Гражданский кодекс часть 1

установил: ООО «Трейд Моторс» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконными решений Управлению ФНС России по Ростовской области (далее – налоговый орган) от 26.02.2008 № 02 и № 03 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и обязании Управления ФНС России по Ростовской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Общество заявило ходатайство о восстановлении срока для обжалований решений, однако, судом установлено, что трехмесячный срок не нарушен, поскольку оспариваемые решения от 26.02.2008 № 02 и № 03 утверждены решением ФНС России от 18.09.08.

По ходатайству налогового органа для представления дополнительных доказательств по делу в судебном заседании объявлялся перерыв до 22.01.2009. После окончания срока перерыва судебное заседание было продолжено.

Заявитель в заседании поддержал заявленное требование, полагает, что не соответствует действительности утверждение налогового органа о том, что общество в нарушение статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль на расходы, уменьшающие доходы отнесло экономически необоснованные расходы, в результате чего обществом была получена необоснованная налоговая выгода, при этом в акте отсутствуют сведения о размере налоговой выгоды. Налоговым органом не были проведены встречные проверки ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» с целью проверки фактического выполнения ими услуг, оказанных обществу. Экономическая обоснованность расходов общества подтверждается эффективностью деятельности агентов и прямой зависимостью между оказанием услуг и ростом продаж автомобилей и ростом валовой выручки. Факт оказания услуг и их стоимость подтверждается расчетом стоимости вознаграждения, актами оказанных услуг и отчетами агентов. В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган исследовал только документы, изъятые правоохранительными органами без самостоятельного проведения мероприятий налогового контроля, основываясь на материалах, полученных у правоохранительных органов, При этом в акте выездной налоговой проверки не отражено, кем представлены исследовавшиеся документы, а также, какие именно документы исследовались. Кроме того, сотрудники УФНС незаконно, в нарушение ст.90 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки использовали объяснения менеджеров отдела продаж, директора общества, заместителя, главного бухгалтера, допросы покупателей автомобилей, проведенные в ходе следственных действий в рамках расследования уголовного дела. Факт участия в проверке представителя ОЗК и ООРД УНП ГУВД по Ростовской области и проведение выездной проверки по месту производства предварительного следствия не разъясняет, при каких обстоятельствах налоговым органом получены копии материалов уголовного дела. Налоговый орган в нарушение порядка, установленного ст.93.1 НК РФ истребовали документы и информацию, касающуюся деятельности проверяемого налогоплательщика, что в соответствии с положениями п.12 ст.101.4 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа, поскольку данное нарушение процедуры привело к принятию неправильного решения. Проверяющими исследовались не все документы.

Налоговый орган в письменном отзыве и в заседании суда заявленное требование отклонил, полагает, что при проведении проверки процессуальные нормы НК РФ нарушены не были. В ходе проведения проверок, проверяющим было выставлено требование о представлении документов от 11.10.07 № 16.03-16/@2955-1, которое вручено главному бухгалтеру ФИО5 Относительно довода о незаконном участии в налоговых проверках сотрудника органов внутренних дел и проведения проверок по адресу органа внутренних дел, Управлением был дан ответ от 26.10.07 № 16.03-45/3040@ на соответствующий запрос ООО «Трейд Моторс» от 11.10.07. Что касается места проведения проверки, то обстоятельством, послужившим для указанного действия и нашедшим отражение в п. 1.1. Акта повторной выездной налоговой проверки № 30, Акта выездной налоговой проверки № 31, явилась необходимость исследования первичной бухгалтерской и налоговой документации, изъятой сотрудниками органов внутренних дел в рамках проводимых ими процессуальных действий. Проведение встречных проверок является правом налогового органа, а не обязанностью, которым в частности пользуются налоговые органы при проведении проверок обоснованности применения налогоплательщиками льгот, заявленных вычетов, в целях установления реальности хозяйственных операций и уплаты соответствующих налогов. При сопоставлении агентских договоров, отчетов «Агентов» и товарных накладных общества установлено, что все автомобили общества должны были быть реализованы только с помощью услуг двух агентов, в штате которых никакие сотрудники не числятся (согласно сведениям, представленным налоговыми и пенсионными органами), а единственным представителем является директор и учредитель в одном лице ФИО6

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

Общество состоит на налоговом учете в ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону.

На основании решений заместителя руководителя Управления ФНС РФ по Ростовской области от 11.10.2007 г. № 275, от 12.11.2007 № 309 проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль, за период с 01.01.2004 по 01.07.2006.

На основании решений заместителя руководителя Управления ФНС РФ по Ростовской области от 11.10.2007 г. № 276, от 12.2007 № 308 проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе налога на прибыль, за период с 01.01.2006 по 01.01.2007.

Повторные выездные налоговые проверки проведены в порядке контроля за деятельностью ИФНС РФ по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону.

Место проведения проверок являлась следственная часть следственного Управления при УВД г. Ростова-на-Дону в связи с возбуждением уголовного дела № 200772710 и изъятием документов налогоплательщика.

Фактически в проверяемом периоде общество осуществляло оптовую и розничную торговлю автотранспортными средствами; техническое обслуживание и ремонт легковых автомобилей и прочих автотранспортных средств; оптовую и розничную торговлю автомобильными деталями, узлами и принадлежностями.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса РФ общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль с уплатой ежемесячных авансовых платежей по деятельности, связанной с реализацией автомобилей «Тойота». Согласно принятой учетной политике доходы и расходы для целей исчисления налога на прибыль определялись по методу начисления.

Проверкой, за период с 01.01.2004 по 01.01.2006. установлено, что обществом в нарушение ст. 252 Налогового кодекса в целях исчисления налога на прибыль на расходы, уменьшающие доходы отнесены экономически необоснованные расходы. Налогоплательщик уменьшил размер налоговой обязанности вследствие необоснованного уменьшения налоговой базы, в результате чего им была получена необоснованная налоговая выгода. Установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

В июле 2004 г. общество в лице и.о. директора ФИО7 заключило агентский договор № 2 от 15.07.2004 с ООО «Донгазстрой» в лице ФИО6. Аналогичный договор № 3 от 15.07.2004 г. был заключен с ООО «Донгазстрой-1. Расходы, связанные с выплатой агентского вознаграждения по указанным договорам в соответствии с отчетами агента в бухгалтерском учете относились на счет 44.1.1- издержки обращения, не облагаемые ЕНВД, и учитывались для целей налогообложения прибыли. Сумма вознаграждения определялась в процентном отношении от продажной цены. На основании отчетов агентов на расходы отнесено агентское вознаграждение ООО «Донгазстрой» в 2004 г. в сумме 8 000 030 руб., в 2005 - 33 009 940 руб.; ООО «Донгазстрой-1» в 2004 г. - в сумме 13 408 516 руб., в 2005 – в сумме 27 333 251 руб. Отчеты агента подписаны ФИО6 Согласно отчетам агенты производил реализацию автомобилей. Отпуск автомобилей в адрес ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» для дальнейшей реализации покупателям отсутствовал и выручка от указанных агентов не поступала. Наименование реализованных автомобилей по отчетам агента соответствует реализации автомобилей (товарным накладным) за соответствующие месяцы проверяемого периода (2004,2005 г.г.) обществом.

Общество, ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» по отношению друг к другу являются взаимозависимыми, поскольку единственным учредителем (участником) этих организаций является ФИО6. Он же, одновременно, является и директором учрежденных им организаций.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Донгазстрой» свидетельствует об отсутствии какой либо деятельности, направленной на получение дохода.

Поступившие на расчетные счета агентское вознаграждение от общества направлялось на дивиденды ФИО6, на уплату единого налога и налога на доходы физических лиц с дивидендов.

ИФНС по Кировскому району письмом от 12.04.2007 № 16016/2-2114 дсп, ИФНС по Октябрьскому району письмом от 23.04.2007 № 4093 сообщили о том, что ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» отчетность по форме 2-НДФЛ, начисленного сотрудникам за 2004-2006 годы не представляли. Отделение Пенсионного фонда РФ по Ростовской области письмом от 01.06.2007 № ООПУ-17/435 сообщило, что работодатели ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» сведения, составляющие пенсионные права работников (данные о страховом стаже, начисленных и уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование) за 2004-2006 г. не представляли. Управление Федеральной регистрационной службы по Ростовской области представило выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимого имущества № 01/324/2007-206 от 01.06.2007, согласно которой правообладателем имущества (жилой дом) по адресу ул. Малюгиной 297 (адрес регистрации ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1») является ФИО8.

Налоговый орган пришел к выводу об отсутствии в организациях сотрудников и производственной базы для осуществления деятельности по оказанию услуг по поиску и привлечению покупателей автомобилей «Тойота».

В нарушение ст. 252 Налогового кодекса в целях исчисления налога на прибыль на расходы, уменьшающие доходы обществом отнесены экономически необоснованные расходы, в результате чего налогооблагаемая прибыль необоснованно занижена за 2004 год на 21 408 546 руб., за 2005 г. на 60 343 091 рублей. В результате, занижен налог на прибыль за 2004 г. на 5 138 051,04 руб. и за 2005 г. на 14 482 341.84 руб.

Результаты проверки за период с 01.01.2004 по 01.01.2006 изложены в акте повторной выездной налоговой проверки от 16.01.2008 № 30 (т.1, л.д. 53-67).

Проверкой, за период с 01.01.2006 по 01.07.2007. установлено, что по агентским договорам № 2 от 15.07.2004, заключенному с ООО «Донгазстрой», и № 3 от 15.07.2004 г., заключеному с ООО «Донгазстрой-1, перечислено агентское вознаграждение ООО «Донгазстрой» в сумме 97 117 294,81руб., ООО «Донгазстрой-1» - в сумме 45 738 710,28 руб. Согласно отчетам агенты производили реализацию автомобилей. Сумма вознаграждения определялась в процентном отношении от продажной цены. Отпуск автомобилей в адрес ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» для дальнейшей реализации покупателям отсутствовал и выручка от указанных агентов не поступала. Наименование реализованных автомобилей по отчетам агента соответствует реализации автомобилей (товарным накладным) за соответствующие месяцы проверяемого периода (2006 г.) обществом. Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Донгазстрой» свидетельствует об отсутствии какой либо деятельности, направленной на получение дохода. Поступившие на расчетные счета агентское вознаграждение от общества направлялось на дивиденды ФИО6, на уплату единого налога и налога на доходы физических лиц с дивидендов. ИФНС по Кировскому району письмом от 12.04.2007 № 16016/2-2114 дсп, ИФНС по Октябрьскому району письмом от 23.04.2007 № 4093 сообщили о том, что организации ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» отчетность по форме 2-НДФЛ, начисленного сотрудникам за 2006 годы не представляли. Отделение Пенсионного фонда РФ по Ростовской области письмом от 01.06.2007 № ООПУ-17/435 сообщило, что работодатели ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» сведения, составляющие пенсионные права работников (данные о страховом стаже, начисленных и уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование) за 2006 г. не представляли. Управление Федеральной регистрационной службы по Ростовской области представило выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о правах отдельного лица на имеющиеся у него объекты недвижимого имущества № 01/324/2007-206 от 01.06.2007, согласно которой правообладателем имущества (жилой дом) по адресу ул. Малюгиной 297 (адрес регистрации ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1») является ФИО8. Налоговый орган пришел к выводу об отсутствии в организациях сотрудников и производственной базы для осуществления деятельности по оказанию услуг по поиску и привлечению покупателей автомобилей «Тойота». В нарушение ст. 252 Налогового кодекса в целях исчисления налога на прибыль на расходы, уменьшающие доходы, обществом отнесены экономически необоснованные расходы, в результате чего занижена налогооблагаемая прибыль за 2006 год на 144 311 742,84 рублей. В результате занижен налог на прибыль за 2006 год на сумму 34 634 818, 28 руб.

Результаты проверки за период с 01.01.2006 по 01.01.2007 изложены в акте повторной выездной налоговой проверки от 16.01.08 № 31 (т.1, л.д. 68-84).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки не согласилось, и представило в налоговый орган возражения от 04.02.2008 № 31 (т.5,л.д.134 ) и дополнения к возражениям от 19.02.2008 (т.5,л.д. 128,129).

Рассмотрев акт повторной выездной налоговой проверки от 16.01.2008 г. № 30, возражения от 04.02.2008, а также дополнения к возражениям, представленные 19.02.2008, заместитель руководителя управления принял решение от 25.02.2008 № 2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым за неуплату налога на прибыль в 2004 и 2005 гг привлек общество к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 3 872 012,81 руб., обществу предложено уплатить налог на прибыль – в сумме 19 620 392,88 руб., пеню по налогу на прибыль в сумме 5 161 869.92 руб.(т.1, л.д 14-28).

Рассмотрев акт повторной выездной налоговой проверки от 16.01.2008 г. № 31, возражения от 04.02.2008, заместитель руководителя управления принял решение от 26.02.2008 № 3 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым за неуплату налога на прибыль в 2006 г. привлек общество к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 6 926 963,66 руб., обществу предложено уплатить налог на прибыль – в сумме 34 634 818,82 руб., пеню по налогу на прибыль в сумме 3 351 107.84 руб.(т.1, л.д 29-42).

Налогоплательщик с решениями налогового органа не согласился и обжаловал в Федеральную налоговую службу Российской Федерации.

Решением от 18.09.2008 № 3-8-18/1161 Федеральная налоговая служба Российской Федерации оставила решения от 26.02.2008 № 2 и № 3 без изменения.

Налогоплательщик с решениями налогового органа не согласился и оспорил в арбитражный суд.

Требования общества являются не обоснованными в виду следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Налоговый орган признал не правомерным отнесение на расходы агентского вознаграждения ООО «Донгазстрой» в 2004 г. в сумме 8 000 030 руб., в 2005 – в сумме 33 009 940 руб., в 2006 г. – в сумме 97 117 294,81 руб. ; ООО «Донгазстрой-1» в 2004 г. - в сумме 13 408 516 руб., в 2005 – в сумме 27 333 251 руб., в 2006 г. - в сумме 45 738 710,28 руб., как экономически необоснованного.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 4.06.07 № 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации" нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года N 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Обществом в качестве доказательств правомерности отнесения к расходам стоимости оказанных налогоплательщику агентских услуг, представлены договоры заключенные с ООО «Донгазстрой» от 15.07.2004 № 2 (т.3.л.д. 119,120); с ООО «Донгазстрой-1» от 15.07.2004 № 3 (т.3, л.д. 54,55), дополнительное соглашение от 30.09.04 к агентскому договору № 3 от 15.07.04(т.3, л.д. 121); заявки агентов на приобретение автомашин, отчеты агентов, расчеты вознаграждения, акты выполненных работ.

Налоговым органом отнесение на расходы стоимости агентских услуг ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» и уменьшение налогооблагаемой прибыли признано необоснованной налоговой выгодой.

Согласно положениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.06 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как установлено налоговым органом общество, ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» по отношению друг к другу являются взаимозависимыми, поскольку единственным учредителем (участником) этих организаций является ФИО6. Он же, одновременно, является и директором учрежденных им организаций.

Налоговым органом установлено, что в 2004-2006 гг в ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» кроме директора ФИО6 никто не работал. Указанное обстоятельство подтверждается сообщениями ИФНС по Кировскому району от 30.04.2007 № 16-16/2-2114 дсп, (т.13,л.д. 18), ИФНС по Октябрьскому району от 23.04.2007 № 4093(т.13,л.д. 20) о том, что ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» отчетность по форме 2-НДФЛ за 2004-2006 годы не представляли, налог на доходы физических лиц уплачен только с дивидендов; сообщением Отделения Пенсионного фонда РФ по Ростовской области от 01.06.2007 № ООПУ-17/435 о том, что работодатели ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» сведения, составляющие пенсионные права работников (данные о страховом стаже, начисленных и уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование) за 2004-2006 г. не представляли (т.13,л.д. 22,23); сообщением директора общества ФИО6 в возражениях на акты повторных выездных проверок от 04.02.2008 № 31 (т.5,л.д.134 ) о том, что в проверяемом периоде агентскую деятельность по реализации автомобилей «Тойота» осуществлял лично он, как агент от посреднических предприятий и получал в качестве вознаграждения дивиденды после уплаты НДФЛ, сообщением начальника отделения СЧ СУ при УВД по г.Ростову-на-Дону от 14.01.2009 № Г10/170 о том, что согласно материалам уголовного дела установлено, что в ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» никто, кроме ФИО6, который являлся директором данных организаций с 2001г., не работал (т.41,л.д.40-67).

Судом не принимается довод общества о том, что ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» на основании дополнительных соглашений к агентским договорам от 15.07.2004 г. № 2 и № 3 выполняли функции отдела снабжения общества. В качестве доказательства обществом 24.11.2008 представлено дополнительное соглашение от 30.09.04 к агентскому договору № 3 от 15.07.04 (т.3, л.д. 121), которое ранее обществом не представлялось ни в следственные, ни в налоговые органы. ФИО6, являясь директором общества, не мог выполнять одновременно в качестве представителя ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» функции отдела снабжения общества.

Судом не принимаются в качестве доказательства наличия сотрудников в ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» представленные обществом трудовые контракты и приказы о приеме на работу по совместительству, ведомости по выплате заработной платы, приходные и расходные кассовые ордера, кассовую книгу (т.39, л.д. 1-135), поскольку указанные документы ни в следственные, ни в налоговые органы не представлялись и противоречат сообщениям ИФНС по Кировскому району от 30.04.2007 № 16-16/2-2114 дсп, (т.13,л.д. 18), ИФНС по Октябрьскому району от 23.04.2007 № 4093(т.13,л.д. 20), Отделения Пенсионного фонда РФ по Ростовской области от 01.06.2007 № ООПУ-17/435, директора общества ФИО6 в возражениях на акты повторных выездных проверок от 04.02.2008 № 31 (т.5,л.д.134 начальника отделения СЧ СУ при УВД по г.Ростову-на-Дону от 14.01.2009 № Г10/170), а также анализу движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1», из которого следует, что банки денежные средства на заработную плату не выдавали.

Представленная в налоговые органы и пенсионный фонд налоговая отчетность и отчетность по страховым взносам датирована декабрем 2008 г.

Налоговым органом установлено, что наименование реализованных автомобилей по отчетам агента соответствует реализации автомобилей (товарным накладным) за соответствующие месяцы проверяемого периода (2004-2006 гг) обществом. Из представленных в материалы протоколов допроса покупателей следует, что все автомобили приобретались в обществе без участия агентов.

Судом не принимается довод общества о том, что ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» уплачивали налоги с полученного агентского вознаграждения, в связи с чем, отсутствует необоснованная налоговая выгода.

ООО «Донгазстрой» и ООО «Донгазстрой-1» в проверяемом периоде находились на упрощенной системе налогообложения и уплачивали налог в размере 6 процентов от полученных доходов, в то время как общество в соответствии со статьей 246 Налогового кодекса РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль, который в 2004-2006 гг составлял 24 %.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что налоговый орган доказал получение обществом необоснованной налоговой выгоды.

Судом не принимается довод общества о нарушении налоговым органом требований Налогового кодекса РФ при проведении налоговой проверки.

В обоснование своего довода общество ссылается на то, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган исследовал только документы, изъятые правоохранительными органами без самостоятельного проведения мероприятий налогового контроля, основываясь на материалах, полученных у правоохранительных органов, При этом в акте выездной налоговой проверки не отражено, кем представлены исследовавшиеся документы, а также, какие именно документы исследовались. Кроме того, сотрудники УФНС незаконно, в нарушение ст.90 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки использовали объяснения менеджеров отдела продаж, директора общества, заместителя, главного бухгалтера, допросы покупателей автомобилей, проведенные в ходе следственных действий в рамках расследования уголовного дела. Факт участия в проверке представителя ОЗК и ООРД УНП ГУВД по Ростовской области и проведение выездной проверки по месту производства предварительного следствия не разъясняет, при каких обстоятельствах налоговым органом получены копии материалов уголовного дела. Налоговый орган в нарушение порядка, установленного ст.93.1 НК РФ истребовали документы и информацию, касающуюся деятельности проверяемого налогоплательщика, что в соответствии с положениями п.12 ст.101.4 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа, поскольку данное нарушение процедуры привело к принятию неправильного решения. Проверяющими исследовались не все документы.

Из актов повторной выездной налоговой проверки от 16.01.2008 № 30 (т.1, л.д. 53-67) и от 16.01.08 № 31 (т.1, л.д. 68-84) следует, что проверки проводились в следственной части следственного Управления при УВД г. Ростова-на-Дону в связи с возбуждением уголовного дела № 200772710 и изъятием документов налогоплательщика. Проверки проводились с участием старшего оперуполномоченного ОЗК и ООРД УНП ГУВД по Ростовской области майора милиции ФИО9 П.В пункте 1.6 акта повторной выездной налоговой проверки от 16.01.2008 № 30 и в пункте 1.7 акта повторной выездной налоговой проверки от 16.01.2008 № 31 перечислены документы, подлежащие проверки, в том числе и представленные обществом по требованию налогового органа о представлении документов от 11.10.2007 № 16.03-16/2955-1, врученному главному бухгалтеру общества 11.10.2007 (т.6,л.д.19).

В соответствии со статьей 82 Налогового кодекса РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Статьей 90 Налогового кодекса РФ установлено, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Суд пришел к выводу, что при проведении повторных проверок процедура их проведения не нарушена.

Общество имело возможность представить налоговому органу все имеющиеся доказательства, как в ходе проведения проверок, так и при рассмотрении их результатов.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что решения Управления ФНС России по Ростовской области от 26.02.2008 № 02 и № 03 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения соответствуют Налоговому кодексу РФ и требование заявителя не подлежит удовлетворению.

В соответствии с п.1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В заявленных требованиях отказать.

Обеспечительную меру, принятую судом определением от 30.10.2008 в виде приостановления действий решений Управления ФНС России по Ростовской области от 26.02.2008 № 02 и № 03 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», отменить.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья Н. И. Волова