гос. номер <***>, Фрейтлайнер гос. номер <***>); ФИО11 (Фрейтлайнер гос. номер <***>); ФИО12 (Фрейтлайнер гос. номер <***>, Вольво гос. номер <***>); ФИО1 Фрейтлайнер гос. номер <***>, Лада (легковой универсал) гос. номер <***>); ФИО13 (Фрейтлайнер гос. номер <***>, Фрейтлайнер гос. номер <***>); ФИО14 (Фрейтлайнер гос. номер <***>).

Марки и собственники автомобилей с государственными номерами <***>, Н 545 ТН, Н 535 ТМ инспекцией не установлены, поскольку отсутствуют в базе данных и имеют не корректные номера.

Допрошенные в качестве свидетелей ФИО13 (протокол допроса №102 от 06.05.2015 и ФИО14(протокол допроса 612 от 14.05.2015) показали, что передавали транспортные средства, принадлежащие им на праве собственности, предпринимателю в «безвозмездное пользование» без экипажа.

ФИО9, ФИО10, ФИО11 от допроса в качестве свидетеля уклонились.

Указанные в товарно-транспортных накладных в качестве водителей физические лица работниками предпринимателя не являлись, справки по форме 2-ФИО26 предпринимателем в налоговый орган не предоставлялись.

Водители, указанные в ТТН, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19 от допроса в качестве свидетелей уклонились.

Допрошенный в качестве свидетеля водитель ФИО20 показал, что не был официально трудоустроен у предпринимателя, однако, осуществлял по её просьбе разовые перевозки грузов на грузовом автомобиле Вольво. В товарно-транспортных накладных ООО ПКФ «СеверСталь»: ТТН №4/1 от 23 марта 2012, №2/1 от 29.03.2012, №2/1 от 16.04.2012, №2/1 от 12.03.2012 года, №1/1 от 20.02.2012 года, №3/1 от 30.03.2012 года, №4/1 от 03.04.2012, предъявленных на обозрение, подпись не подтвердил и указал, что груз по данным товарно-транспортным накладным не перевозил.

Предприниматель, после получения акта выездной налоговой проверки представил в инспекцию договоры безвозмездного пользования автомобилем, заключенные с ФИО9, ФИО10, ФИО13, ФИО14, акты приема-передачи автомобилей (т.6, л.д. 185-203, т.7, л.д.1 - 49).

Суд ознакомился с представленными договорами, актами и оценивает их критически, поскольку предприниматель в декларациях для расчета ЕНВД в качестве физического показателя указывала количество автотранспортных средств: 1-4 кв. 2011 года – 1 единица, 1-4 кв. 2012 года - 2 единицы, 1кв. 2013 года – 2 единицы, 2-4 кв. 2013 года – 1 единица автотранспорта, 1-3 кв. 2014 года – 1 единица автотранспорта.

Подача уточненных деклараций после составления акта проверки с измененным количеством используемых автомобилей также оценивается судом критически, так как из пояснения инспекции следует, что и в последующих после спорных налоговых периодах предприниматель для расчета ЕНВД в качестве физического показателя указывала 1 или 2 автомобиля.

Кроме того, в представленных в инспекцию пояснениях от 25.06.2015 (т. 17, л.д. 40) предприниматель собственноручно указала, что в деятельности по ЕНВД использовала одну грузовую машину, а со 2 квартала 2012 по 1 квартал 2013 – две.

Предприниматель, после получения акта выездной налоговой проверки представил в инспекцию 23.10.2015 договоры оказания услуг водителя, акты приемки-передачи транспортных средств, акты приемки сдачи оказанных услуг, расписки в получении денежных средств от предпринимателя (т.9 л.д. 84-193, т.10 л.д. 1-50).

Суд ознакомился с представленными договорами, актами, расписками и оценивает их критически, поскольку предприниматель справки о выплаченных водителям доходах ни в спорный период, ни впоследствии в инспекцию не представлял, ФИО26 с выплаченных доходов не удерживал и в бюджет не перечислял.

Инспекцией установлено отсутствие возможности хранения 15 автомобилей.

Предпринимателем представлены: договор №1 оказания услуги по размещению транспортных средств за плату от 01.01.2011, акт №1 приемки-сдачи оказанных услуг от 30.12.2011; договор №1/12 оказания услуги по размещению транспортных средств за плату от 01.01.2012, акт №2 приемки-сдачи оказанных услуг от 25.12.2012; договор №1/13 оказания услуги по размещению транспортных средств за плату от 01.01.2013 акт №3 приемки-сдачи оказанных услуг от 20.12.2013; договор №1/14 оказания услуги по размещению транспортных средств за плату от 01.01.2014, акт №4 приемки-сдачи оказанных услуг от 29.12.2014, заключенные с индивидуальным предпринимателем ФИО21

Однако, при допросе в качестве свидетеля собственника земельного участка по адресу: РО, Аксайский район, х.Ленина, ул. Молодежная, д.26 ФИО22 и при осмотре земельного участка было установлено, что по данному адресу расположено одноэтажное административное здание в стадии ремонта, одноэтажное нежилое здание и цех-мастерская по разборке грузовых автомобилей. Согласно приложенным к протоколу осмотра фотографиям, возможность для размещения на данном земельном участке грузовых транспортных средств отсутствует

Поскольку инспекцией не оспаривается факт реальной доставки грузов, инспекция пришла к выводу, что перевозка грузов осуществлялась не только предпринимателем, но и с привлечением им третьих лиц, то есть с оказанием транспортно-экспедиционных услуг.

Судом не принимается довод предпринимателя о том, что руководитель ООО ПКФ «СеверСталь» ФИО7 в ответе на адвокатский запрос полностью подтвердил оказание предпринимателем именно услуг по перевозке товара.

Руководитель ООО ПКФ «СеверСталь» ФИО7 от явки в инспекцию для допроса в качестве свидетеля уклонился.

Ответ на адвокатский запрос, сделанный 21.12.2015 г., получен адвокатом 22.09.2016 и представлен в суд после подачи заявления и принятия дела к производству.

Содержащиеся в ответе сведения противоречат обстоятельствам, установленным налоговыми органами и поэтому не принимается судом во внимание.

В ходе анализа движения денежных средств по расчетным счетам предпринимателя установлено поступление денежных средств в размере 736 000 рублей от ООО «ТеплоТрансСервис» с назначением платежа «оплата по договору от 29.08.2011 года и от 25.07.2011 за транспортные услуги».

Договоры и документы, подтверждающие их исполнение в ходе проверки предпринимателем и ООО «ТеплоТрансСервис» представлены не были.

ООО «ТеплоТрансСервис» с 19.05.2010 состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС Росси №21 по Ростовской области по адресу: 347859, Россия, Ростовская область, Каменский район, х. Верхний ФИО23, ул. Церковная, 26. Учредитель: ФИО24, руководитель: ФИО25. Уставный капитал -10 000 руб. Вид деятельности (основной): ОКВЭД 51.51.1 - оптовая торговля твердым топливом.

ООО «ТеплоТрансСервис» документы по взаимоотношениям с предпринимателем не предоставило без объяснения причин.

С пояснениями от 28.09.2015 предпринимателем предоставлены: договор перевозки грузов автомобильным транспортом от 25.07.2011 года; договор перевозки грузов автомобильным транспортом от 29.08.2011 года; заявка №35 от 25.07.2011 года на перевозку грузов автомобильным транспортом ООО «ТеплоТрансСервис»; заявка №43 от 29.08.2011 года на перевозку грузов автомобильным транспортом ООО «Теплотранссервис»; заявка №57 от 03.09.2011 года на перевозку грузов автомобильным транспортом ООО «ТеплоТрансСервис»; заявка №68 от 12.09.2011 года на перевозку грузов автомобильным транспортом ООО «ТеплоТрансСервис»; акт выполненных работ №1 от 28.07.2011 года; акт выполненных работ №2 от 29.08.2011 года; акт выполненных работ №3 от 05.09.2011 года; акт выполненных работ №4 от 13.09.2011 года.

По условиям договоров предприниматель обязуется доставить вверенные ей груз в пункт погрузки и выдать его получателю (пункт п. 1.1. договоров). Пунктом 2.1.1. установлено, что перевозчик (предприниматель) обязан определить количество транспортных средств и их типы для осуществления перевозки грузов и оформить товарно-сопроводительную документацию до подачи транспорта на погрузку.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, данные услуги относятся к группировке по коду 023000 "Услуги транспортной экспедиции" (код 023000 ОКУН).

Исходя из условий предоставленных договоров на оказание услуг по перевозке (ООО ПКФ «СеверСталь» и ООО «ТеплоТрансСервис») инспекцией сделан вывод о ведении предпринимателем деятельности по оказанию транспортно-экспедиционных услуг.

Таким образом, инспекцией верно определено, что предприниматель в нарушение положений Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно применяя к деятельности по оказанию транспортно-экспедиционных услуг специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Учитывая, что деятельность предпринимателя по оказанию транспортно-экспедиционных услуг не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход в соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, то выручка, полученная от данного вида деятельности подлежит обложению ФИО26 и налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Статьей 166 Налогового кодекса РФ установлен порядок исчисления НДС, исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Налогового кодекса РФ, т.е. налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг) и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 Налогового кодекса РФ.

В пункте 7 статьи 166 Налогового кодекса РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по указанному налогу положение п. 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. При этом, как следует из ст. 173 Кодекса, сумма налоговых вычетов, право, на применение которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. Необоснованное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ.

На основании пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие как облагаемые, так и освобожденные от обложения налогом на добавленную стоимость операции, учитывают суммы предъявленного НДС в следующем порядке: включают суммы налога в состав налоговых вычетов по этому налогу либо учитывают в стоимости реализованных товаров (работ, услуг) соответствующие суммы налога в той пропорции, в которой приобретенные товары (работы, услуги) используются в операциях, облагаемых налогом на добавленную стоимость (освобожденных от обложения названным налогом).

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций (абз. 5 п. 4 ст. 170 Кодекса).

Абзац 6 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ устанавливает, что при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

В соответствии с п.2 статьи 54 Налогового кодекса РФ индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации. Приказом Минфина России N 86н, МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002 «Об утверждении Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей» установлено, что индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности и деятельности, осуществляемой частными нотариусами (далее - предпринимательская деятельность). Доходы и расходы отражаются в книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Порядком.

Данные учета доходов и расходов и хозяйственных операций используются для исчисления налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, уплачиваемого индивидуальными предпринимателями на основании главы 23 части второй Налогового кодекса Российской Федерации.

В доход включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также стоимость имущества, полученного безвозмездно. Стоимость реализованных товаров, выполненных работ и оказанных услуг отражается с учетом фактических затрат на их приобретение, выполнение, оказание и реализацию.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно абзацу четвертому пункта 1 статьи 221 Налогового кодекса РФ в случае, если налогоплательщик не в состоянии документально подтвердить свои расходы, связанные с предпринимательской деятельностью, профессиональный налоговый вычет производится в размере 20 процентов суммы дохода, полученного от предпринимательской деятельности.

Для расчета суммы налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на доходы физических лиц инспекцией учтены все поступившие на расчетный счет предпринимателя денежные средства от ООО ПКФ «СеверСталь» и ООО «ТеплоТрансСервис».

Налоговые вычеты НДС не применялись в связи с отсутствием раздельного учета.

При расчете ФИО26 за 2013 год применен профессиональный налоговый вычет в размере 20 процентов суммы дохода, полученного от предпринимательской деятельности.

Доначисления налогов составили: ФИО26 387 023руб., НДС 2 225 729,82 руб.

Судом не принимается довод предпринимателя о неверном исчислении налога на доходы физических лиц в связи с наличием у предпринимателя права выбора метода признания доходов и расходов при общем режиме налогообложения, поскольку предприниматель никакой метод не устанавливал, учет не вел, а занимался сокрытием полученных доходов и расходов от транспортно-экспедиционной деятельности.

Расходы, понесенные предпринимателем по приобретению материалов и услуг у ООО «Трак Эмпайр сервис» и ООО «ТЕ Сервис» при определении налогооблагаемой базы по ФИО26 в составе расходов, ввиду предоставления первичных документов ООО «Трак Эмпайр сервис» и ООО «ТЕ Сервис» по требованию в порядке статьи 93.1 НК РФ, и суммы перечислений денежных средств прошли по расчетному счету предпринимателя.

Предоставленные предпринимателем товарные и кассовые чеки не были учтены в составе расходов предпринимателя, поскольку не содержат сведения о количестве приобретенного топлива и сведений о приобретении их именно предпринимателем.

Предпринимателем не был представлен обоснованный расчет расходов на ГСМ за все поездки с учетом пройденного расстояния и стоимости 1 литра ГСМ по направлению движения транспортных средств с учетом расхода топлива.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-15318/2008-59/444 содержится правовой вывод о том, что налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов.

Предприниматель контррасчет подлежащих уплате налогов суду не предоставил. Декларации по ФИО26 и НДС в инспекцию не представил.

При таких обстоятельствах, инспекция обоснованно доначислила предпринимателю налоги по общей системе налогообложения.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Инспекция привлекла предпринимателя к ответственности, предусмотренной статьями 119 и 122 Налогового кодекса РФ. При этом начисленный предпринимателю штраф уменьшен на 70 процентов.

Статьей 119 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в спорный период) установлено, что непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов не уплаченной в установленный законодательством о налогах и сборах срок суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Предприниматель декларации по ФИО26 и по НДС по оказанию транспортно-экспедиционных услуг не представляла, в связи с чем, обоснованно привлечена к ответственности в виде штрафа в общей сумме 111 158,59 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в спорный период) неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Предприниматель ФИО26 и по НДС с деятельности по оказанию транспортно-экспедиционных услуг не уплачивала, в связи с чем, обоснованно привлечена к ответственности в виде штрафа в общей сумме 74 105,72 руб.

Инспекцией на основании статей 75, 123 Налогового кодекса РФ предпринимателю, как налоговому агенту, начислены пени в размере 361,04 руб. и предприниматель привлечена к ответственности в виде штрафа в размере 165,96 рублей.

Порядок исчисления, удержания и перечисления в бюджетную системы РФ налога на доходы физических лиц налоговыми агентами предусмотрен статьей 226 Налогового кодекса РФ. Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 Налогового кодекса РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Налогового кодекса РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика. Налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода,- для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога,- для доходов полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (пункты 5 и 6 статьи 226 НК РФ).

В соответствии со статьей 123 Налогового кодекса РФ Неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

При проверке правильности, полноты и своевременности исчисления, удержания, перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц в период с 01.01.2011г. по 30.11.2014г. установлено, что предпринимателем удержан ФИО26 в размере 2 766 руб., перечислено в бюджет - 728 руб., что указывает на несвоевременное перечисление суммы ФИО26 в бюджет в размере 2 766 руб. и фактическое не перечисление в бюджет суммы ФИО26 в размере 2 038 руб.

При таких обстоятельствах инспекция обоснованно начислила пени и привлекла предпринимателя к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ.

В заявлении, поданном обществом в суд, содержится ходатайство об уменьшении размера штрафных санкций.

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, обществом указаны: совершение правонарушения впервые, отсутствие прямого умысла на совершение налогового правонарушения, индивидуальный предприниматель имеет на иждивении 3 несовершеннолетних детей и престарелых родителей, а также родителей мужа (всего – 7 человек), налогоплательщик имеет несколько договоров лизинга, обязательства по оплате которых вынужден исполнять добросовестно и в срок ввиду больших штрафных санкций за их неисполнение, предприниматель ведет свою деятельность в условиях тяжелого затяжного экономического кризиса в стране, взыскание штрафов иных доначислений в поименованных в решении инспекции размерах приведет к банкротству предпринимателя.

отсутствие умысла на совершение правонарушения, отсутствие иных текущих задолженностей перед бюджетом, своевременность уплаты налогов, предоставление отчетности в установленные сроки, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность снижения правоприменителем санкций за совершение налогового правонарушения. В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Поскольку перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим, суд вправе признать в качестве смягчающих и иные обстоятельства.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 № 11-П санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Вместе с тем, инспекцией при рассмотрении материалов проверки, возражений налогоплательщика, рассматривалось ходатайство о снижении налоговых санкций, устанавливались смягчающие вину обстоятельства и размер штрафа был снижен на 70 %.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу об отсутствии возможности дополнительного снижения налоговых санкций.

Предприниматель указывает на процессуальные нарушения, допущенные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, рассмотрения материалов проверки и принятия решения.

В качестве нарушений предприниматель указывает, что решение вынесено лицом, не участвовавшим в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки в присутствии налогоплательщика. Решение инспекцией вынесено при повторном рассмотрении материалов проверки в ином составе должностных лиц без надлежащего уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки. спорного решения усматривается, что оно вынесено двумя должностными лицами: заместителем начальника инспекции ФИО27 и начальником правового отдела инспекции ФИО28 На данном решении ФИО27 и ФИО28 собственноручно учинены подписи, удостоверенные гербовой печатью данного налогового органа.

Налоговый орган, в нарушение нормы п. 3.1 ст. 100 НК России, предпринимателю документы, на основании которых сделаны выводы в акте проверки и в спорном решении инспекции не представил, налогоплательщик об обстоятельствах, отраженных в спорном решении № 58 от 10.12.2015 г. не уведомлялся ни устно, ни письменно до момента получения данного решения, чем нарушил право на защиту, право на представление своих возражений и объяснений. Обществу отказано во вручении выписок банков, налоговых деклараций контрагентов ввиду их отсутствия в налоговом органе.

Пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 Кодекса акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено указанным пунктом.

Согласно пункту 6 статьи 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 2 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. В случае подачи лицом, в отношении которого проводилась налоговая проверка, заявления об ознакомлении с материалами дела налоговый орган обязан ознакомить такое лицо (его представителя) с материалами налоговой проверки и материалами дополнительных мероприятий налогового контроля не позднее двух дней до дня рассмотрения материалов налоговой проверки.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Согласно абзацу 1 пункта 6 статьи 101 Кодекса в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового
правонарушения.

Пунктом 14 статьи 101 Кодекса предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 42 Постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Кодекса», исходя из системного толкования положений статей 101 и 101.4 Кодекса вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля не тем руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, который рассматривал указанные материалы, в том числе возражения соответствующего лица, и непосредственно исследовал все имеющиеся доказательства, также является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения, поскольку в этом случае лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, лишается возможности дать пояснения относительно содержащихся в акте и иных материалах выводов непосредственно тому должностному лицу налогового органа, которое вынесло решение.

Как следует из материалов дела, материалы выездной налоговой проверки, материалы, полученные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, и возражения налогоплательщика рассмотрены заместителем начальника Межрайонной ИФНС России №18 по Ростовской области ФИО27, что подтверждается протоколом № 2 от 10.12.2015 года. По итогам рассмотрения заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 18 по Ростовской области ФИО27 вынесено решение № 58 от 10.12.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, о чем свидетельствует подпись соответствующего должностного лица налогового органа.

Наличие на последней странице решения инспекции подписи ФИО28, замещающего должность начальника правового отдела Межрайонной ИФНС России № 18 по Ростовской области, свидетельствует только о согласовании текста решения с юридической службой налогового органа, что, непосредственно входит в должностные обязанности начальника правового отдела, а не о вынесении решения двумя должностными лицами налогового органа, тем более, что у начальника правового отдела инспекции отсутствуют полномочия на вынесение решений от имени инспекции.

Довод предпринимателя о невручении ему выписок банков, налоговых деклараций контрагентов ввиду их отсутствия в налоговом органе судом не принимается, поскольку как следует из материалов дела предпринимателю с актом проверки не вручены выписки по расчетным счетам контрагентов ООО «ПКФ «СеверСталь» и ООО «Гранд».

При этом, вывод инспекции о неправомерном применении предпринимателем специального налогового режима – ЕНВД, начисление сумм налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц не является следствием анализа выписок по расчетным счетам контрагентов.

В ходе проверки по ООО «ПКФ «СеверСталь» и ООО «Гранд» инспекцией не направлялись запросы в банковские учреждения этих контрагентов, а проведен анализ федерального информационного ресурса по содержащимся в нем сведениям и ранее истребованным выпискам по расчетным счетам ООО «ПКФ «СеверСталь» и ООО «Гранд». Выписки по расчетным счетам этих контрагентов в порядке статьей 93.1 и 86 НК РФ не истребовались и не подлежали вручению предпринимателю.

Как изложено в акте проверки, налоговым органом проведены контрольные мероприятия в порядке статьи 93.1 НК РФ в отношении ООО «ПКФ «СеверСталь», ООО «Агрокомплект», ООО ТеплоТрансСервис» и ООО «Гранд». Копии полученных сопроводительных писем были вручены налогоплательщику вместе с актом проверки.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что в рамках проверки, для установления факта совершения налогоплательщиком налогового правонарушения налоговым органом использованы следующие материалы: выписки по расчетным счетам предпринимателя (КБ «ЛОКО-БАНК» №123 от 08.08.2014 года, Филиала ОАО «Уралсиб» в г. Ростове-на-Дону № 7653 от 18.08.2014г., Филиала № 2 ОАО КБ «Центр-Инвест» № 1 от 21.07.2014г.), материалы встречных проверок ООО «ПКФ «СеверСталь», ООО «Агрокомплект», ООО «ТеплоТрансСервис» и ООО «Гранд», полученные от налоговых органов по месту налогового учета организаций, материалы проведенных допросов свидетелей.

Оспаривая решение управления, предприниматель указала, что УФНС России по Ростовской области в решении установила, что инспекцией допущено нарушение положений п. 14 ст. 101 НК России при начислении налога на доходы физических лиц и признало начисление ФИО26 в размере 1 309 902 руб. несоответствующим Налоговому кодексу РФ. Однако, резолютивная часть решения УФНС России по Ростовской области не содержит выводов об отмене спорного решения инспекции в полном объеме, а содержит выводы о частичной его отмене.

Как следует из решения управления основанием начисления налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц как по акту проверки, так и по решению является факт неправомерного применения налогоплательщиком специального налогового режима – ЕНВД, что привело к исчислению налоговой базы по НДС и доходов по ФИО26 исходя из полученной на расчетный счет предпринимателя выручки за оказанные транспортно-экспедиционные услуги от ООО «ПКФ «СеверСталь», ООО «Агрокомплект», ООО «ТеплоТрансСервис», ООО «Гранд». Единственным отличием при определении налоговых обязательств предпринимателя, отраженным в акте и решении, является применение порядка принятия расходов: в акте применены положения статьи 221 Налогового кодекса РФ (расходы рассчитаны в размере 20% от полученных доходов), в решении – исходя из представленных налогоплательщиком на возражения первичных документов размер расходов рассчитан из соотношения объема доходов, приходящихся на деятельность, осуществляемую в рамках общей системы налогообложения, к доходам, полученным в рамках деятельности, облагаемой ЕНВД.

При вынесении решения налоговым органом учтены доводы налогоплательщика и представленные с возражениями первичные документы при определении размера налоговых обязательств по ФИО26 с учетом расходов, подтвержденных документально, что свидетельствует о применении налоговым органом порядка расчета с учетом ведения предпринимателем двух видов деятельности: ЕНВД и общей системы налогообложения. Протоколом рассмотрения материалов проверки № 2 от 10.12.2015 года подтверждено, что предприниматель лично принимала участие в рассмотрении материалов проверки, материалов, полученных в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, возражений и дополнительно предоставленных документов в подтверждение понесенных затрат. Таким образом, налогоплательщик не был лишен права, предусмотренного статьей 101 Налогового кодекса РФ, непосредственно принимать участие в рассмотрении материалов проверки, представлять какие-либо дополнительные документы и пояснения.

Как установлено управлением, из содержания протокола №2 от 10.12.2015 года не следует, что должностными лицами налогового органа, рассматривавшими материалы проверки и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщику было указано, что налоговым органом по итогам анализа представленных первичных документов, будет применен расчетный метод для определения суммы понесенных расходов по деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения.

При этом, несмотря на не установление при вынесении решения иного состава правонарушения, налоговым органом не произведено ознакомление предпринимателя с проведенным перерасчетом налоговых обязательств в виду представления новых первичных документов и использования метода расчета с разделением понесенных расходов по видам деятельности, облагаемым по разным налоговым режимам. Указанное, по мнению управления, свидетельствует, что предприниматель фактически был лишен права предоставить свои пояснения и возражения по отнесению затрат к разным налоговым режимам и порядку определения процентного соотношения ЕНВД к общей системе налогообложения.

Принимая во внимание, что документы, имеющие значение для расчета налоговых обязательств, в частности, по налогу на доходы физических лиц, были представлены налогоплательщиком только с возражениями по акту проверки и инспекция имела возможность рассмотреть их только в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, и представленные документы имеют отношение только к существу нарушений, которые уже выявлены в ходе выездной налоговой проверки и отражены в акте, то включение в справку по дополнительным мероприятиям налогового контроля порядка расчета налоговых обязательств является обязательным, с целью соблюдения прав налогоплательщика на предоставление пояснений.

В акте выездной налоговой проверки отражено, что налогоплательщик необоснованно уплачивал налоги по специальному налоговому режиму – единый налог на вмененный доход, ввиду не предоставления первичных документов по понесенным расходам налоговым органом в порядке статьи 221 Налогового кодекса РФ размер расходов рассчитан в размере 20% от полученного предпринимателем дохода.

По итогам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений, представленных первичных документов, проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщику вручена справка о проведенных дополнительных мероприятиях, в которой были изложены проведенные налоговым органом контрольные мероприятия по запрошенным и полученным документам от контрагентов предпринимателя. Врученная справка о проведённых дополнительных мероприятиях налогового контроля от 27.10.2015 не содержала выводов о процентном определении расходов в зависимости от отнесения последних к деятельности, облагаемой ЕНВД, и деятельности, облагаемой по общеустановленной системе налогообложения.

При этом, в вынесенном по итогам выездной налоговой проверки решении № 58 от 10.12.2015г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изложен расчет размера расходов в зависимости от процентного соотношения выручки и расходов, относящихся к деятельности, облагаемой ЕНВД, и деятельности, облагаемой по общеустановленной системе налогообложения за 2011 и 2012 годы. На основании приведенного в решении расчета сумма начисленных налоговых обязательств по ФИО26 в сравнении с актом проверки была уменьшена на 32 898 руб.

Пунктом 1 статьи 100 Кодекса определено, что окончание налоговой проверки фиксируется актом налоговой проверки. В соответствии с п. 3 ст. 100 Кодекса в акте должны быть отражены все факты нарушения законодательства о налогах и сборах, выявленные инспекцией в ходе проведения проверки. Из указанных норм законодательства следует, что налоговый орган не вправе указывать в решении те обстоятельства, которые не были им установлены в ходе проверки, не отражены в акте проверки, справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля.

Пленум ВАС РФ в Постановлении №57 от 30.07.2013 г. указал, что решение инспекции отменяется, если нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ) к которым относятся: обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, участвовать в процессе рассмотрения ее материалов; обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Исходя из изложенного, управление пришло к выводу, что предпринимателю не обеспечена возможность предоставления объяснений по приведенному инспекцией в оспариваемом решении расчету налоговых обязательств по ФИО26 за 2011-2012 годы. Приведенный в решении расчет не был отражен налоговым органом ни в акте налоговой проверки, ни в справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, что лишило предпринимателя права представить мотивированное возражение и, соответственно, нарушило его права, предусмотренные статьями 100 и 101 Кодекса, поэтому управление отменило решение инспекции в части доначисления ФИО26 за 2011-2012 годы в сумме 922 879руб.

Относительно налоговых обязательств по НДС, Управлением установлено, что основаниями для начисления, как в акте проверки, так и в решении налогового органа, послужил факт отсутствия у предпринимателя раздельного учета полученной выручки, облагаемой по ЕНВД и по общеустановленной системе налогообложения. Указанное обстоятельство, в порядке п.4 статьи 170 Налогового кодекса РФ, по мнению инспекции, лишило налогоплательщика права на предъявление вычетов, уменьшающих налогооблагаемую базу, в полном объеме. Указанное свидетельствует о том, что в отношении оснований начисления НДС право предоставить пояснения (возражения, собственный расчет) предоставлено налоговым органом в полном объеме и не нарушает прав и законных интересов заявителя в указанной части.

Учитывая, что инспекцией порядок расчета примененных в 2013 году расходов по ФИО26 не был изменен налоговым органом и составил 20% (как и в акте проверки), то Управлением не установлено нарушения прав и законных интересов заявителя при начислении суммы ФИО26 за 2013 год 387 023 руб.

Кроме того, управлением указано, что вывод об оказании предпринимателем транспортно-экспедиционных услуг ООО «Гранд» и ООО «Агрокомплект» сделан инспекцией только на основании наименования назначения платежа, указанного в выписке по движению денежных средств налогоплательщика, то есть без анализа первичных документов, поэтому является необоснованным, и начисление НДС в размере 98 346 рублей не подтверждено достаточными документальными фактами.

Согласно пункту 81 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при рассмотрении жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом не может быть принято решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, пеней, штрафов, не взысканных оспариваемым решением, поскольку иной подход создавал бы налогоплательщику препятствия для свободного волеизъявления в процессе реализации им права на обжалование вынесенного в отношении него решения.

Кроме того, принятие вышестоящим налоговым органом по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика решения о дополнительном взыскании с него указанных сумм фактически означало бы осуществление контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа вне процедуры, определенной пунктом 10 статьи 89 Кодекса.

В то же время вышестоящий налоговый орган вправе дополнить и (или) изменить приведенное в обжалуемом решении правовое обоснование взыскания сумм налогов, пеней, штрафов, исправить арифметические ошибки, опечатки.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу, что при рассмотрении материалов проверки и принятии решений налоговыми органами не допущено нарушений условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, влекущих безусловную отмену решений.

На основании изложенного требование заявителя удовлетворению не подлежит.

В соответствии с п.1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 110,169-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Н.И. Волова