Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения №07/82 от 29.12.2011 в части; о признании незаконным требования №16 от 04.04.2012 в части взыскания НДПИ в сумме 19174521 руб., пени в размере 3802995руб;

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1, по доверенности от 07.06.2012, представитель ФИО2, по доверенности от 07.06.2012, представитель ФИО3;

от Межрайонной ИФНС России по КН по РО: главный специалист –эксперт ФИО4, по доверенности от 11.01.2012, главный госналогинспектор ФИО5, по доверенности от 14.05.2012, главный госналогинспектор ФИО6 по доверенности от 12.01.2012, главный госналогинспектор ФИО7, по доверенности от 23.11.2012;

установил: в открытом судебном заседании рассматривается заявление открытого акционерного общества «Угольная компания «Алмазная» (далее- ОАО «УК «Алмазная», налогоплательщик, заявитель) к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее –налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения №07/82 от 29.12.2011 в части и о незаконным требования №16 от 04.04.2012 в части взыскания НДПИ в сумме 19174521 руб., пени в размере 3802995руб.

В судебном заседании 29.11.2012 в соответствии со статьей 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 05.12.2012 до 14 час. 30 мин., о чем вынесено протокольное определение.

После перерыва 05.12.2012 в 14 час. 30 мин судебное заседание объявлено продолженным.

Представитель заявителя в судебном заседании 13.06.2012 в соответствии со статьей 49 АПК РФ изменил заявленные требования, изложив их в следующей редакции:

«Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области №07/82 от 29.12.2011 года в части доначисления НДС в сумме 1158242 руб., пени по НДС в сумме 192644 руб., штрафа в сумме 14667 руб., а также предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению в размере 165473 руб., НДПИ в размере 5212306 руб., штрафа в размере 926204 руб., пени и штрафа по налогу на прибыль, подлежащего удержанию с доходов иностранных организаций в размере 1814937 руб., и 1065922 руб., соответственно, налога на прибыль в размере 1378445 руб., а также предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17603601руб.

Признать незаконным требование Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области №16 от 04.04.2012 в части взыскания НДПИ в сумме 19037265 руб., пени в размере 3802995руб.» (т.4, л.д.132).

Заявленное изменение судом принято.

В судебном заседании 01.10.2012 заявитель в соответствии со статьей 49 АПК РФ изменил, заявленные требования в части НДС, изложив их в следующей редакции:

«доначисления НДС в сумме 1158242 руб., пени в размере 192644 руб., в части предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в размере 165573руб., в остальной части требования остаются без изменения».(т.6, л.д.60).

Заявленное изменение судом принято.

05.12.2012 представитель заявителя в судебном заседании в соответствии со статьей 49 АПК РФ изменил заявленные требования, в части пени по НДПИ, изложив их в следующей редакции:

«в части доначисления пени по НДПИ соответствующему оспариваемой сумме НДПИ, в остальной части заявленные требования остаются без изменения».

Заявленные изменения судом приняты.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования, полагая, что решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает права налогоплательщика. Одновременно представители общества считают, что инспекцией неправомерно доначислены: налог на прибыль, НДС, НДПИ, а также пени и штраф по налогу на прибыль, подлежащего удержанию с доходов иностранных организаций в оспариваемых суммах. Представители общества считают незаконным требование №16 от 04.04.2012 в оспариваемой части.

Представители налоговой инспекции, заявленные требования не признали, полагая, что решение №07/82 от 29.12.2011 года и требование №16 от 04.04.2012 года являются законными и обоснованными.

Выслушав доводы и пояснение представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

30.06.2011 на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области №07/150 была проведена комплексная выездная проверка правопреемника открытого акционерного общества «Угольная компания «Алмазная» по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, земельного налога, транспортного налога, водного налога, акцизов, сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, налог на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, , единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, правильности исчисления и удержания и своевременности уплаты НДФЛ за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, своевременности предоставления в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и суммах удержанного налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 года.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт №07/78 дсп от 05.12.2011.

26.12.2011 года заявителем в налоговый орган было поданы возражения на акт выездной налоговой проверки.

27.12.2011 года возражения заявителя налоговым органом были рассмотрены, что подтверждено протоколом рассмотрения возражений и материалов выездной налоговой проверки.

29.12.2011 начальник налогового органа на основании акта выездной налоговой проверки от 05.12.2011, принял решение №07/82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 1158242руб., уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета в сумме 165573руб., пени по НДС в сумме 192644 руб., налоговые санкции по НДС в сумме 14667 руб., налог на прибыль в сумме 1378445 руб., уменьшить убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 17603601руб., пени по налогу на прибыль иностранных организаций в сумме 1814937руб., налоговые санкции по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций в сумме 1065922 руб., налог на добычу полезных ископаемых в сумме 24249571 руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 3802995 руб., налоговые санкции по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 926204 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 18877 руб., пени по НДФЛ в сумме 82348руб., налоговые санкции по НДФЛ в сумме 3775руб., ЕСН в сумме 89008 руб., пени по ЕСН в сумме 5438 руб.

Решение налоговой инспекции было обжаловано в Управление ФНС России по Ростовской области.

02.04.2012 заместитель руководителя УФНС России по Ростовской области принял решение №15-14/1025, которым оставлено решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области №07/82 от 29.12.2011 без изменения, жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

04.04.2012 налоговым органом налогоплательщику выставлено требование №16 об уплате налога, сбора, пени штрафа. Данным требованием заявителю предложено уплатить налог на добычу полезных ископаемых в сумме 24249571руб., пени в сумме 3802995руб.

Заявитель считает решение №07/82 от 29.12.2011 года и требование №16 от 04.04.2012 Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области незаконными в оспариваемых частях, и указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела, инспекцией при осуществлении проверки установлено, что заявителем в уточненных налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2009 и 2010 год были учтены суммы налога на добычу полезных ископаемых, исчисленных с расходов, уменьшивших налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 17592851 руб. и за 2010 год в сумме 1581670руб.

При этом инспекцией установлено, что декларации по НДПИ, исчисленные с учетом расходов, учтенных в уточненных декларациях по налогу на прибыль за 2009 и 2010 год фактически не сданы. Таким образом, налоговый орган считает, что заявителем неправомерно учтен в составе прочих расходов налог на добычу полезных ископаемых в 2009 году в сумме 17592851 руб. и в 2010 году в сумме 1581670 руб.

Суд, исследовав документы, пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса.

В силу подпункта 1 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации

датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов)- для расходов в виде сумм налогов (авансовых платежей по налогам), сборов и иных обязательных платежей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика: суммы налогов, сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, заявителем в проверяемом периоде исчислял НДПИ исходя из расчетной стоимости добытого полезного ископаемого, при этом расходы на проведение горно-подготовительных работ увеличили налогооблагаемую базу по НДПИ за 2009 и 2010 годы.

Обществом был пересчитан НДПИ за 2009 и 2010 годы с учетом расходов на проведение горно-подготовительных работ, что подтверждается бухгалтерской справкой и обществом был включен начисленный НДПИ в состав прочих расходов в уточненных налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2009 и 2010 годы.

Судом установлено, что заявителем бухгалтерская справка за июнь 2011 была представлена инспекции вместе с возражениями, а также аналитические регистры налогового учета, и в расшифровках сумм уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль.

Судом установлено, что инспекция в ходе выездной налоговой проверки не приняла расходы в виде начисленного НДПИ считая, что данный налог не исчислен, так как декларации по НДПИ не поданы в инспекцию.

Вместе с тем из материалов дела следует, что 31.01.2012 уточненные налоговые декларации по НДПИ за 2009 и 2010 год были представлены обществом в налоговый орган.

Налоговым органом фактически не оспаривается сумма расходов в виде начисленного НДПИ за 2009 год в сумме 17592851 и за 2010 в сумме 1581670руб.

Довод налоговой инспекции о том, что заявитель должен был самостоятельно подать уточненные декларации по НДПИ, судом отклоняется, так как размер доначислений налогов по результатам выездной налоговой проверки должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика по налогу на прибыль, которые определяются на основании всех положений главы 25 Кодекса.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что инспекцией неправомерно уменьшен убыток за 2009 год в сумме 17603601 руб. и доначислен налог на прибыль за 2010 год в сумме 316300руб.

Как следует из материалов дела, 28.01.2010 между ОАО «Угольная компания «Алмазная» и ООО «Технолизинг» было принято решение о создании ЗАО «Шахта «Гуковская», регистрация указанного юридического лица была осуществлена 05.02.2010 года. В качестве вклада в уставной капитал общества были переданы объекты недвижимого и движимого имущества, которые в соответствии с положениями статьи 2 Закона от 21.07.1998 №116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» относятся к опасным производственным объектам.

На момент передачи имущества в уплату уставного капитала, а именно 01.03.2010 года ОАО «Шахта «Гуковская» не заключила прямые договоры на энергоснабжение опасных производственных объектов.

В целях осуществления жизнеобеспечения производственных объектов ЗАО «Шахта «Гуковская» заключила с заявителем договор №3172 от 01.03.2010 на оказание услуг по обеспечению непрерывной работы вентиляторных установок, работы водоотливных установок ежесуточное обследование горных выработок, охрана поверхностного технологического комплекса и иные услуги, перечисленные в Приложении №1 к договору.

Данные услуги оказывались один месяц в период с 01.03.2010 по 31.03.2010 года, стоимость услуг составила: 9617943,37руб.

По результатам оказания услуг сторонами был подписан акт оказанных услуг от 31.03.2010 года. Заявителем по результатам исполнения услуг по указанному договору был получен доход в размере 9617943,37руб., который был включен обществом в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и нашел отражение в регистрах налогового учета. Заявителем расходы на электроэнергию в сумме 5310725,02 руб. были отнесены в расходы общества.

Данные расходы инспекция не приняла, считая, что общество не имело согласия энергоснабжающей организации, а также общество не имеет подтверждающих документов, затраты использованы не в деятельности заявителя.

Учитывая вышеизложенное, налоговым органом неприняты расходы общества в сумме 5310725,02руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 1062145руб.

Суд, исследовав представленные документы, доказательства, заслушав представителей сторон, пришел к выводу, что налоговым органом незаконно доначислен налог на прибыль в сумме 1062145руб. по следующим основаниям.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 №320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 №3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Вместе с тем, налоговый орган не оспаривает реальность понесенных обществом расходов.

Таким образом, суд пришел к выводу, что инспекцией незаконно доначислен налог на прибыль в сумме 1062145руб.

В ходе проверки установлено, что налогоплательщиком неправомерно заявлен налоговый вычет по счету-фактуре №81 от 31.03.2010 года, выставленному ЗАО «Центральная энергосбытовая организация» по шахте «Гуковская» в сумме 956335,86руб., а также по счету-фактуре №ГФ001313 от 31.03.2010, выставленному ОАО «Донская водная компания» по шахте «Гуковская» в сумме 67656,71руб.

Налоговый орган считает, что так как акт приема-передачи имущества в оплату акций ЗАО «Шахта «Гуковская» подписан 01.03.2010 года затраты по обеспечению жизнедеятельности являются затратами ЗАО «Шахты «Гуковская» и налог на добавленную стоимость не может быть предъявлен к вычету заявителем.

Суд, исследовав представленные документы, пришел к выводу, что требования общества подлежат удовлетворению в части налога на добавленную стоимость в сумме 956335,86 руб. по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с главой 21 Кодекса.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур регламентирован статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

Из материалов дела следует, что фактически заявитель перевыставил счет-фактуру на электроэнергию ЗАО «Шахта «Гуковская» в составе услуг оказанных данной организации, следовательно, налог на добавленную стоимость в бюджет перечислен. Кроме того, необходимо учесть, что данная мера была вынужденной и услуги оказывались в течении одного месяца до заключения договора с энергоснабжающей организацией.

Вместе с тем, суд считает, что налоговым органом правомерно доначислен НДС в сумме 67656,71руб. за услуги по водоснабжению по ЗАО «Шахта Гуковская», так как данная услуга не была включена в перечень услуг оказанных ЗАО «Шахта Гуковская» и оказанные услуги не были включены в счет-фактуру выставленную за оказанные услуги по договору №3172 от 01.03.2010.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что налоговым органом неправомерно доначислен НДС в сумме 956335,86 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Как следует из материалов дела, 19.12.2008 года между заявителем и ОАО «Русский Уголь» был заключен агентский договор в соответствии с которым агент принял на себя обязательства за обусловленное договором вознаграждение совершать действия направленные на поиск покупателей и заключать договоры на реализацию лома цветных и черных металлов, принадлежащих заявителю.

При осуществлении проверки установлено, что общество НДС уплаченный агенту в составе агентского вознаграждения заявителем принимал к налоговому вычету в полном объеме на основании статьи 170 Налогового кодекса.

Налоговый орган считает, что в нарушение подпункта 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса и подпункта 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса неправомерно принята в налоговому вычету сумма налога на добавленную стоимость предъявленная ОАО «КУ «Алмазная» за приобретенные услуги по реализации лома цветных и черных металлов, которые связаны с операциями по реализации товаров, не подлежащих налогообложению в соответствии с подпунктом 25 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации. В результате данного нарушения налоговым органом доначислен НДС в сумме 299820руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу, что налоговым органом незаконно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 299820руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса), и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи, включаются в состав налоговых вычетов по названному налогу (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

В случае использования приобретенных товаров (работ, услуг) для операций, в отношении которых налог на добавленную стоимость не исчисляется по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 170 Кодекса, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику, включаются в стоимость приобретенных товаров (работ, услуг) и списываются в расходы по налогу на прибыль.

Налогоплательщики, осуществляющие как облагаемые, так и освобожденные от обложения налогом на добавленную стоимость операции, учитывают суммы предъявленного налога на добавленную стоимость в следующем порядке: включают суммы налога в состав налоговых вычетов по этому налогу и учитывают в стоимости реализованных товаров (работ, услуг) соответствующие суммы налога в той пропорции, в которой приобретенные товары (работы, услуги) используются в операциях, облагаемых налогом на добавленную стоимость и освобожденных от обложения названным налогом (пункт 4 статьи 170 Кодекса).

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат обложению данным налогом (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период (абзац пятый пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса).

В этих целях на налогоплательщиков возложены обязанности по ведению раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и освобожденных от налогообложения операций. При отсутствии у них раздельного учета суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежат и в расходы по налогу на прибыль не включаются (абзацы седьмой и восьмой пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса).

Согласно абзацу девятому пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса налогоплательщики имеют право не применять положения названного пункта к тем налоговым периодам, в которых доля расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат налоговому вычету в соответствии с порядком, определенным статьей 172 Налогового Кодекса.

Налоговый кодекс предусматривает возможность предоставления налоговых преимуществ отдельным категориям налогоплательщиков по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налоги либо уплачивать их в меньшем размере.

Из системного анализа статьи 170 Кодекса усматривается, что вопросам налогового учета посвящены содержащиеся в ней положения в том значении, в котором они решают вопрос отнесения сумм налога на добавленную стоимость к налоговым вычетам по данному налогу либо к расходам по налогу на прибыль.

В этом смысле абзац десятый пункта 4 статьи 170 предоставляет налогоплательщикам возможность отказаться от избыточного учета показателей, которые недостаточно существенны для целей исчисления налога на добавленную стоимость. Несущественными (не представляющими интереса для целей налогообложения) признаны показатели расходов, имеющие отношение к операциям, освобожденным от налогообложения, не превышающие пяти процентов от всех расходов налогоплательщиков.

Предоставление преимуществ, связанных исключительно с налоговым учетом сумм налога на добавленную стоимость, лишь хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность в сфере производства товаров (работ, услуг), не дает экономического эффекта в виде уменьшения налогового бремени, поскольку объект обложения этим налогом возникает при реализации товаров (работ, услуг), а не в процессе производства продукции (выполнения работ, оказания услуг), для осуществления которых приобретаются сырье, материалы, средства производства, работы и услуги сторонних организаций.

Данный вывод следует из положений статьи 3 Кодекса, согласно которой налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Указанная цель (предоставление преимуществ) достигается путем освобождения от налогообложения операций по реализации (передаче) товаров (работ, услуг), основных средств и нематериальных активов, имущественных прав.

Таким образом, право, предоставленное абзацем девятым пункта 4 статьи 170 Кодекса, распространяется на всех плательщиков налога на добавленную стоимость независимо от видов осуществляемой ими экономической деятельности.

Утверждение общества о том, что доля общехозяйственных расходов, относящаяся к операциям, не подлежащим обложению налогом на добавленную стоимость, не превышает 5 процентов общей величины его совокупных расходов, инспекцией не опровергнуто.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что налоговым органом неправомерно доначислен НДС в сумме 299820руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Данная правовая позиция суда подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2012 №2676/12.

Судом установлено, что налоговым органом при расчете доначисленного налога на добавленную стоимость допущена арифметическая ошибка за счет округления и составила: 2,43руб., что повлекло незаконность оспариваемого решения на указанную сумму.

Налоговым органом в ходе проверки установлены нарушения статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с неудержанием налога с доходов иностранных организаций. В результате указанного нарушения доначислены пени в сумме 1814937руб., и налоговые санкции в сумме 1065922руб.

При осуществлении проверки установлено, что за 2008 год обществом представлена - справка, выданная Торговым Реестром кантона Цюрих о том, что Nordkap Bank AG внесен в Торговый Реестр кантона Цюрих с 27 декабря 1983 года. Дата справки 09 апреля 2008 года. Дата, проставленная, на апостиле- 16 апреля 2008 года.

За 2009 год представлено свидетельство налогового резидента, выданное Центральной канцелярией по учету документации Вычислительного центра Кантонального налогового управления гор. Цюриха, подписанное секретарем канцелярии Урсом Келлером 26 августа 2009 года. Дата, проставленная на апостиле -3 сентября 2009 года.

За 2010 год представлено свидетельство налогового резидента, выданное Центральной канцелярией по учету документации Вычислительного центра Кантонального налогового управления гор. Цюриха, подписанное секретарем канцелярии Урсом Келлером 21 мая 2010 года. Дата, проставленная на апостиле - 25 мая 2010 года.

Исследовав представленные документы, суд пришел к выводу, что инспекцией правомерно доначислены пени сумме 1814937руб., и налоговые санкции в сумме 1065922руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организации или организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса, в валюте выплаты дохода.

В силу пункта 3 подпункта 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской организации в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам (или не облагаются налогом в РФ), исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам (или не облагаются налогом) при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса.

В соответствии с названной нормой при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующей вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом, указанным в международном договоре соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения в РФ, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, выплаченный ОАО «УК «Алмазная» по долговым обязательствам Nordkap Bank AG (Швейцария) за 2008 год, с января по август 2009 года и января по май 2010 года следует исчислять по ставке, предусмотренной подпунктом 2 пункта 2 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации -20%.

В нарушение пункта 1, 3 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса, предприятием были исчислены и удержаны суммы налога при выплате доходов Nordkap Bank AG (Швейцария) по ставке 5%, а следовало исчислить налог по ставке, предусмотренной подпунктом 2 пункта 2 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации - 20%.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение налоговой инспекции в части начисления пеней в сумме 1814937руб., и налоговые санкции в сумме 1065922руб. на основании статьи 123 Налогового кодекса является законным.

Налоговым органом в ходе проверки установлено занижение налогооблагаемой базы по НДПИ в сумме 2559544руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Данное доначисление инспекцией осуществлено связи с увеличением базы по НДПИ на стоимость расходов по сортировке рядового угля. По мнению инспекции технологическим процессом добычи угля, являющегося единым и неразрывным комплексом и расходы, связанные с обеспечением работы оборудования, выполняющего отдельные технологические процессы с добытым углем после его поступления из приемного бункера, подлежат включению в расчетную стоимость добытого полезного ископаемого.

Исследовав представленные документы и доказательства, суд пришел к выводу, что налоговым органом неправомерно доначислен НДПИ в сумме 25559544руб., соответствующие пени и налоговые санкции по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статей 338, 340 Кодекса налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как произведение количества добытого полезного ископаемого, определяемого в соответствии со статьей 339 Кодекса, и стоимости единицы добытого полезного ископаемого.

Пунктом 1 статьи 337 Кодекса определено, что для целей налогообложения полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов, потерь) минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Из разъяснения, данного в совместном письме Государственной налоговой службы Российской Федерации и Министерства финансов Российской Федерации от 21.03.1996

№ПВ-6-04/200; 07-09-02, следует, что к первому товарному продукту рекомендуется относить, в частности, минеральное сырье, прошедшее первичную обработку.

В соответствии со статьей 337 Кодекса не может быть признана полезным ископаемым продукция, полученная при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющаяся продукцией обрабатывающей промышленности.

В связи с этим суд пришел к выводу о том, что объект обложения НДПИ возникает, когда недропользователь извлекает из недр минеральное сырье, по своему качеству соответствующее государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Из материалов дела следует, что технологический процесс добычи угля у заявителя заканчивается подъемом добытого рядового угля на поверхность. Добытый рядовой уголь - принятое к учету количество рядового угля, выданного на поверхность из шахты.

Согласно инструкции по учету добычи и переработке рядового угля, представленной в ходе проверки, указано, что точка приемки выданного из шахты рядового угля – разгрузочный бункер главного ствола шахты, там же осуществляется первичный оперативный учет количества добытого рядового угля.

Далее уголь поступает на переработку на инерционный грохот и разделяется на две фракции: мелкую с крупностью кусков 6-100мми крупную более 100мм.

Суд, исследовав представленные документы, пришел к выводу, что рядовой уголь выданный на поверхность и разгруженный в приемный бункер главного ствола является добытым полезным ископаемым и объектом налогообложения по НДПИ.

Впоследствии в отношении добытого рядового угля общество производит рассортировку, в соответствии с ГОСТом 17321-71 "Уголь. Обогащение" и обозначает грохочение для получения товарных классов угля.

При указанных обстоятельствах и с учетом изложенных норм права арбитражный суд пришел к выводу что, налоговые органом незаконно доначислен НДПИ в сумме 2559544руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Таким образом, решение инспекции от 29.12.2011 №07/82 в части доначисления обществу налога на добычу полезных ископаемых в размере 2559544 руб., соответствующих сумм пени и штрафных санкций является незаконным.

Утверждения заявителя о том, что налоговым органом в сумму доначисленного НДПИ включена сумма исчисленного в завышенных размерах НДПИ в размере 2652762руб., не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Таким образом, суд пришел к выводу, что требования заявителя в части доначисления НДПИ в сумме 2652762руб., не подлежат удовлетворению.

Пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанного решения или оспариваемого действия (бездействия) возложена на орган, принявший акт, и совершивший действие (бездействие).

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что требования заявителя о признании незаконным решения подлежат удовлетворению в части.

Как следует из материалов дела по результатам выездной налоговой проверки в соответствии со статьями 69 и 70 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику было выставлено требование №16 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 04.04.2012.

Заявитель оспаривает предложение налоговой инспекции уплатить налог на добычу полезных ископаемых в сумме 19037265 руб. и пени в сумме 3802995 руб.

Судом установлено, что по результатам проверки налогоплательщиком были поданы в налоговый орган заявления о проведении зачетов, а также уплата НДПИ платежными поручениями №4718 от 30.12.2011 и №4707 от 30.12.2011 года.(т.3,л.д.34-35).

Налоговым органом были осуществлены зачеты о чем налоговый орган направил извещения о принятых зачетах налогоплательщику. (т.3,л.д.33.36).

Представители заявителя в судебном заседании сообщили, что налоговым органом им было рекомендовано представить в налоговый орган уточненные декларации по НДПИ с указанием сумм доначисленных по результатам выездной налоговой проверки, а также подать заявление о зачете переплаты НДПИ по текущим платежам (уточненным декларациям по НДПИ).

В результате налоговым органом в лицевой карточке налогоплательщика дважды осуществлено доначисление НДПИ по результатам проверки и по представлению уточненных налоговых деклараций.

Вместе с тем судом установлено, что фактически имеющаяся задолженность по НДПИ в сумме 19037265руб. и пени в сумме 3802995руб. уплачены в бюджет произведенным зачетом в сумме 14214761руб. и уплатой налога по вышеуказанным платежным поручениям.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что требования заявителя в части признания незаконным требования Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №16 от 04.04.2012 подлежат удовлетворению.

Расходы по госпошлине в сумме 6000 руб.(4000руб.+2000руб.-обеспечительные меры) в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подлежат отнесению на Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области учетом уплаты по платежным поручениям №1135 от 13.04.2012, №1334 от 13.04.2012, №1137 от 13.04.2012.

Руководствуясь статьями 110, 167-170,176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области №07/82 от 29.12.2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 1378445 руб., предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17603601руб., НДПИ в сумме 2559544 руб., соответствующие пени и соответствующие налоговые санкции, НДС в части доначисления в сумме 1158242 руб.,

в части уменьшения предъявленного НДС к возмещению из бюджета в сумме 97916,29руб., соответствующих пени и налоговых санкций по НДС как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части заявленных требований отказать.

Признать незаконным требование Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области №16 от 04.04.2012 года в части предложения уплатить НДПИ в сумме 19037265 руб., пени в сумме 3802995 как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества «Угольная компания «Алмазная» (ОГРН <***>; 6144010441) расходы по государственной пошлине в сумме 6000руб., уплаченные платежными поручениями №1135 от 13.04.2012, №1334 от 13.04.2012, №1137 от 13.04.2012.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья И.Б. Ширинская