Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Ростовская региональная компания по реализации газа» (ООО «Ростоврегионгаз») к МИ ФНС РФ по КН по РО о признании решения частично незаконным; по заявлению МИ ФНС РФ по КН по РО к ООО «Ростоврегионгаз» о взыскании налоговых санкций__________________________________________________________

при участии:

от общества: предст. ФИО1 (дов. от 02.04.07 г.), нач. отд. ФИО2 (дов. от 09.01.07 г.), зам. глав. бух. ФИО3 (дов. от 09.01.07 г.)_________________________________________

от инспекции: спец. ФИО4 (дов. от 09.01.07 г.), нач. отд. ФИО5 (дов. от 1.02.07 г.), спец. ФИО6 (дов. от 09.01.07 г.), спец. ФИО7 (дов. от 09.01.07 г.)____________

установил:

В открытом судебном заседании рассматривается дело № А53-18996/2006-С5-34 по заявлению ООО «Ростоврегионгаз» (далее по тексту решения – Общество) к МИ ФНС РФ по КН по РО (далее по тексту решения – Инспекция) о признании недействительными подпункты 1.1., 1.2. пункта 1; подпункт 2.1. а, подп. 2.1.б в части НДС в сумме 129 948 158 руб., в том числе 2004 г. – 99 406 745 руб., 2005 г. – 30 541 413 руб., в части налога на имущество в сумме 39 214 руб., в том числе 2004 г.- 23 293 руб., 2005 г. -13 834 руб., подп. 2.1. в) в части пени за несвоевременную уплату налогов: по ЕСН в сумме 11 103 руб., в т.ч. ФБ – 11 046 руб., ФФОМС-22 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование: страховая часть – 29 руб., накопительная – 6 руб.; по НДС в сумме 35 666 794 руб.; по НДФЛ в сумме 114 366 руб.; пункт 2.2. в части уменьшения суммы убытка: за 2004 г. – 7 282 656 руб., за 2005 г. – 2 593 231 руб. решения Инспекции от 12.12.06 г. № 07/45, а также дело № А53-1923/2007-С5-34 по заявлению Инспекции к Обществу о взыскании 23 942 282 руб. – штрафных санкций.

Определением суда от 26.02.07 г. названные дела объединены в одно производство с присвоением номера А53-1923/2007-С5-34.

Общество уточняло предмет заявления, которым в окончательном виде просит считать требование о признании незаконным решение Инспекции от 12.12.06 г. № 07/45 в части взыскания НДС в сумме 130 302 559 руб., соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 56 637 руб., налога на имущество в сумме 37 127 руб., пени по ЕСН в сумме 11 103 руб., пени по НДФЛ в сумме 114 366 руб., в части уменьшения суммы убытка за 2004г. на сумму 9 127 532 руб., за 2005г. на сумму 2 806 507 руб.

Суд в порядке ст. 49 АПК РФ определил принять данное уточнение Обществом предмета заявления.

Обществом заявлен отказ от требования в части признания недействительным подп. 2.3. п. 2 решения Инспекции от 12.12.06 г. № 07/45 в части внесения исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и отчетности.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои заявления по основаниям в них изложенным.

При рассмотрении материалов дела судом установлено следующее.

Как видно из материалов дела Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах, в том числе правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет за период с 01.01.03 г. по 31.12.05 г. - налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН, НДФЛ, за период с 01.01.04 г. по 31.12.05 г. - НДС, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых, сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, транспортного налога, земельного налога, за период с 01.01.04 г. по 31.12.04 г. - платы за пользование водными объектами, налога на операции с ценными бумагами, сбора за использование наименования «Россия», «Российская Федерация» и образованных на их основе слов и словосочетаний, налога на рекламу, за период с 01.01.05 г. по 31.12.05 г. - водного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

По итогам проверки составлен акт от 21.11.06 г. № 07/41 (дело 18996, т.1., л.д. 1- 76) на который Общество представило возражения от 04.12.06 г. (дело 1923, т.1 л.д. 55-79) аналогичные основаниям рассматриваемого по настоящему делу заявлению Общества. Рассмотрев разногласия Общества и признав их частично обоснованными, Инспекция вынесла решение от 12.12.06 г. № 07/45 о привлечении Общества к налоговой ответственности по НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 23 898 916 руб., по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 56 637 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 100 руб.

Этим же решением Обществу предложено уплатить ЕСН в сумме 591 721 руб., пени по ЕСН в сумме 21 986 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 1 400 руб., пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 35 руб., НДС в сумме 130 303 993 руб., пени по НДС в сумме 35 666 794 руб., пени по НДФЛ в сумме 114 366 руб., налог на прибыль за 2003 г. в сумме 12 610 руб., налог на имущество в сумме 37 512 руб.; уменьшена сумма убытка за 2004 г. на сумму 19 511 018 руб., за 2005 г. – на сумму 2 806 507 руб.

С учетом уплаты Обществом штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 13 171 руб., по ст. 123 НК РФ – 100 руб., по ст. 126 НК РФ – 100 руб., Инспекцией в адрес Общества направлено требование № 72 от 19.12.06 г. которым последнему в срок до 22.12.06 г. предложено уплатить штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 23 885 745 руб., а также штраф по ст. 123 НК РФ в размере 56 637 руб.

Поскольку данное требование Обществом в добровольном порядке исполнено не было Инспекция просит взыскать штрафные санкции в размере 23 942 282 руб. в судебном порядке.

В свою очередь Общество просит признать незаконным решение Инспекции от 12.12.06 г. № 07/45 в части взыскания НДС в сумме 130 302 559 руб., соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 56 637 руб., налога на имущество в сумме 37 127 руб., пени по ЕСН в сумме 11 103 руб., пени по НДФЛ в сумме 114 366 руб., в части уменьшения суммы убытка за 2004г. на сумму 9 127 532 руб., за 2005г. на сумму 2 806 507 руб.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что требования Общества и Инспекции подлежат частичному удовлетворению в виду следующего.

Налог на прибыль

В ходе проверки налога на прибыль Инспекцией были установлены нижеследующие обстоятельства и сделаны выводы.

Одним из учредителей Общества является ООО «Межрегионгаз», доля в уставном капитале которого составляет 75% процентов. В соответствии с п.1. ст. 20 НК РФ взаимоотношения между Обществом и ООО «Межрегионгаз» определяются как отношения между взаимозависимыми лицами.

Указанные отношения могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно одна организация непосредственно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, предусмотренным ст. 40 НК РФ, в том числе между взаимозависимыми лицами.

Проверкой полноты и правильности отражения выручки по реализованной продукции, выполненным работам, оказанным услугам в проверяемых периодах для целей налогообложения по налогу на прибыль установлено, что между Обществом, ООО «Межрегионгаз» и Фондом имущества г. Ростова н/Д заключен договор от 12.05.2000 №1/56-И/6-465/43-0047, являющийся неотъемлемой частью договора купли-продажи имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными условиями от 12.03.1998г. №1/56.

В соответствии с вышеназванным договором №1/56-И-465/43-6-0047 от 12.05.2000 ООО «Межрегионгаз» является «Покупателем», Общество - «Исполнителем», Фонд имущества г. Ростова н/Д – «Продавцом». По условиям договора «Покупатель» выполняет инвестиционные условия на реконструкцию гостиницы «Южная» (Адрес: <...>), а именно:

- в соответствии с п. 2.1. договора вносит инвестиции на ремонт, реставрацию фасада здания и ремонт и переоборудование его внутренних помещений;

- в соответствии с п. 3.4. договора по окончании срока либо выполнении инвестиционных условий «Исполнитель» обязан представить «Отчет о выполнении инвестиционных условий» с приложением всех подтверждающих документов (копии платежных документов, акты выполненных работ и другие документы, подтверждающие выполнение инвестиционных условий).

Дополнительным соглашением №1 от 18.08.2000г. к договору №1/56-И/6-465/43-6-0047 от 12.05.2000 г. во всех пунктах указанного договора принято изменение «Исполнитель» на «Исполнитель-Заказчик»; «Покупателем» в адрес «Исполнителя – заказчика» были переданы права «Заказчика-застройщика» по реконструкции гостиницы «Южная». Указанным дополнительным соглашением договор дополнен также статьей 4 согласно которой «Исполнитель-Заказчик» принимает на себя обязанности «Заказчика-застройщика» и строго соблюдает Положение о Заказчике-застройщике от 02.02.1988г. № 16, утвержденное Постановлением Госстроя СССР.

Дополнительным соглашением №2 от 12 января 2004г. к договору №1/56-И/6-465/43-6-0047 от 12.05.2000 г. стороны пришли к соглашению о том, что после выполнения «Исполнителем-Заказчиком» всех условий договора по внесению инвестиций «Покупатель» уплачивает «Исполнителю-Заказчика» вознаграждение в размере 0,01% от суммы внесенных инвестиций.

Общество выполнило в полном объеме обязательства «Заказчика-застройщика», предусмотренные указанным договором с учетом дополнительных соглашений. По окончании работ по реконструкции объекта и выполнения инвестиционных условий в соответствии с п.3.4. договора №1/56-И/6-465/43-6-0047 от 12.05.2000г. составлен сводный отчет о выполнении обязательств, который представляет собой пакет документов всех актов выполненных работ и копий платежных поручений, на общую сумму 365 485 560, 19 рублей. Объект передан «Покупателю», что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. 28.06.2004г. сделана запись регистрации № 61-01/44-152/2004-102 о праве на собственность – правообладатель ООО «Межрегиональная компания по реализации газа», ИНН <***>. Данный факт подтверждается справкой о содержании правоустанавливающих документов от 27 июня 2006г. № 01/267/2006-554 Главного управления Федеральной регистрационной службы по Ростовской области.

Общество выставило в адрес ООО «Межрегионгаз» счет-фактуру № П-715 от 30.06.2004г. на суммы внесенных инвестиций и объема выполненных работ на общую сумму 365 485 560, 19 рублей, в том числе НДС – 52 021 430, 69 руб. В указанный счет–фактуру не входит сумма вознаграждения в размере 0,01% предусмотренная договором. Оплата за выполненные работы произведена актом о прекращении обязательств зачетом от 31.12.2004г., которым ООО «Межрегионгаз» и Общество погашают взаимные обязательства по договору за внесенные инвестиции в соответствии со ст. 410 ГК РФ путем зачета.

В декабре 2003г. между Обществом и ООО «Межрегионгаз» заключен договор от 31.12.2003г. № 6-596 на реконструкцию административного здания Общества. Предметом названного договора является реализация инвестиционного проекта на реконструкцию и строительство, выполнение работ, неразрывно связанных с реконструкцией и выполнением функций для нормальной эксплуатации здания гостиницы «Южная». В соответствии с указанным договором определен «Инвестор» – ООО «Межрегионгаз», осуществляющий финансирование вышеназванного проекта и «Заказчик» – Общество, осуществляющий реализацию, контроль за качеством и сроками выполнения работ по реконструкции объекта.

Пунктом 3.1. указанного договора определена стоимость работ в 38 900 000 (тридцать восемь миллионов девятьсот тысяч) рублей и перечень следующих видов работ.

Пунктом 4 указанного договора «Порядок и условия оплаты и расчетов» оговорено, что финансирование и оплата по настоящему договору осуществляются Инвестором Заказчику за выполненные работы после подписания Заказчиком акта приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Пунктом 7 договора определены права и обязанности «Заказчика».

В соответствии с указанным договором Общество обязанности «Заказчика» выполнило в период с 31.12.2003г. по 25.06.2004г., объект сдан «Инвестору» с оформлением акта от 25.06.2004г. без № «О приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта». В соответствии с указанным актом строительно-монтажные работы фактически были осуществлены в сроки с января 2004г. по июнь 2004г.; предъявленные к приемке гостиничная часть, внутренний двор, хозблок имущественного комплекса ООО «Межрегионгаз» выполнены в соответствии с проектом, отвечают санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам, правилам и государственным стандартам и принимаются в эксплуатацию». В Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним на дату 28.06.2004г. произведена запись регистрации № 61-01/44-152/2004-102 о праве на собственность – правообладатель ООО «Межрегиональная компания по реализации газа», ИНН <***>.

Акт приема-передачи объекта реконструкции гостиницы «Южная» под имущественный комплекс ООО «Межрегионгаз» и акт приема – передачи затрат составлены 31.10.2005г. Стоимость объекта составила 38 893 033,73 руб. в том числе НДС – 5921556,04 руб.

На указанную сумму Общество выставило в адрес ООО «Межрегионгаз» счет-фактуру № П-661 от 31.10.2005г. Оплата за выполненные работы была произведена платежным поручением от 30.11.2005г. № 6682 в сумме 38 893 033,73 руб. Таким образом, у ООО «Межрегионгаз» и Общества были погашены взаимные обязательства по договору от 31.12.2003г. № 6-569 на реконструкцию административного здания. Из перечня видов работ выполненных подрядными организациями за период с января по июнь 2004 г. следует, что Общество по поручению инвестора осуществляло функции заказчика – застройщика.

На основании вышеизложенного Инспекция в решении пришла к следующим выводам.

Общество во исполнение условий договора от 12.05.2000 №1/56-И/6-465/43-0047 и дополнительных соглашений к нему осуществляло обязанности «Исполнителя-Заказчика» с исполнением основных функций «Заказчика-Застройщика с соблюдением «Положения о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре» утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988г № 16, а также в соответствии с проектно-сметной документацией на реконструкцию гостиницы «Южная» от 11.04.2000 №АХ-01/161. Вознаграждение за осуществление функций заказчика–застройщика предусмотрено по договору в размере 0,01% от общей суммы внесенных инвестиций и составляет 36548,56 рублей.

Общество во исполнение условий договора от 31.12.2003г. № 6-596 осуществляло функции «Заказчика-застройщика» в соответствии с проектно-сметной документацией на реконструкцию гостиницы «Южная» и в соответствии с «Положением о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре», утвержденным постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 №16. Вознаграждение за осуществление функций «Заказчика –застройщика» по договору не предусмотрено.

Общество осуществляло деятельность «Заказчика – застройщика» на основании лицензии выданной государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному строительству Г 940753 регистрационный номер ФЛЦ61001035 от 18 апреля 2001г. Срок действия лицензии до 18 апреля 2004г.

Исходя из того, что в соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, которая должна быть направлена на исполнение цели общества, то есть на получение прибыли. Выполнение долгосрочных работ (оказание услуг) на протяжении нескольких лет с отвлечением собственных денежных средств на инвестирование либо привлечение кредитов банков тех или иных проектов выгодно и целесообразно лишь в том случае, если при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности предприятия планируется получение прибыли. В противном случае эта деятельность экономически не целесообразна.

Разделом 7 «Средства на содержание заказчика-застройщика» вышеназванного Положения предусмотрено определение затрат на содержание аппарата заказчика-застройщика. Указанные затраты должны быть включены в сводные сметы расчета стоимости выполняемых работ. Состав затрат ( согласно Приложения №2 к разделу 7) на содержание заказчика-застройщика включает: - расходы на оплату труда; - налоги и отчисления на социальное страхование и пенсионное обеспечение; -амортизацию основных фондов; - материальные затраты и прочие расходы (командировочные расходы, приобретение канцтоваров, почтово-телеграфные расходы, прочие расходы). Так же предусмотрено осуществлять расчет показателя: удельный вес затрат на содержание заказчика-застройщика, который определяется как частное от деления объема планируемых капитальных вложений на сумму затрат на содержание аппарата заказчика-застройщика.

Государственный комитет РФ по жилищной политике и строительной политике письмом от 05 августа 1998г. № 7-12/193 «О расходах на функционирование службы «Заказчика-застройщика» разъяснил, что расходы на функционирование службы заказчика-застройщика рекомендуется определять в процентах от выделенных инвестиций на календарный год с учетом НДС и расходовать в соответствии с утвержденной сметой, исходя из объема выполненных работ или освоенных средств.

То есть, с учетом вышеизложенного, при соблюдении положений, предусмотренных постановлением Госстроя от 02.02.1988 №16, организациям исполняющим обязанности (функции) «Заказчика-застройщика» должны быть возмещены затраты на содержание аппарата «заказчика - застройщика» и с целью получения прибыли предусмотрено соответствующее вознаграждение за исполнение указанных функций.

Деятельность Общества по выполнению функций «Заказчика-Застройщика» по вышеуказанным договорам нельзя считать направленной на получение прибыли, поскольку не приносит выгоду, экономически не обоснована и заведомо направлена на убыточность по следующим основаниям:

- не предусмотрен расчет на содержание аппарата Общества, являющийся составной частью расходов Общества при осуществлении функций «Исполнителя-Заказчика» и «Заказчика – Застройщика», что влечет за собой получение убытка от результатов этой деятельности;

- условия вознаграждения результатов деятельности по договору №1/56-И/6-465/43-6-0047 от 12.05.2000г. года - 0,01%, по Договору от 31.12.2003г. № 6-596 вообще не предусмотрены, при этом хозяйствующие субъекты ООО «Межрегиногаз и Общество являются взаимозависимыми лицами.

В соответствии со ст. 40 НК РФ в целях осуществления контроля за полнотой исчисления налогов и правильностью применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами налоговым органом у предприятий, осуществляющих вид деятельности строительство (реконструкция) с исполнением функций «Заказчика-застройщика» была запрошена информация об удельном весе сложившейся стоимости услуг на содержание заказчика-застройщика в общем объеме капитальных вложений. В ходе проведения контрольных мероприятий получен ответ, согласно которого удельный вес затрат на содержание «Заказчика-застройщика» в общем объеме капитальных вложений в 2004-2005г.г. связанных с выполнением по поручению инвестора функций «Исполнителя-заказчика» составляет 1,4%.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, когда между взаимозависимыми лицами цены товаров (работ услуг), примененные сторонами сделки отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога, пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы, услуги.

Проведенный расчет (без учета НДС) показал, что стоимость услуг «Заказчика-застройщика» от общего объема инвестиций, исходя из рыночной цены должна составлять - фактический объем инвестиций х 1,4%, то есть: 2004г. 313 464 129 х 1,4% = 4 388 498 рублей (без НДС); 2005г. 32 971 478 х 1.4% = 461 600 рублей (без НДС), тогда как фактически стоимость услуг составила: 2004г. – 30 973 рублей (без НДС); 2005г. – 00,00 руб.

В нарушение положений ст. 40 НК РФ Обществом при расчете стоимости услуги «Заказчика-застройщика», оказанной взаимозависимому лицу, не были учтены принципы определения цены услуг для целей налогообложения. В связи с чем, Обществу следует увеличить налоговую базу для исчисления налога на прибыль: за 2 квартал 2004г. на сумму 4 307, 525 тыс. руб. (4 338 498 – 30 973); за 2005г. на 461,600 тыс. руб., в том числе: за 4 квартал 2005г на 461,600 тыс. руб.

Далее, из решения следует, что данный вывод был откорректирован Инспекцией с учетом принятия возражений Общества на акт выездной налоговой проверки в которых Общество сослалось на то, что Инспекцией при расчете затрат за исполнение услуги Заказчика-застройщика по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость за 2004г. и 2005г. неправомерно применен коэффициент 1,4, так как необходимо использовать нормы, установленные постановлением Госстроя России от 13.02.2003г. №17 на 2003-2004гг. и приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 15.02.2005г. № 36 на 2005г.

Проведенный расчет показал, что стоимость услуг «Заказчика-застройщика» от общего объема инвестиций (с учетом НДС) в этом случае должна составлять: в 2004г. - 365 485, 560 х 1,1% = 4 020, 341 тыс. руб. (в том числе НДС – 613,272 тыс. руб.); 2005г. -38 893, 033 х 1,1% = 427,824 тыс. руб. (в том числе НДС – 65,261 тыс. руб.), тогда как фактически стоимость услуг составила: 2004г. – 30, 973 тыс. руб. (без НДС), 2005г. – 00,00 руб.

Таким образом, Обществу следует увеличить налоговую базу для исчисления налога на прибыль: за 2004г. на сумму 3407,069 тыс. руб.; за 2005г. на 362,563 тыс. руб.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Согласно пункту 17 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования.

В соответствии со статьей 35 Закона РФ «О милиции» от 18.04.1991 г. № 1026-1 подразделения милиции вневедомственной охраны при органах внутренних дел финансируются за счет средств, поступающих на основе договоров. Согласно пункту 10 Положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.08.92 N 589, в редакции, действующей в 2003 году, содержание вневедомственной охраны осуществляется за счет специальных (внебюджетных) средств, поступающих по договорам от собственников.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.10.2003 N 5953/03 принято решение о том, что средства, поступающие подразделениям вневедомственной охраны в качестве платы за услуги по охранной деятельности, носят целевой характер и не могут быть признаны доходами в смысле, придаваемом статьей 41 Кодекса, и, соответственно, не подлежат обложению налогом на прибыль организаций. Таким образом, средства, уплачиваемые организациями по договорам с подразделениями вневедомственной охраны, не соответствуют смыслу статьи 252 НК РФ и в силу п. 17 ст. 270 НК РФ не должны учитываться в качестве расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль. Общество в 2003г. не учитывало для целей налогообложения по налогу на прибыль расходы по военизированной вневедомственной охране. Указанные расходы, в нарушение вышеизложенных норм законодательства, налогоплательщиком были учтены для целей налогообложения по налогу на прибыль в 2004г.

Общество заключило договоры с ОВО при ОВД Кировского района г. Ростова-на-Дону № 216/43-6-0134 от 01 августа 2003г.; ОВО при ОВД г. Донецка № 125/43-6-0768 от 14июля 2004г. и № 146/43-6-1119 от 25. ноября 2004г.); ОВО при ОВД Аксайского района № 107/43-6-1090 от 09 декабря 2004г.; ОВО при УВД г. Таганрога № 570/3/43-6-1065 от 01декабря 2004г.; ОВО при ОВД Матвеево –Курганского района № 43-6-0587от 01.07.2004г.; ОВО при УВД г.Шахты Ростовской области № 397-356-3/43-6-0169 от 18 февраля 2004г.

Стоимость оказанных ОВО услуг по вышеуказанным договорам была включена в состав прочих расходов в 2004 году в размере 419120,44 руб.

На основании вышеизложенного средства, направленные Обществом на охрану объектов силами ОВО по вышеперечисленным договорам не подлежат включению в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль. В результате указанного нарушения занижена налоговая база: за 1 квартал 2004 года - на 20,038 тыс. руб. за полугодие 2004 года — на 42,388 тыс. руб., за 9 месяцев 2004 г. — на 252,890 тыс. руб., за 2004 год - на 419,120 тыс. руб.

В соответствии с п. 6 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 утвержденного приказом МФ РФ от 30.03.2001 № 26н, п.10 «Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств», утвержденных приказом МФ РФ от 13.10.2003 №91н, (далее по тексту «ПБУ 6/01») единицей бухгалтерского учета основных средств (далее по тексту ОС) является инвентарный объект. Инвентарным объектом ОС признается объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельно конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс, конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенный для выполнения определенной работы. Комплекс конструктивно сочлененных предметов – это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющие общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированное на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно.

Устройство персонального компьютера состоит из аппаратных средств и программного обеспечения персонального компьютера. В состав аппаратных средств персонального компьютера входят следующие предметы: Системный блок (состоящий в свою очередь из материнской платы, процессора, оперативной памяти, винчестера, дисковода и др. принадлежностей и приспособлений); монитор; клавиатура; мышь; периферийные устройства (принтер, сканер, модем и др.)

Аппаратные средства персонального компьютера не могут выполнять свои функции каждый по отдельности. Каждый входящий в компьютер из вышеперечисленных предмет (элемент) может выполнять свои функции (пригоден к эксплуатации в производственных целях) только в составе комплекса, а не самостоятельно. Замена в персональном компьютере любой принадлежности может привести к изменению его эксплуатационных характеристик.

То есть, персональный компьютер - это комплекс конструктивно сочлененных предметов разного назначения, исполняющих свои функции только в составе комплекса, имеющий общие приспособления (системный блок, монитор, клавиатура, мышь, принтер, модем и т.д.) и должен учитывается в бухгалтерском учете как единый инвентарный объект ОС с отражением на балансовом счете 01 «Основные средства» и ежемесячным начислением износа.

В соответствии с п. 7 «ПБУ 6/01» основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости.

В соответствии с п. 8 «ПБУ 6/01» первоначальной стоимостью объекта основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на его приобретение, сооружение и изготовление, включая начисленные до принятия объекта ОС проценты по заемным средствам, если они привлечены для приобретения этого объекта, а также фактические затраты на доставку объектов и приведение их в состояние, пригодное для использования. При этом налог на добавленную стоимость, уплаченный при приобретении объекта основных средств не включается в стоимость объекта.

Согласно «Единым нормам амортизационных отчислений» от 22 января 1990г. № 1072 (номер – 48008, норма 10% годовых) составные части компьютера учитываются как единый объект основных средств и подлежат учету как единый объект основных средств При применении документа следует учитывать, что с 1 января 2002 года введена в действие глава 25 Налогового кодекса РФ "Налог на прибыль организаций", установившая новый порядок расчета сумм амортизации для целей налогообложения, а в соответствии с указанной главой постановлением Правительства РФ от 01.01.2002 N 1 утверждена Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы, где также персональный компьютер поименован как единый объект основных средств. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.01.2002г. № 1 « О классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы» персональные компьютеры входят в третью амортизационную группу «Машины и оборудование» со сроком полезного использования от 3-х до 5-ти лет – код ОКОФ 143020000 под наименованием «Техника электронно-вычислительная» - персональные компьютеры и печатающие устройства к ним; серверы различной производительности; сетевое оборудование локальных вычислительных сетей; системы хранения данных.

Следовательно, при вводе в эксплуатацию приобретенных отдельных составляющих частей персонального компьютера и печатающих устройств к ним (монитор, принтер, модем, клавиатуру и т.п.), необходимо смонтировать комплекс, то есть персональный компьютер и принять инвентарный объект к бухгалтерскому учету по стоимости всех фактических затрат, связанных с его приобретением в целом с отнесением на счет бухгалтерского учета 01 – «Основные средства» как единый инвентарный объект основных средств, подлежащий амортизации в целях налогообложения прибыли с последующим списанием его стоимости через амортизацию.

На основании п. 12 «Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств» утвержденных приказом Минфина РФ от 13 октября 2003г. № 91н учет ОС по объектам ведется с использованием инвентарных карточек, которые группируются в картотеке применительно к Классификации ОС, включаемых в амортизационные группы.

Общество для обустройства персональных рабочих мест на вновь создаваемых абонентских участках приобретает в 2004г. составные части персонального компьютера по отдельности (монитор, принтер, модем). Приобретенное имущество (монитор, принтер, модем) принято к бухгалтерскому учету и отражено в регистрах учета Общества на счетах затрат 20.90. «Продажа газа населению» и 26 «Общехозяйственные расходы» в корреспонденции со счетом 01.10 и 01.14 каждое как самостоятельный отдельный объект ОС стоимостью до 10000 рублей. Каждому объекту ОС присвоен отдельный инвентарный номер и имущество отнесено к имуществу, не являющемуся амортизируемым. При вводе указанных объектов в эксплуатацию Общество включает затраты, связанные с приобретением составных частей персонального компьютера, в состав материальных расходов на приобретение имущества, не являющегося амортизируемым и уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль не на ежемесячную норму амортизационных отчислений, а на всю сумму расходов связанных с приобретением компьютера.

В нарушение всех вышеперечисленных норм законодательства Общество при вводе в эксплуатацию приняло к бухгалтерскому учету как инвентарный объект ОС не смонтированный комплекс как персональный компьютер, а отдельно приобретенные составные части компьютера (монитор, принтер, модем).

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью 10000 рублей.

В соответствии с п.1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся расходы на приобретение имущества, не являющегося амортизируемым.

Согласно ст. 257 НК РФ «Порядок определения стоимости амортизируемого имущества» первоначальная стоимость ОС определяется как сумма расходов на его приобретение.

В соответствии со ст. 259 НК РФ налогоплательщики начисляют амортизацию ОС ежемесячно с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

В соответствии с п. 2 ст. 253 НК РФ сумма начисленной амортизации включается в состав расходов, связанных с производством и реализацией.

В нарушение п. 1 ст. 256 НК РФ Общество не правильно классифицировало объекты ОС, не признавая данное имущество амортизируемым и не правильно определил первоначальную стоимость амортизируемого имущества.

В нарушение ст. 257 НК РФ Общество не правильно классифицировало объекты основных средств (монитор, принтер) как имущество, первоначальная стоимость которого составляет до десяти тысяч рублей включительно, когда стоимость такого имущества включается в состав материальных расходов в полной сумме по мере ввода его в эксплуатацию в соответствии с подп.7 п.2.ст.256 НК РФ.

В нарушение п. 1 ст. 254 НК РФ Общество не правомерно включило расходы на приобретение имущества являющегося амортизируемым в состав материальных расходов. В результате указанного нарушения занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2004г. на сумму 1 184 ,542 тыс. рублей в том числе:1 квартал 2004г. – 407,529 тыс. руб.; полугодие 2004г.- 918,901 тыс. руб.; 9 месяцев 2004г. – 1184,542 тыс. руб.; за 2004 год - 1184,542 тыс. руб.

При исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму расходов, за исключением расходов, не учитываемых в целях налогообложения. Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. Расходы по потенциально убыточной сделке (или деятельности), то есть когда сделка является заранее убыточной и по ней в принципе не может быть получена прибыль, нельзя признать экономически оправданными, поскольку в соответствии со ст. 2 и 50 ГК РФ целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли. Затраты по своему экономическому содержанию должны являться необходимым элементом хозяйственной деятельности организации.

Для Общества, осуществляющего регулируемый вид деятельности, все экономически обоснованные расходы включаются в расчет размера платы за снабженческо - сбытовые услуги (ПССУ). Тарифы ПССУ утверждаются Федеральной службой по тарифам РФ. Расчет размера платы за снабженческо-сбытовые услуги осуществляется при использовании обосновывающих материалов, представляемых Обществом с отражением показателей:

- объем реализации газа (тыс.м.3) по группам потребителей;

- расходы на оказание снабженческо-сбытовых услуг (по всем элементам затрат).

В соответствии с п. 13 раздела IV «Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ» утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2000г. № 1021 «О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ» исходными данными для расчета регулируемых цен (тарифов) являются – расчетный объем продукции (услуг) на период регулирования и расчетный суммарный объем выручки, требуемый для компенсации экономически обоснованных затрат, относимых на себестоимость продукции (работ, услуг) и обеспечения организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности прибылью, необходимой для их самофинансирования, а также средствами для уплаты всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством РФ. То есть размер платы за снабженческо-сбытовые услуги должен обеспечивать возмещение обоснованно понесенных расходов и получение этими организациями экономически обоснованной прибыли по регулируемому виду деятельности в течение периода регулирования.

Инспекцией в ходе проверки у Федеральной службы по тарифам (ФСТ РФ) была запрошена информация о расходах, представленных Обществом в ФСТ РФ и учтенных при утверждении размера ПССУ: с 01.10.2003г. - Постановлением ФЭК РФ от 24.09.2003 №77-э/1; на 2004год - Постановлением ФЭК РФ от 24.09.2003 №77-э/1; на 2005 год - Приказом ФСТ РФ от 23.12.2004г. № 411-э/39.

Согласно информации, представленной ФСТ РФ по мотивированному запросу налогового органа, в ходе проверки было произведено сопоставление фактических затрат Общества с затратами, включенными в тариф при утверждении «размера платы за снабженческо-сбытовые услуги» в 2004-2005 годах. Сравнительный анализ показал, что из сопоставимых по элементам затрат данных очевидно значительное отклонение фактических затрат от затрат, планируемых по оплате за аренду здания.

В соответствии со ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки. Предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы, при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов, вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами. Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельность представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. ООО «Межрегингаз» является одним из учредителей Общества и его доля в уставном капитале составляет 75% процентов. В соответствии со ст. 20 НК РФ указанные лица являются взаимозависимыми.

Общество заключило с ООО «Межрегионгаз» договор аренды нежилых помещений №6-585/43-6-0985 от 17.11.2004г. со сроком действия с 01.07.2004г. по 01.07.2006г. и в соответствии с указанным договором осуществляло арендную плату в адрес ООО «Межрегионгаз» за пользование нежилыми (служебными) помещениями общей площадью 4718.8 кв.м., (в том числе: основные площади – 3165,5 м2, вспомогательные площади – 1547,9 м2) расположенными по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, дом №20/17, с отнесением на счета затрат, что отражено в регистрах бухгалтерского учета по балансовым счетам.

Пунктом 3.1 договора № 6-585/43-6-0985 установлена арендная плата в размере 2650833,09 рублей, в том числе НДС, расчет арендной платы не указан. В соответствии с пунктом 1.1. указанного договора общая площадь арендуемого составляет 4718,8 кв. м., в том числе 561 кв. м. – подвальные помещения.

В соответствии со ст. 40 НК РФ в целях осуществления контроля за полнотой исчисления налогов и правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, налоговым органом, для определения рыночной цены арендной платы офисных помещений, сложившейся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных товаров был направлен запрос в Торгово- промышленную палату Ростовской области.

Из ответа торгово-промышленной палаты от 20 июля 2006г. № 550 следует, что средняя рыночная стоимость арендной платы офисных помещений высокого класса в Кировском районе г. Ростова – на – Дону на конец 2004г. составляла 350 руб./м2. в месяц с учетом НДС, на конец 2005г. – 600 руб./м2. Стоимость ставки определена на основании анализа рынка предложений на аренду офисных помещений, а также данных агентств по недвижимости г. Ростова-на-Дону.

Из ответа торгово-промышленной палаты № 929 от 27.11.2006г. следует, что среднерыночная цена нежилых помещений с евроремонтом в 2004г. составила 490-560 руб. за 1 кв. метр без учета НДС.

Следовательно, для расчета средней рыночной цены следует учитывать все имеющиеся показатели, так как во всех запросах о предоставлении информации в отношении среднего размера арендной платы неоднозначно сформулирован вопрос.

Таким образом, с учетом представленных налогоплательщиком писем усредненная рыночная цена офисного помещения составляет:

(350+(400+18%)+(490+18%))/3=(350+472+578,2)/3=466,73 руб. за 1м2 (с учетом НДС), 395, 53 руб. за 1м2 (без учета НДС).

Общая арендуемая площадь согласно договора № 6-585/43-6-0985 составляет 4718,8 кв. м., в том числе 4157,8 кв. метров – офисная площадь и 561 кв. метр – подвальное помещение.

Общая ежемесячная арендная плата составляет 2650833,09 руб. (с учетом НДС) и = 2246468,72 руб. (без учета НДС).

Фактическая цена арендной платы за офисные помещения составляет 476 х 4157,8 = 1979112,80 руб. (без учета НДС). Фактическая цена арендной платы за 1 кв. м. подвального помещения составляет (2246468,72 - 1979112,80) / 561 = 476 руб. за м. кв. (без учета НДС), 574 руб. (с учетом НДС).

Из упомянутого выше письма Ростовского филиала Международного центра оценки следует, что рыночная стоимость ставки арендной платы подвальных помещений составляет 60 руб. за 1 кв. метр в месяц без указания о наличии в составе указанной цены НДС. Как следует из решения, Инспекция предположила, что данная арендная плата указана без учета НДС. Следовательно, рыночная стоимость с учетом НДС составляет 70,80 руб. В данном случае отклонение по арендной плате за подвальное помещение в сторону повышения составляет 810%.

По мнению Инспекции, с учетом изложенного, Обществу следует уменьшить сумму расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2004год, в том числе: за 9 месяцев 2004г. – 1704,822 тыс. руб.; за 2004г. – 3409,644 тыс. руб.

В соответствии с п.2 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость амортизируемого имущества изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по аналогичным основаниям. К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств, в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К ремонтным работам, не увеличивающим инвентарную стоимость объекта относятся такие виды работ, после которых не улучшаются (не повышаются) технико-экономические показатели объекта.

Согласно п.1 ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Письмо Министерства Финансов СССР от 29.05.1984г. № 80 определяет реконструкцию действующих предприятий как переустройство существующих объектов основного, подсобного и обслуживающего назначения, как правило, без расширения имеющихся зданий и сооружений основного назначения, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономического уровня на основе достижений научно-технического прогресса в целях увеличения производственных мощностей, в основном без увеличения численности работающих при одновременном улучшении условий труда и охраны окружающей среды.

Положение о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14. 2000, утвержденное постановлением Госстроя СССР № 279 от 29.12.1973 определяет перечень работ, относящихся:

1) к капитальному ремонту зданий и сооружений, в частности:

- переустройство полов при ремонте с заменой на более прочные и долговечные материалы

- полная смена ветхих оконных и дверных блоков, а также ворот производственных корпусов;

- смена облицовки стен в объеме более 10% общей площади облицованных поверхностей.

2) классифицируются как реконструкция:

- кладка отдельных участков внутренних стен из кирпича;

- пробивка проемов со сплошным выравниванием откосов в перегородках;

- разборка трубопроводов из водогазопроводных труб;

- прокладка трубопроводов отопления;

- пробивка отверстий в кирпичных стенах,

Общество в соответствии с договорами подряда, заключенного с ООО «Василек» №43-6-0244 от 19.03.2004; ООО «Кагальницкая МСО» без № без даты; ООО «Экодом+», ООО «Витязь»№1/43-6-0714; ИП «Костюк» № 43-6-008. осуществлялись ремонтные работы абонентских участков Общества, соответственно - Сальского, Зерноградского, участка в г. Батайске, Миллеровского, Новошахтинского. Факты выполненных работ оформлены актами о приемке выполненных работ по форме №КС-2. Перечень видов выполненных работ, поименованный в актах выполненных работ соответствует характеристике «перечня работ по капитальному ремонту зданий и сооружений», перечисленных в указанном Положении (приложении № 8 к Положению). По существу видов работ проводилось изменение планировки помещений, повышение уровня инженерного оборудования (кладка отдельных участков внутренних стен, пробивка проемов, разборка, прокладка трубопроводов).

В нарушение п. 27 ПБУ 6/01 «Учет основных средств», утв. Приказ МФ РФ от 30.03.2002 №26н; п. 42 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утв. Приказом МФ РФ от 13.10.2003г. №91н вышеназванные расходы по выполненным работам, отнесены в состав затрат, с отражением по балансовому счету 20.90 «Газоснабжение населения», что сформировано в аналитическом регистре бухгалтерского учета - «карточке счета» балансового счета 76.94 «Расчеты с внешними поставщиками», по контрагентам ООО «Василек», ООО «Кагальницкая МСО», ООО «Экодом +», ООО «Витязь», ИП «Костюк».

В нарушение п. 2 ст. 257 НК РФ Обществом указанные затраты отражены в составе расходов, связанных с реализацией продукции (выполненных работ, оказанных услуг), уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. В результате указанного нарушения занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль, в том числе за 2004год в сумме 589,124 тыс. руб.; за 2005г. в сумме 96,307 тыс. руб.

В соответствии с пунктом 1ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ), при этом расходами признаются обоснованные (экономически оправданные затраты) и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы связанные с производством и реализацией и внереализационные расходы.

В состав внереализационных расходов (подпункт 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ) включаются обоснованные (экономически оправданные) затраты, к которым относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа. При этом расходами признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами.

В ходе проверки установлено, что Общество в соответствии с кредитными договорами, заключенными с филиалом ОАО АКБ «Менатеп СПБ» №159 от 29.12.2004 на сумму в 120 000 тыс. руб., №160 от 29.12.2004 на сумму в 72 700 тыс. руб. получило денежные средства на пополнение оборотных средств, всего на сумму в 192 700 тыс. руб., которые направило на приобретение векселей у ЗАО «Лекс Инвест Финанс» согласно договору купли-продажи № 4-Д от 28.12.2004 на сумму 192 000 тыс. руб.

Получение денежных средств по указанным кредитным договорам отражены в учете предприятия по счету 66.11 «Расчеты по краткосрочным кредитам, полученным от внешних банков». Проценты, начисленные и уплаченные банку за пользование кредитом отражены по счету 66.21«Проценты по краткосрочным кредитам, полученным от внешних банков

В нарушение ст. 252 НК РФ, проценты за кредиты, неправомерно учтенные для целей налогообложения в составе внереализационных расходов, являются не обоснованными и экономически не оправданными расходами. В связи с чем налоговая база по налогу на прибыль занижена, в том числе: за 2004г. в размере 118,033 тыс. руб.; за 1 квартал 2005г. в размере 2347,637 тыс. руб.

Названные выше выводы Инспекции, за исключением вывода об уменьшении суммы убытка по налогу на прибыль: за 2004 г. на сумму 589,124 тыс. руб., за 2005 г. – 96,307 руб., суд признает ошибочными и при этом исходит из следующего.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Учитывая изложенное, налогоплательщик при отнесении расходов, связанных с оплатой оказанных ему услуг, в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, должен иметь доказательства факта приобретения данных услуг, связи их с производственной деятельностью, а также подтвердить затраты надлежащим образом оформленными первичными бухгалтерскими документами.

Суд считает, что у Общества имелись все необходимые основания для отнесения в состав расходов указанных ниже затрат.

Как следует оспариваемого решения Обществом допущено неправомерное занижение налоговой базы для целей налога на прибыль за 2004 г. на сумму 3 407 069 рублей и за 2005 год на сумму 362 563 рублей.

Из материалов дела усматривается, что между Обществом и ООО «Межрегионгаз» заключены договор № 1/56-И/6-465/43-6-0047 от 24.05.2000 года (дело 18996, т. 2 л.д. 85-92) в редакции дополнительных соглашений № 1 и № 2 и договор № 6-596/43-6-0356 от 31.12.2003 года (дело 18996, т. 10 л.д. 37-45).

Согласно указанным договорам Общество осуществляло функции Заказчика-Застройщика при реконструкции гостиницы «Южная».

По мнению Инспекции, Общество занизило выручку по указанным договорам, поскольку не учло принципы определения рыночной цены, установленные ст. 40 НК. В связи с этим Инспекция произвела самостоятельный расчет «рыночной» цены, исходя из которой была увеличена налоговая база для исчисления налога на прибыль.

Суд считает, что произведенный Инспекцией расчет рыночной цены противоречит положениям ст. 40 НК РФ и при этом исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В случаях, предусмотренных п. 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 % от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были определены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (п. 3 ст. 40 НК РФ).

Статья 40 НК РФ содержит критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Исходя из п. 3 ст. 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 ст. 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В частности, при определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательства и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Кроме того, в ст. 40 НК РФ приведены и иные методы определения рыночной цены для целей налогообложения, такие, как метод цены последующей реализации и затратный метод.

Названные методы могут применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены в порядке, предусмотренном пунктами 4-11 ст. 40 НК РФ.

Поскольку в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ определение рыночных цен производится по правилам п. 4-11 НК РФ, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени (постановление ПВАС РФ от 18.01.05 г. № 11583/04).

Суд считает, что примененные Инспекцией цены не соответствует двум условиям, предусмотренным ст. 40 НК РФ, а именно: идентичности (однородности) товаров и сопоставимости экономических (коммерческих) условий сделки по реализации (приобретению) идентичных или однородных товаров.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными или однородными товарами в сопоставимых условиях. В качестве таких условий законодатель приводит количество поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках этого вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Вместе с тем, в решении Инспекции отсутствуют какие-либо ссылки на исследование указанных выше условий, а также указания на то, что Инспекцией производился расчет рыночной цены каким-либо из способов, установленных ст. 40 НК РФ. Более того, из текста решения следует, что Инспекция в нарушение ст. 40 НК РФ исчислила размер выручки Общества от оказания услуг Заказчика-застройщика на основании ведомственных актов Госстроя РФ, а не в соответствии с положениями ст. 40 НК РФ.

Действующее налоговое законодательство не содержит положений, которые бы позволяли определять рыночную цену иным способом, нежели предусмотренные ст.40 НК РФ.

В связи с тем, что Инспекция не представила доказательств того, что при определении цены товара ею была использована информация о ценах на идентичные (однородные) товары при сопоставимых (коммерческих) условиях сделки, суд считает, что определенный Инспекцией с нарушением ст. 40 НК РФ размер вознаграждения не может считаться рыночным.

В судебном заседании Инспекция в обоснование соблюдения требований ст. 40 НК РФ сослалась также на указанные в дополнениях к отзыву от 03.04.07 г. (дело 1923, т. 2 л. 67-72) ответы на ее запросы ООО «Базис» (дело 1923, т. 2 л.д. 76), ООО «Донстрой» (дело 1923, т. 2 л.д. 77), ЗАО «Ростстройинвест» (дело 1923, т. 2 л.д. 78).

Между тем, информация из ответов вышеуказанных организаций при определении рыночной цены Инспекцией при вынесения решения не использовалась. Данные организации вообще не упоминаются в решении, поскольку ответы указанных лиц на запросы Инспекции (дело 1923, т. 2 л.д. 73-75) датированы февралем-мартом 2007 года, в то время как само решение Инспекцией вынесено 12 декабря 2006 года.

Судом, тем не менее, проанализировано содержание вышеназванных писем ООО «Базис», ООО «Донстрой», ЗАО «Ростстройинвест» и установлено, что последние в принципе не могут подтверждать произведенные Инспекцией доначисления, поскольку содержат только сведения об удельном весе затрат на содержание службы заказчика-застройщика, который у ООО «Базис» составил в 2004 г.- 2,9 %, в 2005 г. – 1,1%, у ООО «Донстрой» в 2004 и 2005 гг. – 1,3%, у ЗАО «Ростстройинвест» в 2004 г. – 1,7%, в 2005 г. – 1,8%. Данные сведения, по мнению суда, во-первых, свидетельствуют о существенном процентном разбросе удельного веса затрат на содержание службы заказчика-застройщика и во-вторых, не позволяют произвести сопоставление по критериям идентичности и однородности.

Инспекция со ссылкой п. 17 ст. 270 НК РФ и постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 г. № 5953/03 считает, что коль скоро средства, поступающие органам вневедомственной охраны целевым поступлением, то и расходы Общества на оплату услуг по охране по договорам, заключенным с отделами вневедомственной охраны (дело 18996 т. 6 л.д. 48-84) носят целевой характер и не могут учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

По мнению Инспекции в результате указанного нарушения Обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль: за 1 квартал 2004 года - на 20,038 тыс. руб. за полугодие 2004 года — на 42,388 тыс. руб., за 9 месяцев 2004 г. — на 252,890 тыс. руб., за 2004 год - на 419,120 тыс. руб.

Суд не может согласиться с указанным выводом Инспекции о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку подпунктом 6 п. 1 ст. 264 НК РФ прямо предусмотрено, что к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, отнесены расходы по охране имущества.

Суд считает, что при таких обстоятельствах, в силу наличия прямой нормы НК РФ регулирующей спорные правоотношения по исчислению налога, Общество обоснованно отнесло расходы на оплату услуг вневедомственной охраны к расходам, уменьшающим доходы при исчислении налога на прибыль.

Довод Инспекции о том, что указанные расходы являются средствами целевого финансирования, а поэтому не должны учитываться при определении налоговой базы по налогу на прибыль признается судом несостоятельным по следующим основаниям.

Согласно п. 17 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 251 названного Кодекса.

Подпункт 14 п. 1 ст. 251 НК РФ предусматривает, что доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования, не включаются в налоговую базу. Также в данной правовой норме приведен исчерпывающий перечень имущества, на которое распространяется ее действие.

В соответствии со ст. 19 ФЗ от 23.12.2003 N 186-ФЗ "О федеральном бюджете на 2004 год", Порядком утверждения и доведения лимитов бюджетных обязательств Министерству внутренних дел Российской Федерации на содержание подразделений органов внутренних дел Российской Федерации, осуществляющих охрану имущества юридических и физических лиц и предоставляющих иные услуги, связанные с обеспечением охраны и безопасности, утвержденного приказом Минфина России и Министерства внутренних дела России N53н/405 от 28.06.2004, поступающие из бюджета подразделениям вневедомственной охраны средства на их содержание средства относятся к целевому финансированию и не подлежат налогообложению.

Вместе с тем, платежи по охране объектов подразделениями вневедомственной охраны относятся к неналоговым доходам бюджета от оказания услуг и зачисляются на счета в органах федерального казначейства. Такие платежи являются источником доходной части бюджета, но не относятся к средствам целевого бюджетного финансирования, которые освобождены от налогообложения в соответствии с подп.14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Следовательно, Общество непосредственно не осуществляло целевого финансирования отделов вневедомственной охраны, а им были произведены расходы на оплату услуг охраны, которые связаны с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода, и в соответствии с подп. 6 п. 1 статьи 264 НК РФ уменьшают полученные доходы в целях налогообложения.

Необоснованной признается судом и ссылка Инспекции на постановление ПВАС РФ от 21.11.03 г. № 5953/03, поскольку в данном постановлении рассматривался вопрос о налогообложении налогом на прибыль средств поступивших отделам вневедомственной охраны в качестве платы за услуги по охранной деятельности и не рассматривался вопрос об отнесении этих средств в состав затрат организаций, перечисляющих данные средства. В постановлении речь идет именно о полученной, а не перечисляемой плате за услуги по охране. Следовательно целевой характер поступивших средств возникает в момент получения и распределения денег и является таковым только для отдела вневедомственной охраны.

Организация же, перечисляя плату за оказанные ей услуги, исполняет свое обязательство по договору и источником целевого финансирования в этом случае не является. Этот вывод также следует из названного постановления ПВАС РФ, поскольку в нем отношение организации с вневедомственной охраной квалифицированы как отношения по оказанию платных услуг.

Суд признается ошибочным вывод Инспекции о занижении Обществом налоговой базу по налогу на прибыль на 1 184 542 руб. в связи с неправомерным отнесением на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, стоимости приобретенных Обществом мониторов, принтеров и модемов, а также лизинговых платежей в части оргтехники, полученной по договорам лизинга.

По мнению Инспекции в соответствии со ст. 256 НК РФ приобретенное Обществом имущество является амортизируемым имуществом и его стоимость должна списываться на затраты посредством начисления амортизации.

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Спорное имущество не может быть отнесено к амортизируемому имуществу, поскольку его стоимость не превышает 10 000 рублей. Данный факт не оспаривается Инспекцией и подтвержден материалами дела (дело 18996, т. 3; т. 4; т. 5, т. 6 л.д. 1-47).

Инспекция в обоснование своей позиции ссылается на ПБУ 6/01, указывая, что в соответствии с п. 6 данного Положения, приобретенное Обществом имущество не является самостоятельным объектом основных средств, а является частью такого основного средства как персональный компьютер.

Согласно пункту 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации N 26н от 30.03.2001, единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект. Инвентарным объектом основных средств признается объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или один конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, предоставляющих собой единое целое, и предназначенный для выполнения определенной работы.

Комплекс конструктивно сочлененных предметов - это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющих общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированных на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно.

Между тем, приобретенное Обществом имущество не обладает вышеуказанными обязательными признаками комплекса конструктивно сочлененных предметов, поскольку, во-первых, принтер, модем и монитор не монтируются на одном фундаменте персональным компьютером (в рассматриваемом случае не происходит какого-либо монтажа), во-вторых, указанное имущество может использоваться самостоятельно. В частности принтер может подключаться не только к персональному компьютеру, но и к иным источникам с которых может быть выведена информация на печать, в частности, к телефонам, цифровыми фотоаппаратам и т.д., аналогичная ситуация возникает и мониторами и модемами, которые также могут быть использованы самостоятельно.

Далее. Основой для классификации основных средств в налоговом учете служит классификатор основных фондов (ОКОФ) N ОК 013-94 от 01.01.1996, утвержденный постановлением Госстандарта Российской Федерации от 26.12.1994 N 359.

Указанным классификатором в налоговом учете, отдельно выделены устройства для обработки информации (процессоры, устройства операционные - коды 1430202690- 143020263), устройства отображения информации (код 143020350) и ввода- вывода информации (код 143020360).

Из названных положений следует, что вышеперечисленные объекты имеют разное функциональное назначение, что подтверждает, в том числе и названный Общероссийский классификатор основных средств.

Как указано во вводном разделе данного классификатора, объектом классификации вычислительной техники и оргтехники считается каждая машина, укомплектованная всеми приспособлениями и принадлежностями, необходимыми для выполнения возложенных на нее функций, и не являющаяся составной частью какой-либо другой машины. При этом они не составляют комплекс конструктивно сочлененных предметов, так как не монтируются на едином фундаменте, не являются единым целым с процессором, могут выполнять свои функции одновременно с несколькими процессорами.

Исходя из пункта 6 Положения по бухучету при наличии у одного объекта нескольких частей, имеющих разный срок полезного использования, каждая такая часть учитывается как самостоятельный инвентарный объект.

Судом установлено и материалами дела подтверждено приобретение Обществом в проверяемом периоде компьютерной техники с разными сроками полезного использования, установленных для вышеуказанных объектов основных средств. Срок полезного использования, установленный для мониторов, принтеров и модемов,+ различен.

Таким образом, функциональное назначение каждого в отдельности объекта является различным, и каждый предмет может выполнять свои функции в различной иной комплектации.

Из этого следует, что в рассматриваемом случае Инспекция, коль скоро считала возможным применить при доначислении налога на прибыль положения ПБУ 6/01, должна была применять иные, указанные в Положения по бухучету положения согласно которым если мониторы, принтеры и модемы приходуются по отдельности и стоимость каждого из них не превышает 10 000 руб., то данные расходы можно списать единовременно, а не путем начисления амортизации (п. 18 ПБУ 6/01).

Суд считает, что в рассматриваемом случае, так как имеется спор не в отношении правильности ведения Обществом бухгалтерского учета, а в отношении обоснованности отнесения Общества в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, стоимости приобретенных Обществом оргтехники, необходимо применять непосредственно положения гл. 25 НК РФ, что прямо предусмотрено ст. 247 НК РФ согласно которой прибылью в целях настоящей главы признаются для российских организацией – полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В главе 25 НК РФ нет понятия учета основного средства как комплекса конструктивно сочлененных предметов со всеми принадлежностями и приспособлениями, а имеется положение согласно которому основные средства, относимые к амортизируемому имуществу, должны удовлетворять условиям ст. 256 НК РФ. В соответствии с п. 1 названной статьи амортизируемым имуществом считается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб.

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу о том, что Общество правомерно единовременно учло затраты на приобретение данного имущества и лизинговые платежи в расходах, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Названный вывод суда соответствует имеющейся судебной практике по спорным правоотношениям (постановления: ФАС СЗО от 22.03.05 г. № А42-8523/04-28, ФАС ЗСО от 25.12.06 г. №Ф04-8050/2006(29353-А81-37)(29002-А81-37), ФАС УО от 25.01.06 г. №Ф09-6318/05-С7, ФАС МО от 30.03.07 г. № КА-А40/2053-07-П, ФАС УО от 23.04.07 г. № Ф09-2728/07-С3.

Как следует из оспариваемого решения, Обществом по итогам 2004 г. допущено занижение налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 3 409 644 руб. в результате неправомерного включения в состав расходов, уменьшающих налоговую базу, сумм арендной платы, уплаченной ООО «Межрегионгаз» по договору аренды № 6-585/43-6-0985 от 17.11.04 г. (дело 18996, т. 15 л.д. 38-43).

По мнению Инспекции, Обществом допущено нарушение положений ст. 40 НК РФ и цена по договору аренды превышает более чем на 20% среднерыночные цены на аренду недвижимости в г. Ростове-на-Дону.

Данный вывод Инспекции судом признаетсяошибочным по следующим основаниям.

Как следует из текста решения Инспекции, последней при определении рыночной цены не использовались методы, предусмотренные ст. 40 НК РФ. Более того, приведенный в решении расчет «рыночной» цены показывает, что Инспекцией при доначислении налога на прибыль применялась не рыночная, а средняя цена, что прямо следует из текста решения и алгоритма расчета, согласно которому Инспекция определила среднее арифметическое значение, которое и было использовано при доначислении налога на прибыль.

Пунктом 4 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Таким образом, рыночная цена должна определяться с учетом двух основных обстоятельств:

- рыночная цена определяется в отношении идентичных (однородных) товаров;

- рыночная цена устанавливается в сопоставимых коммерческих условий сделок.

Следовательно, при принятии решения о доначислении налога, в соответствии с положениями ст.40 НК РФ, налоговый орган должен проанализировать информацию о заключенных на рынке услуг аренды недвижимости в Ростовской области в отношении идентичных товаров сделках, которые содержат сопоставимые условия. К условиям сделок, с учетом которых определяется рыночная цена относятся: количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены (п. 9 ст. 40 НК РФ).

Однако, как указывалось выше, Инспекция при принятии решения использовала не рыночную цену, а среднюю цену аренды недвижимости.

Следует отметить, что понятия «рыночная цена» и «средняя цена» не могут рассматриваться в качестве тождественных. При определении средней цены не учитываются индивидуальные характеристики объекта сделки, не принимаются во внимание условия, на которых заключены сделки, т.е. средняя цена не может рассматриваться в качестве рыночной цены, определенной в соответствии с положениями ст. 40 НК РФ.

В частности, ФАС СКО, рассматривая аналогичный спор с налоговым органом, в постановлении от 14 февраля 2007 года № Ф08-378/2007-179А указал, что при применении ст. 40 НК РФ к арендным платежам необходимо учитывать такие факторы, как территориальное расположение помещений, техническое состояние, индивидуальные характеристики, назначение, общая площадь помещений, сдаваемых в аренду, а также сведения о сопоставимости условий по запрашиваемым сделкам: количество поставляемых услуг, сроки исполнения обязательств, условия платежей, характеристика площадей и другие условия, в частности место расположения объекта недвижимости, влияющие на ценообразование. Неучет приведенных обстоятельств свидетельствует о незаконности соответствующего решения налогового органа

Сам по себе расчет налогооблагаемой базы по налогу с использованием не рыночных, а средних цен реализации не может быть признан законным и обоснованным. Как было указано выше для определения рыночной цены для целей налогообложения пунктами 4-12 ст. 40 НК РФ предусмотрены подлежащие учету условия. При этом положения ст. 40 НК РФ не предусматривают возможности доначисления налога на основании средней цены товара, работы или услуги.

Данный вывод суда соответствует практикоформирующим постановлениям Президиума ВАС РФ от 19.11.2002 г. № 1369/01, от 18.01.2005 г. № 11583/04).

С учетом приведенных обстоятельств и обоснований суд считает, что использованные Инспекцией при производстве налоговых доначислений цены не являются рыночными, сопоставимыми и однородными. При таких обстоятельствах вывод Инспекции о том, что Обществом по итогам 2004 г. допущено занижение налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 3 409 644 руб. в результате неправомерного включения в состав расходов, уменьшающих налоговую базу, сумм арендной платы, уплаченной ООО «Межрегионгаз» по договору аренды № 6-585/43-6-0985 от 17.11.04 г. не может быть признан судом законным и обоснованным.

Вместе с тем, судом признаются законными и обоснованными выводы Инспекции о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 год на сумму 589 124 руб. и за 2005 год на сумму 96 307 руб.

В подтверждение незаконности решения Инспекции в рассматриваемой части Общество приводит тот довод, что Инспекция не доказала, что работы, перечисленные в решении и выполненные в рамках договоров аренды с ООО «Ростовоблгаз» от 02.02.04 г. № 143-6-0195 (дело 18996, т. 6, л.д. 93-101) и с ОАО «Зерноградгидроагрегат» от 26.04.04. № 43-6-0361 (дело 18996, т. 6, л.д. 102-109) не относятся к работам капитальному ремонту, а являются работами по реконструкции.

По смыслу ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом является имущество, находящееся у налогоплательщика на праве собственности, соответственно, арендованное имущество не является амортизируемым. Из этого, по мнению Общества, следует, что произведенные им расходы на капитальный ремонт помещений подлежат отнесению в состав текущих расходов, а не на увеличение стоимости амортизируемого имущества в соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ.

Суд не может признать данную позицию Общества обоснованной и при этом исходит из следующего.

Согласно общим положениям по содержанию арендованного имущества, установленным в ст. 616 ГК РФ, арендатор обязан поддерживать арендованное имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества (если иное не установлено законом или договором аренды). В свою очередь арендодатель обязан производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества (если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды).

Таким образом, то на какой стороне лежат обязанности по проведению ремонта соответствующего вида, непосредственно зависит и порядок отнесения расходов по ремонту арендованного имущества.

Суд исследовал содержание договоров аренды и установил, что по условиям последних производство капитального ремонта помещений вменено в обязанность арендодателя (п. 3.1.3. договора с ООО «Ростовоблгаз» от 02.02.04 г. № 143-6-0195; п. 2.1. в) договора с ОАО «Зерноградгидроагрегат» от 26.04.04. № 43-6-0361). В материалы дела не представлено каких-либо дополнительных соглашений сторон по поводу установления обязанности арендатора производить капитальный ремонт помещений.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Суд считает, что в рассматриваемом случае отсутствует факт экономической обоснованности произведенных расходов по капитальному ремонту арендованных помещений, которые фактически осуществлены в пользу арендодателей без надлежащего к тому хозяйственно-правового основания и данное обстоятельство в силу ст. 252 НК РФ исключает отнесение рассматриваемых затрат в состав расходов Общества, уменьшающих полученные доходы.

Следовательно, вывод Инспекции о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 589,124 тыс. руб. и за 2005 г. в сумме 96,307 тыс. руб. является правильным.

Инспекция указывает, что Общество неправомерно отнесло на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, проценты, уплаченные по кредитным договорам, заключенным с ОАО «Менатеп СПБ», в результате чего допущено занижение налоговой базы за 2004 г. на сумму 118 033 руб. и за 1 квартал 2005 г. на сумму 2 347 637 руб.

Свой вывод Инспекция основывает на том, что расходы по выплате процентов банку за пользование кредитом являются экономически необоснованными.

Названный вывод Инспекции судом признается ошибочным в виду следующего.

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности: ... 2) расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида....

Положениями данной нормы прямо предусмотрено, что расходы в виде процентов по долговым обязательствам включаются во внереализационные расходы при условии подтверждения обоснованности произведенных затрат.

Как видно из материалов дела Обществом в проверяемом периоде заключены договоры с ОАО «Менатеп СПб» <***> от 29.12.2004 года (дело 18996, т. 11 л.д. 113-124) и № 160 от 29.12.2004 года (дело 18996, т. 11 л.д. 100-112), сумма полученного кредита по указанным договорам составила 192 700 000 рублей.

Как установлено проверкой (п. 8.1.4 решения) полученный кредит Общество потратило на приобретение векселей ОАО «Газпромбанк», которые затем передало ООО «Межрегионгаз» в оплату приобретенного для последующей реализации газа.

Таким образом, расходы в виде процентов по полученному кредиту прямо предусмотрены НК РФ и являются экономически обоснованными, поскольку данный кредит был использован фактически на погашение задолженности перед ООО «Межрегионгаз».

При изложенных обстоятельствах, а также принимая во внимание выводы суда в разделе НДС, касающиеся доначислений по п. 8.1.1. – 8.1.4. спорного решения, суд считает выводы Инспекции о занижении Обществом налоговой базы за 2004 г. на сумму 118 033 руб. и за 1 квартал 2005 г. на сумму 2 347 637 руб. ошибочными.

НДС

Как видно из материалов дела основанием для доначисления оспариваемых Обществом сумм НДС, пени и штрафа послужили следующие отраженные в решении Инспекции от 12.12.06 г. обстоятельства.

Общество в проверяемом периоде 2004-2005г.г. осуществляло оплату за газ, поставляемый ООО «Межрегионгаз» на территорию Ростовской области согласно договорам поставки №К-5-43-0300 от 18.12.2003г.и №К-43-0142/05 от 24.12.2004г. в том числе и векселями АБ «Газпромбанк» по их номинальной стоимости.

Указанные векселя Общество приобретало у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» (г. Москва, ИНН <***>) двумя способами:

- путём мены собственных простых векселей ООО «Ростоврегионгаз» на векселя АБ «Газпромбанк» (период – июль, октябрь, ноябрь);

- путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» (период – декабрь 2004г., март 2005г.).

В июле 2004 года Общество заключило с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» договор мены ценных бумаг (по номиналу) № 1 от 28.07.2004 года.

В соответствии с этим договором Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления – 27 июля 2004 года, с № 4776136 по № 4776139 (в количестве 4 шт.), номинальной стоимостью 25 000 тыс. руб., всего на сумму в 100 000 тыс. руб., дата погашения – по предъявлению.

ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», в свою очередь, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», датой составления 26.07.2004г., серии ГПБ №0188165, с №0188201 по №0188299, (100 шт.), номиналом 1 000 тыс. руб., всего на 100 000 тыс. руб. Дата погашения – по предъявлении, но не раннее 26.12.2005 года.

Факт приема-передачи вышеперечисленных собственных векселей Общества ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и простых векселей АБ «Газпромбанк» от ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» Обществу зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг б/н от 28.07.2004 года.

Во исполнение договора, заключенного с ООО «Межрегионгаз» на поставку газа №К-5-43-0300 от 18.12.2003г, Обществом вышеназванные простые векселя АБ «Газпромбанк» переданы за поставленный природный газ в счёт оплаты за июль 2004 года.

Факт передачи Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» ООО «Межрегионгаз» в количестве 100 шт., на общую сумму 100 000 тыс. руб., в том числе НДС – 15 254 тыс. руб., в счет оплаты за полученный природный газ от ООО «Межрегионгаз» в июле месяце отражен в акте приема-передачи №8212/14 от 28.07.2004года.

29.07.2004г. собственные простые векселя Общества были предъявлены ему к оплате ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» по актам приёма – передачи б/н от 29.07.04г. и от 30.07.04г. по номинальной стоимости 100 000 тыс. руб., и были оплачены в полном объёме, в том числе в июле – 89747,10 тыс. руб., в августе - 10252,9 тыс. руб.

Проверке представлены платёжные поручения, подтверждающие произведенные расчёты.

ООО «Межрегионгаз» по поставке газа за июль 2004г. выставлен счёт-фактура №15355 от 31.07.2004г. на сумму 301 725, 118тыс. руб., в т.ч. НДС - 46 025,865тыс.руб.

Согласно акту сверки взаимных расчётов за период с 01.07.04г. по31.07.04г. поставка газа по договору № К-5-43-0300 от 18.1.03г., в соответствии с которым был выставлен счёт-фактура №15355, оплачена векселями Газпромбанка (100 000 тыс. руб.). полученными в обмен на вышеуказанные собственные векселя и частично денежными средствами.

Согласно представленных платёжных поручений даты оплаты собственных векселей в июле 2004г. – 29.07.04г. и 30.07.04г.

Вместе с тем, в книге покупок за июль 2004г. по счёт-фактуре № 15355 отражена одна дата оплаты - 31.07.04г. Дата оплаты собственных векселей в августе 2004г. – 02.08.04г. В книге покупок за август одна дата оплаты – 31.07.04г.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учёта полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчётах по налогу на добавленную стоимость», с учётом изменений и дополнений, при частичной оплате принятых на учёт товаров (выполненных работ, оказанных услуг) регистрация счёта-фактуры в книге покупок производится на каждую сумму, перечисленную продавцу в порядке частичной оплаты с указанием реквизитов счёта-фактуры по приобретенным товарам и пометкой у каждой суммы «частичная оплата».

Таким образом, сведения об оплате, содержащиеся в книге покупок за июль 2004г., противоречивы и не позволяют идентифицировать суммы, фактически уплаченные Обществом по собственному векселю, в счёт отгрузки июля по счёт-фактуре № 15355 от 31.07.04г.

В ходе проведения контрольных мероприятий в адрес ИФНС № 23 по г. Москве направлен запрос о проведении встречной проверки ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и предоставлении документов, подтверждающих отражение в учёте получения простых векселей Общества по договору мены, их оплату и передачу банковских векселей.

Инспекция в полученном ответе от 13.06.2006г. проинформировала, что предприятие на связь не выходит, данные по организации переданы в розыск в УВД по г. Москве. Запрос, направленный непосредственно в адрес предприятия ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», вернулся с почтовой отметкой «по данному адресу организации нет»

В соответствии с договором мены ценных бумаг (по номиналу) № 1 от 25.10.2004 года, заключенного Обществом с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления – 25 октября 2004 года, с № 4776140 по № 4776143 (в количестве 4 шт.), номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., всего на сумму в 200 000 тыс. руб., датой погашения – по предъявлению.

ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», взамен вышеназванных векселей, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», в количестве 6 шт., датой составления 28.10.2004, серии ГПБ с №0194279 по №0194280 (2шт.) номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., всего на 100 000 тыс. руб.; с №0194281 по №194282 (2шт.) номинальной стоимостью 30 000 тыс. руб., всего на 60 000 тыс. руб.; с №0194283 по № 0194284 (2 шт.) номинальной стоимостью 20 000 тыс. руб., всего на 40 000 тыс. руб., датой погашения – по предъявлении, но не раннее 28.04.2006 года.

Факт приема-передачи вышеперечисленных собственных векселей Общества ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг №б/н от 25.10.2004 года.

Факт приема- передачи векселей от ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» Обществу зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг № б/н от 28.10.2004 года.

Во исполнение договора, заключенного с ООО «Межрегионгаз» на поставку газа №К-5-43-0300 от 18.12.2003г, вышеназванные простые векселя АБ «Газпромбанк» переданы в оплату за газ в счёт поставок октября 2004г.

Передача Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» в количестве 6 шт., на общую сумму 200 000 тыс. руб., в счет оплаты за полученный природный газ от ООО «Межрегионгаз» в октябре месяце произведена по акту приема-передачи ценных бумаг №8902/14 от 29.10.2004года.

28.10.2004г. Общество принимает к досрочному погашению свои собственные векселя от ООО «Анитокс» по заявлению № 1-в по номинальной стоимости на сумму 200 000 тыс. руб. (акт приёма-передачи простых векселей ООО «РРГ» от 28.10.04г.) и оплачивает их платёжными поручениями от 28.10.04г. и от 29.10.04г. в сумме 91 000 тыс. руб. Оставшаяся сумма 109 000 тыс. руб. была оплачена в ноябре 2004г.

Проверке представлены платёжные поручения, подтверждающие проведенные расчёты.

ООО «Межрегионгаз» по поставке газа за октябрь 2004г. был выставлен счёт-фактура № 19339 от 31.10.04г. на сумму 535 451,846 тыс. руб., в том числе НДС – 81 679,095 тыс. руб.

Согласно акту сверки взаимных расчётов за период с 01.10.04г. по 31.10.04г. поставка газа по договору № К – 5 – 43 – 0300 от 18.12.03г., в соответствии с которым был выставлен счёт-фактура № 19339, оплачен векселями Газпромбанка 200 000 тыс.руб., полученными в обмен на вышеуказанные собственные векселя, и частично денежными средствами.

Дата оплаты собственных векселей – 28.10.04г. и 29.10.04г. Вместе с тем, в книге покупок за октябрь 2004г. дата оплаты по счёту-фактуре № 19339 - 31.10.04г.

Дата оплаты собственных векселей в ноябре – с 01.11.04г. по 05.11.04г, 09.11.04г. В книге покупок за ноябрь дата оплаты по счёту-фактуре №19339 одна – 30.11.04г.

Данный факт является нарушением п.9 постановления Правительства РФ № 914 в отношении ведения книг покупок при частичной оплате поставленных товаров (работ, услуг).

В ноябре 2004 г. Общество заключило с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» договор мены ценных бумаг (по номиналу) № Р-29/11-04 от 29.11.2004 г.

В соответствии с этим договором Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления – 29 ноября 2004 года, № 4599742, № 4599743 (в количестве 2 шт.), номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., и 100 000 тыс. руб. всего на сумму в 150 000 тыс. руб., датой погашения – по предъявлении.

ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», взамен их, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», в количестве 2 шт., датой составления 26.11.2004, серии ГПБ с №0196233, №0196235 (2шт.), номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., и 100 000 тыс. руб. всего на 150 000 тыс. руб.; датой погашения – по предъявлении, но не раннее 25.06.2006 года.

Факт передачи вышеперечисленных собственных векселей Обществом ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и приема векселей АБ «Газпромбанк» от ЗАО «ЛексИнвест Финанс» зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг № б/н от 29.11.2004 года.

Во исполнение договора, заключенного Обществом с ООО «Межрегионгаз» на поставку газа №К-5-43-0300 от 18.12.2003г, вышеназванные простые векселя АБ «Газпромбанк» были переданы за поставленный газ в счёт оплаты за ноябрь 2004г.

Факт передачи Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» в количестве 2 шт., на общую сумму 150 000 тыс. руб., в том числе НДС – 22881 тыс. руб., в счет оплаты за газ, зафиксирован актом приема-передачи простого векселя №8929/14 от 30.11.04г.

В этот же день, 30.11.2004г., собственные простые векселя Общества были предъявлены ему к погашению ООО «Анитокс» по номинальной стоимости (150 000 тыс. руб.) по заявлению от 30.11.04г. № 2-в и приняты по акту приёма-передачи б/н от 30.11.04г.

Собственные векселя были оплачены этой же датой на сумму 82 700 тыс. руб., оставшаяся сумма 67 300 тыс. руб. была погашена в декабре месяце 2004г.

Проверке представлены платёжные поручения, подтверждающие произведенные расчёты.

ООО «Межрегионгаз» по поставке газа за ноябрь 2004г. выставлен счёт-фактура № 20846 от 30.11.04г. на сумму 744 272,337 тыс. руб., в том числе НДС – 113 533,068 тыс. руб.

Согласно акту сверки взаимных расчётов за период с 01.11.04г. по 30.11.04г. поставка газа по договору № К-5-43-0300 от 18.12.03г., в соответствии с которым был выставлен счёт-фактура № 20846 была оплачена векселями Газпромбанка ( 150 000 тыс. руб.), полученными в обмен на вышеуказанные собственные векселя и частично денежными средствами.

Погашение собственных векселей в ноябре 2004г. произведен частично несколькими платёжными поручениями (см. таблицу № 3) – 30.11.04г.

Дата погашения собственных векселей в декабре 2004г. – 01.12.04г.-03.12.04г и 06.12.04г., тогда как в книге покупок за декабрь 2004г. дата оплаты по счёт-фактуре № 20846 – 30.12.04г., что является нарушением п.9 постановления Правительства № 914 в отношении отражения в книгах покупок дат при частичной оплате счетов-фактур.

В соответствии с п.2 ст.172 НК РФ при использовании налогоплательщиком в расчётах за приобретенные им товары (работы, услуги ) векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров, ( работ, услуг ), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю, при наличии соответствующих первичных учётных документов.

Таким образом, в ходе контрольных мероприятий установлено, что хозяйственные операции с участием собственных простых векселей, проведенные Обществом в июле, октябре и ноябре 2004 года, а именно: выпуск собственных векселей, обмен собственных простых векселей на векселя АБ «Газпромбанк», расчеты с ООО «Межрегионгаз» за поставленный газ векселями АБ «Газпромбанк», частичное погашение собственных векселей ООО «Анитокс» и ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», осуществлялись практически в один - два дня и подтверждается заключёнными договорами мены ценных бумаг, актами приёма-передачи векселей, заявлениями о погашении простых векселей и платёжными поручениями на оплату векселей. Анализ вышеуказанных первичных документов по мнению Инспекции показал, что данные сделки не имели экономического смысла.

Так, в соответствии с договором мены ценных бумаг (по номиналу) от 29.11.2004г. и акту приёма-передачи от этой же даты Общество передаёт ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя №4599742 и №4599743 общей номинальной стоимостью 150 000 000 руб. и одновременно принимает от ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» два векселя АБ ГП «Газпромбанка» серии ГПБ №0196233 и №0196235 аналогичной общей стоимостью и также по номиналу. При этом, собственные векселя на следующий день 30.11.2004г. были приняты по акту приёма-передачи к погашению и оплачены в этот же день путём перечисления денежных средств на расчётный счёт ООО «Анитокс», предъявившего эти векселя к оплате в сумме 82700 тыс. руб. в т.ч. НДС – 12615 тыс. руб. Остальная сумма 67300 тыс. руб. в т.ч. НДС – 10266 тыс. руб. была оплачена также на расчётный счёт ООО «Анитокс» в декабре 2004 года.

Векселя Газпромбанка в тот же день 30.11.2004г. были переданы ООО «Межрегионгаз» по акту приёма-передачи простого векселя №8929/13 в счёт расчётов за поставленный природный газ в счёт оплаты ноября 2004г.

Как видно из вышеизложенного, по аналогичной системе расчётов, путём мены собственных простых векселей на векселя АБ «Газпромбанк» с последующим погашением собственных векселей оплатой денежными средствами на расчётный счёт предприятию ООО «Анитокс» и ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в АКБ «Транскапиталбанк», были произведены расчёты за газ с ООО «Межрегионгаз» в июле и октябре 2004 года.

Источником свободных денежных средств, использованных для оплаты собственных простых векселей на расчётный счёт предприятию ООО «Анитокс» и ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» являлась в основном собственная выручка предприятия.

По мнению Инспекции, имея денежные средства, достаточные для погашения текущей задолженности за поставленный газ в июле, октябре и ноябре 2004 года, Общество использовало в расчётах векселя.

В ходе проведения контрольных мероприятий направлен запрос от 05.07.2005г. №05-17/14/4825 в ИФНС №2 по г. Москве на проведение встречной проверки ООО «Анитокс» с представлением информации об источнике появления у ООО «Анитокс» векселей ООО «Ростоврегионгаз» (договор купли-продажи, мены, акты зачёта и т.п.) и документов, подтверждающих отражение этих операций в бухгалтерском и налоговом учёте предприятия и получен о невозможности проведения проверки по причине отсутствия почтовой и телефонной связи с руководителем предприятия.

Кроме этого, ООО «Анитокс» выставлено требование от 11.11.2005г. №08-17-14/8967 на предоставление документов, которое вернулось с почтовой отметкой: «по данному адресу организации нет».

По данным выписки из Единого Государственного реестра юридических лиц, представленной ИФНС №2 по г. Москве от 06.12.2005г. №В125628/2005, ООО «Анитокс» (ИНН <***>) зарегистрировано Межрайонной инспекцией ФНС России № 46 по г. Москве - 03.12.2003г. Регистрацию по доверенности осуществлял ФИО8 Учредителем и директором предприятия, в одном лице, является Михайлов Дмитрий Вениаминович.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий органами милиции установлен и опрошен учредитель и директор ООО «Анитокс» Михайлов Д.В., который в настоящее время является военнослужащим, имеет звание прапорщика и проходит службу по контракту в г. Чехов-3 Московской области. В своём объяснении от 22.06.2006 г. Михайлов Д.В., пояснил, что предприятие ООО «Анитокс» ему не знакомо, ФИО8, осуществлявшего регистрацию этого предприятия, не знает, доверенность на регистрацию предприятия не выдавал.

Михайлов Д.В. также пояснил, что Общество ему не известно, с руководителем Общества он не встречался и векселя не передавал; в 2004 году Михайлов Д.В. в связи с тяжёлым материальным положением за 500 рублей продал неизвестному лицу копию своего паспорта и образец подписи.

Согласно документам, предоставленным Обществом в ходе проверки, акты приёма-передачи векселей от 28.10.2004г. и от 30.11.2004г., предъявленными ООО «Анитокс» к оплате, подписаны директором ООО «Анитокс» Михайловым Д.В. Визуальное сравнение подписей Михайлова Д.В. на заявлениях о погашении векселей и актах приёма-передачи векселей с подписями, полученными во время принятия объяснений, по мнению Инспекции, свидетельствуют об их подложности.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует договорные обязательства.

В соответствии со статьёй 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Пунктом 3 статьи 154 ГК РФ установлено, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон.

Несуществующие юридические лица юридическими лицами в гражданско – правовом смысле не являются, следовательно, не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности. Их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в смысле статьи 153 ГК РФ.

Сделки совершаются от имени юридического лица уполномоченным надлежащим образом физическим лицом, при этом полномочия у данного физического лица возникают в силу закона, исходя из его должностного положения (в случае, если он является единоличным исполнительным органом юридического лица) или на основании доверенности.

Несуществующее юридическое лицо не может быть участником договора согласно статьям 182, 420 ГК РФ. Если одним из участников сделки выступает несуществующее юридическое лицо, то сделки между юридическими лицами не существует. Выданные такими организациями первичные бухгалтерские документы, подтверждающие операции с денежными средствами, противоречат требованиям статьи 9 Закона РФ № 129 – ФЗ, поскольку содержат наименование организации не являющейся таковой в связи с отсутствием правоспособности, а удостоверяющие их подписи и должности руководителя организации и главного бухгалтера тоже являются недействительными по вышеназванной причине.

Таким образом, с учётом вышеизложенного акты приёма – передачи векселей, предъявленные ООО «Анитокс» к оплате, а также платёжные поручения на оплату собственных векселей ООО «Анитокс»,по мнению Инспекции, не могут являться первичными документами, подтверждающими данные операции в силу того, что указанное предприятие зарегистрировано по подложным документам и не обладает правоспособностью.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ, осуществляя предпринимательскую деятельность, налогоплательщик должен проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности налогоплательщика в хозяйственной деятельности не могут приносить ущерб бюджету в виде недопоступления налогов.

Кроме того, АКБ «Транскапиталбанк», обслуживающий счета ООО «Анитокс» и ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», на которые были зачислены денежные средства в погашение простых векселей Общества, подтверждает зачисление денежных средств и не подтверждает операции по направлению расходования денежных средств, полученных от ООО «Росторегионгаз».

С учётом вышеизложенного Инспекция считает, что Обществом в нарушение п.2 ст. 172 НК РФ при отсутствии соответствующих первичных учётных документов, допущенных неточностях в заполнении книг покупок, актов приёма-передачи векселей, неправомерно были применены налоговые вычеты по НДС при использовании в расчётах за приобретенный газ собственных векселей в 2004г., всего в сумме 68 643,000 тыс. руб., в том числе: в июле в сумме 13 690 тыс. руб.; в августе - 1 564 тыс. руб.; в октябре - 13 881 тыс. руб., в ноябре - 29 242 тыс. руб., декабре - 10 266 тыс. руб.

Проверкой правильности произведенных расчётов за поставленный газ векселями в декабре 2004г. и в марте 2005 г., установлено следующее.

Общество в соответствии с договором купли-продажи векселей №4-Д от 28.12.04. приобрел векселя АБ «Газпромбанк» у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в количестве 73 шт., датой составления 29.12.2004г серии ГПБ:

- с №0187220-0187234 (15 шт.) - номинальной стоимостью 5 000 тыс. руб., общий номинал- 75 000 тыс.руб;

- с №0187235-0187254 (20 шт.) - номинальной стоимостью 3 000 тыс. руб., общий номинал- 60 000 тыс.руб.

- с № 0187255-0187274 (20 шт.) – номинальной стоимостью 2 000 тыс. руб., общий номинал- 40 000 тыс. руб.;

- с №0187275-0187291 (17 шт.) – номинальной стоимостью 1 000 тыс. руб., общий номинал- 17000 тыс. руб.;

- № 0187292 (1шт.) – номинальной стоимостью 700 тыс. руб.

Общая номинальная стоимость приобретенных векселей составила 192 700 тыс. руб.

Факт приема-передачи векселей зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг б/н от 29.12.2004года., с указанием серии, номера векселей, их номинальной стоимости, сроком погашения - по предъявлению, но не раннее 29.06.06г.

Расчёты согласно договору произведены перечислением денежных средств в сумме 192 700 тыс. руб. на расчётный счёт ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в АКБ «Транскапиталбанк» (г. Москва). В ходе проверки представлены платёжные поручения, подтверждающие произведенные расчёты.

Вышеназванные векселя были переданы в счёт оплаты за газ по договору с ООО «Межрегионгаз» №К-5-43-0300 от 18.12.2003г.

Факт передачи Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» в количестве 73 шт., на общую сумму 192 700 тыс. руб., в том числе НДС – 29 395 тыс. руб., в счет оплаты за газ, поставленный в феврале, марте и октябре 2004г. зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг № 9001/14 от 30.12.2004г.

Сумма НДС к возмещению из бюджета в размере 29 394, 915 тыс. руб. отражена в книге покупок за декабрь 2004г. и списана в учёте проводкой по кредиту счёта 19.31 « НДС по приобретенному газу» в дебет счёта 68.11 «Расчёты с бюджетом по НДС»

Дата акта приема передачи векселей банка переданных в оплату за газ по счет-фактурам № 8702 от 29.02.04г. и № 10136 от 31.03.04г. – 30.12.04г. Вместе с тем, дата оплаты в книге покупок за декабрь 2004г. по указанным счет-фактурам – 31.12.04г. Нарушен п. 9 Постановления правительства РФ № 914.

Источником денежных средств, направленных на приобретение векселей являются кредиты банка.

Общество заключило с филиалом банка ОАО «Менатеп СПБ» кредитные договора №159 от 29.12.04 на сумму 120 000тысруб. и №160 от 29.12.2004 на сумму 72 700 тыс.руб., а всего на сумму 192 700 тыс. руб., на пополнение оборотных средств, которые были направлены на приобретение векселей у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс».

Движение денежных средств в сумме 192 700 тыс. руб., полученных по вышеперечисленным кредитным договорам и направленных на приобретение векселей у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», отражено по выписке ФОАО банка «Менатеп СПБ» по лицевому счету <***> за 29.12.2004.

При этом, полученные денежные средства за векселя были направлены на расчётный счёт другого юридического лица в счёт оплаты по договору купли-продажи векселей.

В марте 2005 г. Общество в соответствии с договором купли-продажи простых векселей №4-М от 04.03.05. приобрело векселя АБ «Газпромбанк» у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в количестве 200 шт., датой составления- 04.03.05г. серии ГПБ с №0174401 по №0174600 (200 шт.) - номинальной стоимостью 1 000 тыс. руб., всего на 200 000 тыс. руб.;

Во исполнение договора, заключенного с ООО «Межрегионгаз» №К43-0142 от 24.12.2004г, Общество передало векселя АБ «Газпромбанк» в оплату за поставку газа за март 2005г. по номинальной стоимости 200 000 тыс. руб., в т.ч. НДС – 30 508,474 тыс. руб.

Факт передачи Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» в количестве 200 шт., на общую сумму 200 000 тыс. руб., в том числе НДС – 30 508 тыс. руб., в счет оплаты за полученный природный газ от ООО «Межрегионгаз» зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг №9129/14 от 11.03.2005г.

Налоговые вычеты по НДС заявлены в книге покупок за март 2005г. в сумме 30 508, 475 тыс. руб. по счёт-фактуре от 31.03.2005г. № 1060/05. Оплата продукции (газа) по данному счёт-фактуре произведена частично векселями, частично денежными средствами. Векселя банка в оплату газа переданы по акту приёма-передачи от 11.03.2005г. Вместе с тем дата оплаты в книге покупок одна – 31.03.2005г. Этим нарушен пункт 9 постановления Правительства РФ № 914.

Расчёты согласно договору произведены посредством перечисления денежных средств на расчетный счёт ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в АКБ «Транскапиталбанк» в сумме 200000 тыс. руб., что подтверждается выпиской банка и п/поручениями.

Источником денежных средств, направленных на приобретение векселей, является выручка предприятия.

Проверкой расчетов за поставленный газ векселями ЗАО АБ «Газпромбанк» установлено следующее.

В ходе проверки были направлены встречные запросы:

- в ИФНС России № 23 по г. Москве от 05.07.2005 г. № 05-17/14Р/4824 - ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» о порядке отражения в бухгалтерском учете операций по реализации векселей в адрес Общества, их происхождении. Получен ответ от 14.11.2005г. № 12/23091 о невозможности проведения встречной проверки в связи с отсутствием почтовой и телефонной связи с руководителем предприятия, кроме этого Инспекцией представлен запрос в УВД ЮВАО ГУВД г. Москвы об оказании содействия в истребовании документов у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» для проведения встречной налоговой проверки по взаимоотношениям с ООО «Ростоврегионгаз» от 31.05.2005г. № 13/10378;

- в ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» от 11.11.2005г. № 08-17-14/8968 о представлении документов, подтверждающих приобретение и реализацию векселей « АКБ Газпромбанк». Запрос вернулся с почтовой отметкой «По данному адресу организации нет»;

- АКБ «Транскапиталбанк» г. Москва от 05.07.2005 г. № 05-18/14Р/4829 о подтверждении факта зачисления денежных средств на счет ООО «Анитокс» в счет погашения векселей. Ответом от 15.07.2005 г. № 01-03/1913 подтверждено зачисление денежных средств на расчетный счет ООО «Анитокс», кроме того, анализ выписки из лицевого счета ООО «Анитокс» показал о направлении средств, полученных продавцом векселей на приобретение других векселей согласно другим договорам. Инспекцией направлены запросы от 01.10.2005г. № 08-17-14/7469 и 03.11.2005г. № 08/8790/1 (повторно) в АКБ «Транскапиталбанк» с целью отследить направление расходования денежных средств, полученных от Общества. Получен ответ 28.11.2005г. № 01-03/3475-1 с информацией об отсутствии операций, подлежащих отражению в выписках по запрошенным расчетным счетам клиентов;

- АКБ «Транскапиталбанк» г. Москва от 05.07.2005 г. № 05-18/14Р/4827 о подтверждении факта зачисления и денежных средств на счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в счет оплаты по договору купли-продажи векселей от 28.12.2004 г. №4-Д. Ответом от 15.07.2005 г. № 01-03/1918 подтверждено зачисление денежных средств на расчетный счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в оплату простых векселей АБ ГП «Газпромбанка» (ЗАО), переданных ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» Обществу в собственность. Анализ выписки из лицевого счета ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» показал о направлении средств, полученных продавцом векселей на приобретение других векселей согласно другим договорам. Инспекцией направлены запросы от 04.10.05г. № 08-17-14/7468 и от 03.11.2005г. № 08/8779/1 (повторно) в АКБ «Транскапиталбанк» с целью отследить направление расходования денежных средств, полученных от Общества. Получен ответ 28.11.2005г. № 01-03/3475-1 отражению в выписках по запрошенным расчетным с информацией об отсутствии операций, подлежащих счетам клиентов;

- ФОАО Банк «Менатеп СПб» г. Ростов-на-Дону от 05.07.05 г. № 05-18/14Р/4830 о подтверждении факта списания денежных средств со счета Общества и зачисления их на счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» по договору купли-продажи векселей от 28.12.2004 г. № 4-Д. Ответом от 14.07.2005 г. № 777/05 подтверждено списание и зачисление денежных средств в пользу ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в оплату простых векселей АБ ГП «Газпромбанка» (ЗАО), переданных ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» Обществу в собстсвенность;

- МИ ФНС № 44 по г. Москве от 04.07.2005 г. № 05-17/14Р/4777 о проведении встречной проверки АБ ГП «Газпромбанк» (ЗАО) г. Москва по вопросу подтверждения факта выпуска простых векселей данным банком и кому осуществлялась передача данных векселей, дата фактического их погашения;

- АБ ГП ЗАО «Газпромбанк» от 11.11.2005Г. № 08-17-14/8969 о представлении копии договоров купли-продажи векселей АБ ЗАО «Газпромбанк», заключенных между АБ ГП ЗАО «Газпромбанк» и ООО КБ «Агропромкредит». Получен ответ от 25.11.2005г. № СМ-22.2.1/5233;

- в ООО КБ «Агропромкредит» от 09.12.2005г. № 08-17-14/10081 о представлении копии договоров купли-продажи векселей АБ ЗАО «Газпромбанк» и договоров дальнейшей реализации указанных векселей. Получен ответ от 26.12.2005г. № 09-01/1739 с документальным подтверждением факта реализации векселей АБ ЗАО «Газпромбанк» следующим организациям: ООО «Ньюит» ИНН <***>, ООО «Бостар» ИНН <***>, ООО «Проминвест базис» ИНН <***>.

Направлен запрос в ООО КБ «Агропромкредит» от 01.02.2006г. № 08-17-14/816 о представлении выписок банка по счетам указанных предприятий для отслеживания природы возникновения денежных средств на счетах. Направлены требования в адрес ООО «Ньюит» ИНН <***>, ООО «Бостар» ИНН <***>, ООО «Проминвест базис» ИНН <***> о представлении копий договоров купли-продажи векселей АБ ЗАО «Газпромбанк» и договоров дальнейшей реализации указанных векселей (платежных документов, отражения в учете) от 13.01.2006г. №№ 08/103, 08/104, 08/105.

Источником денежных средств, использованных Обществом в расчетах за векселя в декабре 2004г. послужил полученный кредит в ФОАО Банк «Менатеп СПб» в г. Ростове н/Д в сумме 192700,0 тыс. руб. Инспекцией направлен запрос от 04.10.05г. № 08-17-14/7470 в ОАО Банк «Менатеп СПб» о представлении информации по погашению кредитной задолженности. Ответом банка подтверждено погашение кредитной задолженности в срок 28.01.2005г.

Лицом, выдавшим все вышеперечисленные векселя в проверяемом периоде, приобретенные Обществом как по договорам мены, так и по договорам купли-продажи, являлся ЗАО АБ «Газпромбанк».

Для получения копий погашенных векселей с полным перечнем индоссаментов (передаточных надписей на обратной стороне) Инспекцией направлен запрос в адрес МИ ФНС России №50 по г. Москве по месту нахождения на учёте АБ «Газпромбанк» - лица, выдавшего вексель.

В соответствии с информацией банка от 16.08.2005г. № ГК-223/3534 установлены предприятия (последние векселедержатели), которые предъявили векселя к погашению.

Для целей установления реальности получения налогоплательщиком векселей от ЗАО «Лекс-инвест финанс» и последующей передачи их в оплату за газ, были проведены встречные проверки лиц – последних векселедержателей, указанных в информации АБ «Газпромбанк».

По мнению Инспекции анализ материалов встречных проверок показал следующее:

- лицом, выдавшим векселя является АБ «Газпромбанк», дата выдачи векселей – 29.12.2004г. При этом, договор на их приобретение Обществом у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» с конкретным указанием номеров векселей и их номинальной стоимости, заключается за день до их выдачи – 28.12.2004г., т.е. общество, не являясь первым векселедержателем, заключает договор на приобретение конкретных ценных бумаг, которые ещё не выданы их владельцем.

- векселя в один день (29.12.2004г.) прошли через цепочку договоров купли-продажи, заключённых между 4-мя организациями г. Москвы, в тот же день они приобретаются Обществом и 31.12.2004г. передаются им в счёт расчётов за газ. При этом, один из участников сделки (ЗАО «Лекс-Инвест Финанс») уклоняется от представления документов по требованиям налоговых органов и находится в розыске УВД г, Москвы, другой (ООО «Межрегионгаз»)- является взаимозависимым лицом по отношению к Обществу;

- отсутствует экономическая целесообразность сделки: векселя приобретены и переданы в оплату за газ по их номинальной стоимости, без дисконта; источником приобретения векселей являются кредиты банка;

- на обратной стороне копий векселей отсутствуют передаточные надписи предприятий ООО «РРГ», ООО «МРГ», ЗАО «Лекс-Инвест Финанс». Встречные проверки лиц, предъявивших векселя к оплате банку показали, что векселя передавались по индоссаменту другими лицами;

- АКБ «Транскапиталбанк», обслуживающий счёт ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», на который были зачислены денежные средства в оплату векселей АБ «Газпромбанк», подтверждает зачисление денежных средств и не подтверждает операции по направлению расходования денежных средств, полученных от Общества.

Из этого, по мнению Инспекции, следует, что, вступая во взаимоотношения с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и ООО «Анитокс», при проведении особых форм расчётов (векселями) с поставщиком за поставленную продукцию, Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004г. № 169-О вычетам подлежат суммы налога, в отношении которых налогоплательщик подтвердил реальность расходов на их фактическую уплату.

Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

С учётом вышеизложенного, в нарушение ст.ст. 171, 172 НК РФ, а также с учётом постановления Пленума ВАС от 12.10.06.г. № 53 Инспекция пришла к выводу о том, что Обществом неправомерно применены налоговые вычеты по НДС при оплате за газ векселями, приобретенными у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в сумме 59 903,390 тыс.руб., в т.ч.в декабре 2004г.- 29 394,915 тыс.руб., в марте 2005г.- 30508,475 тыс. руб.

Как следует из спорного решения проверкой обоснованности отражения в книге покупок за декабрь 2004г. операций по акту о прекращении обязательств зачетом на сумму 365485,6 тыс. руб. Инспекцией установлено, что в соответствии с договором от 12.05.2000г. № 1/56-И, заключенным между фондом имущества г. Ростова н/Д (продавец), ООО «Межрегионгаз» (покупатель) и Обществом (исполнитель-заказчик), Покупатель во исполнение инвестиционных условий указанного договора (внести инвестиции на ремонт, реставрацию фасада здания по адресу пр. Ворошиловский, 20/17 и ремонт, переоборудование его внутренних помещений) привлекает Исполнителя-заказчика. Согласно дополнительному соглашению к договору после выполнения Исполнителем-заказчиком всех условий договора Покупатель в течение года, ежеквартально, равными долями возмещает Исполнителю-заказчику все понесенные затраты и уплачивает вознаграждение в размере 0,01% от суммы внесенных инвестиций.

Поскольку Исполнитель-заказчик не является собственником объекта, а передача Покупателю построенного объекта носит инвестиционный характер, то в соответствии с п.п.1 п.2 ст. 146 НК РФ она реализацией не является и НДС не облагается.

Общая стоимость работ с учетом налога составила 365 485,6 тыс. руб., в том числе НДС 52 021,4 тыс. руб. На эту сумму Общество выставило счет-фактуру № П-715 от 30.06.2004 г. ООО «Межрегионгаз».

Таким образом, у ООО «Межрегионгаз» и Общества образовались взаимные обязательства, которые были погашены путем зачета в соответствии со ст. 410 ГК РФ.

Согласно акту о прекращении обязательств зачетом от 31.12.2004г. ООО «Межрегионгаз» засчитывает Обществу в счет уменьшения дебиторской задолженности по договорам поставки газа № К-5-43-0037/43-6-0028 от 07.02.2001 г. и № К-5-43-0148 от 29.12.2001 г. Общество засчитывает ООО «Межрегионгаз» в счет погашения долга по дополнительному соглашению к договору № 1/56-И/6-465 от 12.05.2000 г. и на основании приказа № 100 от 15.07.2004 г. «О завершении реконструкции и вводе в эксплуатацию здания в г. Ростове-на-Дону», сумму 365 485,6 тыс. руб., в т.ч. НДС – 52 021,4 тыс. руб.

Во исполнение договора от 12.05.2000г. № 1/56-И/6-465 Обществом были привлечены субподрядные строительные организации.

В целях подтверждения факта осуществления затрат по договору № 1/56-И/6-465 от 12.05.2000 г., в ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией были направлены запросы в налоговые органы о проведении встречных проверок подрядных организаций, принимавших участие в проектировании и строительстве офисно - гостиничного комплекса Обществом:

- в ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону от 16.08.2005 года № 05-17-14/6101 по проверке ООО НПКФ «ПромСтойТехноСервис»; сумма НДС 11667 руб. Получен ответ письмом от 26.08.2005г. № 02/11627 об отсутствии в ЕГРН инспекции запрашиваемого ИНН, а также отсутствии регистрации запрашиваемого контрагента. По мнению Инспекции указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что мероприятиями встречного контроля не подтверждена сумма входного НДС в размере 11,7 тыс. руб.;

- в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 16.08.2005 года № 05-17-14/6104 по проверке ООО «Технострой»; сумма НДС 140830 руб. Письмом от 31.08.2005г. № 02/3775 ИФНС по Ленинскому району г. Ростова н/Д сообщила о представлении ООО «Технострой» последней декларации по НДС за 3 кв. 2001г. и закрытии счетов предприятия в декабре 2001г. (счет-фактура от 30.01.2002г.). Таким образом по мнению Инспекции, встречной проверкой не подтверждена сумма входного НДС в размере 140,830 тыс. руб.

- в ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону (согласно КПП) от 23.08.2005 года № 05-17-14/ 6393 по проверке ЗАО «Энергетические коммуникации РФ»; сумма НДС 311,372 тыс. руб. Получен ответ от 07.09.2005г. № 02/13790 из которого следует, что ЗАО «Энергетические коммуникации РФ» на налоговом учете в ИФНС России по Ворошиловскому району г. Ростова-на-Дону не состоит. Направлен запрос в ИФНС России №13 по г. Москва от 27.10.2005г.

На основании изложенного Инспекцией сделан вывод о том, что Обществом в налоговой декларации по НДС за декабрь 2004г. необоснованно заявлены вычеты в сумме 463,902 тыс. руб.

Пунктом 1 ст. 154 НК РФ установлено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленных исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 40 НК РФ и без включения в них налога.

В ходе проверки установлено, что Общество и ООО «Межрегионгаз» являются взаимозависимыми лицами. Поскольку доля последнего в уставном капитале Общества составляет 75%.

В соответствии с п.3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных п. 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ и услуг, применённые сторонами сделки, в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары (работы, услуги).

В соответствии с п. 5 ст. 40 НК РФ рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг) определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за пределами РФ.

Пунктом 3.1. договора № 6-585/43-6-0985, заключенного Обществом с ООО «Межрегионгаз», установлена арендная плата в размере 2 650 833 руб. 09 коп., в том числе НДС, расчет арендной платы не указан. В соответствии с п. 1.1. указанного договора общая площадь арендуемых помещений составляет 4718,8 кв. м., в т.ч. 561 кв.м. – подвальные помещения.

Из ответа торгово-промышленной палаты от 20.07.06 г. № 550 следует, что среднерыночная стоимость арендной платы арендной платы офисных помещений высокого класса в Кировском районе г. Ростове н/Д на конец 2004 г. составляла 350 руб./кв.м. в месяц с учетом НДС, на конец 2005 г. – 600 руб./кв.м. Стоимость ставки определена на основании анализа рынка предложений на аренду офисных помещений, а также данных агентств по недвижимости г. Ростова н/Д.

Из ответа торгово-промышленной палаты от 27.11.06 г. № 929 следует, что среднерыночная цена нежилых помещений с евроремонтом в 2004 г. составила 490-560 руб. за 1 кв.м. без учета НДС.

По мнению Инспекции, в рассматриваемом случае усредненная рыночная цена офисного помещения составляет 466,73 руб. за 1 кв. м. (с учетом НДС) (350+(400+18%)+(490+18%))/3=(350+472+578,2)/3=466,73 руб. за 1 кв.м.).

Общая арендуемая площадь согласно договора № 6-585/43-6-0985 составляет 4 718,8 кв.м., в том числе 4 157, 8 кв.м. – офисная площадь и 561 кв. м – подвальное помещение. Общая ежемесячная арендная плата составляет 2 650 833 руб. 09 коп. (с учетом НДС), 2 246 468 руб. 72 коп. – без учета НДС. Фактическая цена арендной платы за офисные помещения составляет 1 979 112,80 руб. без НДС (476 х 4 157,8). Фактическая цена арендной платы за 1 кв. м. подвального помещения составляет 476 руб. за 1 кв.м. без учета НДС, 574 руб. – с учетом НДС (2 246 468,72-1 979 112,80)/561).

Из названного выше письма Ростовского филиала Международного центра оценки следует, что рыночная стоимость ставки арендной платы подвальных помещений составляет 60 руб. за 1 кв. м. в месяц без указания о наличии в составе указанной цены НДС. Данная арендная плата указана без учета НДС, следовательно, рыночная стоимость с учетом НДС составляет 70,80 руб. В данном случае отклонение по арендной плате за подвальное помещение в сторону повышения составляет 810 %.

С учетом изложенного, спорным решением Обществу доначислен НДС в сумме 613,734 тыс. руб., в т.ч.: за июль 2004 г. – 102 289 тыс. руб., за август – 102,289 тыс. руб., за сентябрь – 102,289 тыс. руб., за октябрь – 102,289 тыс. руб., за ноябрь – 102,289 тыс. руб., за декабрь – 102,289 тыс. руб.

Суд находит произведенные выше доначисления по НДС ошибочными и при этом исходит из следующего.

Налогоплательщик, согласно ст. 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Статьей 172 НК РФ установлено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п. 1-2 п. 1 ст. 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями указанной статьи.

В соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ при использовании налогоплательщиком векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя (либо векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из приведенных норм НК РФ следует, что основанием для принятия к вычету НДС является наличие в совокупности следующих обстоятельств:

- принятие товара к учету;

- оплата товара с выделением сумм НДС;

- использование товара для целей налогооблагаемых НДС оборотов;

- наличие счет - фактуры, оформленного по правилам ст. 169 НК РФ.

Как следует из материалов дела в 2004 г. поставка газа в адрес Общества осуществлялась ООО «Межрегионгаз» на основании договора поставки газа № К-5-43-0300/43-6-047 от 18.12.2003 года (дело 18996, т. 9 л.д. 8-13).

В 2005 г. поставка газа в адрес Общества осуществлялась ООО «Межрегионгаз» на основании договора поставки газа № К-5-43-0142/05/43-6-0007 от 24.12.2004 года (дело 18996, т. 9 л.д. 14-21).

Факт передачи газа подтверждается помесячными товарными накладными.

Июль 2004 года.

Согласно товарной накладной (дело 1923, т. 1 л.д. 89-92)) в июле 2004 г. Общество приобрело 283 074,247 тыс. куб. м. природного газа общей стоимостью 301 725 118,16 рублей, в т.ч. НДС – 46 025 865,49 рублей. На указанный объем газа ООО «Межрегионгаз» выставило счет-фактуру № 15355/04Ф от 31.07.2004 г. (дело 18996, т. 7 л. д. 33-35).

Указанный счет-фактура оплачен Обществом в июле 2004 года векселями ЗАО «Газпромбанк», полученными в обмен на собственные векселя Общества, на сумму 100 000 000 рублей, что подтверждается актом приема-передачи от 28.07.2004 г. (дело 18996, т. 13 л.д. 35-40).

Как следует из позиции Инспекции одним из оснований в отказе в принятии НДС к вычету является наличие у Инспекции сомнений в реальности факта передачи векселей от Общества к ООО «Межрегионгаз». Между тем, Инспекцией не представлено никаких доказательств в подтверждение данных сомнений, более того, помимо вышеуказанного акта приема-передачи, факт передачи векселей подтверждается, в том числе, и документами составленным третьей стороной - ЗАО «Газэнергопромбанк», а именно – документами по счету ДЕПО ООО «Межрегионгаз» (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 6 л. 144-156), в которых также отражен факт поступления векселей от Общества и зачисления их на счет ДЕПО ООО «Межрегионгаз».

Поскольку в июле 2004 г. собственные векселя, в обмен на которые Общество получило векселя банка, были оплачены лишь частично, на сумму 89 747 100 рублей, суд считает, что Общество обоснованно, руководствуясь п. 2 ст. 172 НК РФ, предъявило к вычету сумму налога, исчисленную исходя из суммы оплаченных векселей и суммы перечисленных ООО «Межрегионгаз» денежных средств.

По счет-фактуре № 15355/04Ф от 31.07.2004 г Общество предъявило к вычету в июле 2004 года НДС в части, оплаченной векселями, – 13 690 235, 59 руб.

Таким образом, в июле 2004 года Общество заявило налоговый вычет, исходя из оплаченной стоимости приобретенного газа.

В отзыве (дело 18996, т. 15 л.д. 62-85) Инспекция также указывает, что контрагент Общества – ООО «Межрегионгаз» в книге продаж отразило сумму НДС к уплате по счету-фактуре № 15355/04Ф в меньшем размере, нежели Общество заявило к вычету. При этом Инспекция не приводит ни одного доказательства, которое бы подтверждало данный вывод.

Между тем, документами, представленными в материалы дела, вывод Инспекции не только не подтверждается, но и прямо опровергается.

В частности, как указано выше, счет-фактура № 15355/04Ф от 31.07.2004 г. (дело 18996, т. 7 л. д. 33-35) выставлен ООО «Межрегионгаз» на общую сумму 301 725 118,16 рублей, в т.ч. НДС – 46 025 865,49 руб. В книге продаж ООО «Межрегионгаз» за июль 2004 года (дело 18996, т. 7 л.д. 25-26) данный счет-фактура отражен на полную сумму, т.е. на сумму 301 725 118,16 рублей, в т.ч. НДС – 46 025 865,49 руб.

Таким образом, вывод Инспекции о том, что Общество предъявило к вычету НДС, не уплаченный ООО «Межрегионгаз» в бюджет противоречит материалам дела.

Инспекция указывает, что Общество в книге покупок за июль указало в качестве даты оплаты счет-фактуры № 15355/04Ф от 31.07.2004 – 31.07.2004 г., в то время как 31.07.04 г. Общество данный счет-фактуру не оплачивало, а оплачивало его ранее. Данный факт, по мнению Инспекции, приводит к тому, что невозможно идентифицировать произведенный Обществом платеж с конкретным счетом-фактурой.

Данный вывод Инспекции опровергается самим решением Инспекции в котором последняя подробно описало какими актами и платежными поручениями оплачивался указанный счет-фактура. При этом никаких трудностей с соотнесением платежных документов с конкретным счетом-фактурой не возникает, поскольку в документах Общества четко и однозначно указано в счет оплаты какого периода поставки передаются векселя, а в платежных поручениях, соответственно, однозначно указано какие векселя Обществом оплачиваются.

Кроме того, постановление Правительства РФ № 914 (в т.ч. и п. 9, на который ссылается Инспекция) не содержит положений, которые бы устанавливали, какая дата должна быть указана в книге покупок при оплате счета-фактуры векселями, полученными в обмен на собственные векселя: дата передачи векселей либо дата оплаты собственных векселей. Исходя из этого, а также в силу специфики деятельности Общества, последним, что следует из пояснений Общества, был избран порядок, при котором в книге покупок указывается одна дата – последнее число соответствующего месяца. Данный порядок, что следует из решения, не затруднил идентификацию произведенных Обществом платежей.

Ни Налоговый кодекс, ни постановление Правительства РФ № 914 не содержат положений, устанавливающих зависимость права на вычет от даты, которая отражена в книге покупок налогоплательщика.

Кроме этого, спорные даты относятся к одному налоговому периоду – июлю, а потому в любом случае рассматриваемый довод Инспекции не может каким-либо образом негативно влиять на налоговые обязательства Общества.

Август 2004 года.

В августе 2004 г. по счет-фактуре № 15355/04Ф от 31.07.2004 г. Обществом принята к вычету оставшаяся сумму НДС - 1 554 001, 69 рублей.

Из материалов дела усматривается, что данный факт вызван тем, что в августе 2004 года, Общество погасило оставшиеся векселя, из тех, что в июле 2004 года передало в обмен на векселя банка, которыми оплатило счет-фактуру № 15355/04Ф от 31.07.2004 г. Платежные поручения об оплате собственных векселей представлены в материалы дела (дело 18996, т. 13 л.д. 56-64).

Таким образом, Обществом в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ был заявлен вычет по НДС в периоде оплаты собственных векселей, переданных в обмен на банковские векселя, использованные в расчетах за приобретенный газ.

Октябрь 2004 года.

Согласно товарной накладной от 31.10.04г. (дело 1923, т. 1 л.д. 110-113) в октябре 2004 года Общество приобрело 541 709, 255 тыс. куб. м. газа общей стоимостью 535 451 846 рублей, в т.ч. НДС – 81 679 095, 15 рублей. На указанный объем газа ООО «Межрегионгаз» выставило счет-фактуру № 19339/04Ф от 31.10.2004 г. (дело 18996, т. 7 л.д. 72-74).

Указанный счет-фактура был оплачен Обществом в октябре 2004 г. векселями ЗАО «Газпромбанк», полученными в обмен на собственные векселя Общества, на сумму 200 000 000 рублей, что подтверждается актом приема-передачи от 29.10.2004 г. (дело 18996, т. 13 л.д. 68), а также документами по счету ДЕПО ООО «Межрегионгаз» (дело 18996, т. 7 л.д. 43).

Поскольку в октябре 2004 г. собственные векселя, в обмен на которые Общество получило векселя банка, были оплачены лишь на сумму 91 000 000 руб. (дело 18996, т. 13 л.д. 81-85), Общество обоснованно, руководствуясь п. 2 ст. 172 НК РФ, предъявило к вычету сумму налога, исчисленную исходя из суммы оплаченных векселей.

По счет-фактуре № 19339/04Ф от 31.10.2004 г. Общество предъявило к вычету в октябре 2004 г. НДС, в части оплаченной векселями, – 13 881 355,93 руб.

Таким образом, в октябре 2004 г. Общество заявило налоговый вычет, исходя из оплаченной стоимости приобретенного газа.

По мнению Инспекции, Общество отразило в книге покупок за октябрь 2004 года (дело 18996, т. 14 л.д. 58) счет-фактуру № 19339/04Ф от 31.10.2004 г на сумму 533 671 000 рублей, в т.ч. НДС – 81 407 440 рублей, что больше суммы отраженной ООО «Межрегионгаз» в книге продаж за октябрь 2004 года (дело 18996, т. 7 л.д. 65-66).

С данным выводом Инспекции суд не может согласиться в виду следующего. Первоначально Общество ошибочно указало по счет-фактуре № 19339/04Ф от 31.10.2004 г в книге покупок за октябрь 533 671 000 рублей, в т.ч. НДС – 81 407 440 рублей, однако, впоследствии данная ошибка была исправлена и сумма была снижена до 424 671 000 рублей, в том числе НДС - 64 780 322 руб., который и был заявлен к вычету по уточненной налоговой декларации по НДС за октябрь 2004 г. (дело 1923, т. 4, л.д. 1-6). Поскольку в рассматриваемый период постановление Правительства РФ № 914 не предусматривало возможности корректировки книги покупок путем составления дополнительных листов, корректировка была произведена на основании бухгалтерской справки Общества (дело 1923, т. 3, л.д. 148).

Таким образом, вывод Инспекции о том, что Общество заявило к вычету НДС больше, чем ООО «Межрегионгаз» исчислило к уплате, является ошибочным.

В подтверждение заявленной по делу позиции Инспекция ссылается также на то обстоятельство, что счет-фактура № 19339/04Ф от 31.10.2004 г выставлен ООО «Межрегионгаз» с нарушением подп. 4 п. 5 ст. 169 НК, поскольку в нем не указаны платежные поручения, которыми Общество рассчиталось со своим поставщиком.

Данный вывод Инспекции судом во внимание не принимается в виду следующего.

В решении Инспекции нет никаких указаний на нарушение Обществом положений подп. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ и данное обстоятельство в связи с этим не являлось основанием для признания применения Обществом вычетов по НДС необоснованным.

В качестве нарушения порядка оформления счет-фактуры Инспекция указывает то обстоятельство, что ряд платежных поручений, датированных октябрем 2004 года, не указаны в счет-фактуре на поставку газа за октябрь 2004 г. Из приведенного обстоятельства следует, что перечисление Обществом денежных средств и поставка Обществу газа произошли в один и тот же налоговый период (октябрь 2004 года). В соответствии с подп. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ в счет-фактуре должен быть указан номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров.

Согласно п. 1 ст. 163 НК РФ налоговым периодом по НДС в рассматриваемый период являлся календарный месяц.

Исходя из этого, для целей исчисления НДС авансовыми платежами будут являться денежные средства, полученные налогоплательщиком от покупателей товаров (работ, услуг) в налоговые периоды, предшествующие периоду, в котором осуществляется реализация соответствующих товаров (работ, услуг). В связи с этим, если отгрузка товаров происходит в периоде поступления денежных средств, то такие суммы в соответствии с НК РФ в целях налогообложения не могут рассматриваться в качестве авансов. Данный вывод полностью соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении от 27.02.06 г. № 10927/05 и аналогичной позиции ФАС СКО, изложенной в постановлении от 10.04.06 г. № Ф08-741/06-331А.

Суд также считает необходимым отметить, что специфика поставки газа предполагает ежесуточную отгрузку, а не одномоментную в последний день месяца, тогда как Инспекция, заявляя рассматриваемый довод, не представила доказательств того, что платежи, произведенные Обществом по указанным Инспекцией в отзыве платежным поручениям, были произведены до момента фактической поставки газа.

Ноябрь 2004 года.

В ноябре 2004 года по счет-фактуре № 19339/04Ф от 31.10.2004 г Обществом был принят к вычету НДС в сумме 16 627 118, 64 руб., поскольку в ноябре 2004 года, Общество погасило оставшиеся векселя, из тех, что в октябре 2004 г. передало в обмен на векселя банка, которыми оплатило счет-фактуру № 19339/04Ф от 31.10.2004 г. Платежные поручения об оплате собственных векселей представлены в материалы дела (дело 1923, т. 1 л.д. 120-140).

Из этого следует, что Обществом в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ правомерно был заявлен вычет по НДС в периоде оплаты собственных векселей, переданных в обмен на банковские векселя, использованные в расчетах за приобретенный газ.

Кроме того, в ноябре 2004 г. согласно товарной накладной (дело 1923, т. 1 л.д. 142) Общество приобрело 759 337, 366 тыс. куб. м. газа общей стоимостью 744 272 337, 05 рублей, в т.ч. НДС – 113 533 068,38 руб. На указанный объем газа ООО «Межрегионгаз» выставило счет-фактуру № 20846/04ф от 30.11.2004 г. (дело 18996, т. 7 л.д. 112-114).

Указанный счет-фактура был оплачен Обществом в ноябре 2004 г. векселями ЗАО «Газпромбанк», полученными в обмен на собственные векселя Общества, на сумму 150 000 000 руб., что подтверждается актом приема-передачи от 30.11.2004 г. (дело 18996, т. 13 л.д. 92), а также документами по счету ДЕПО ООО «Межрегионгаз» (дело 18996, т. 7 л.д. 80).

По счету-фактуре № 20846/04ф от 30.11.2004 г Общество предъявило к вычету в ноябре 2004 года НДС в части, оплаченной векселями, – 12 615 254,24 рублей.

Поскольку в ноябре 2004 г. собственные векселя, в обмен на которые Общество получило векселя банка, были оплачены лишь на сумму 82 700 000 рублей, суд считает, что Общество в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ обоснованно предъявило к вычету сумму налога, исчисленную исходя из суммы оплаченных векселей.

Доводы Инспекции относительно нарушения п. 9 постановления Правительства РФ№ 914 судом во внимание не принимаются по тем же основаниям, что приведены выше в мотивировочной части решения по июлю 2004 года.

Декабрь 2004 года.

В декабрь 2004 г. по счету счет-фактуре № 20846/04ф от 30.11.2004 г Обществом был принят к вычету НДС в сумме 10 266 101,69 рублей, оплаченный векселями.

Данный факт вызван тем, что в декабре 2004 года, Общество погасило оставшиеся векселя на сумму 67 300 000 рублей, из тех, что в ноябре 2004 года передало в обмен на векселя банка, которыми оплатило счет-фактуру № 20846/04Ф от 30.11.2004 г. Платежные поручения об оплате собственных векселей представлены в материалы дела (дело 1923, т. 2 л.д. 1-24).

Таким образом, в декабре 2004 года Общество имело право на вычет НДС по счету-фактуре № 20846/04ф от 30.11.2004 г в размере 10 266 101,69 руб. и в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ обоснованно заявило к вычету НДС в периоде оплаты собственных векселей, переданных в обмен на банковские векселя, использованные в расчетах за приобретенный газ.

Кроме того, в декабре 2004 г. Общество согласно акту приема-передачи ценных бумаг от 30.12.2004 года (дело 1923, т. 2 л.д. 25-27) передало ООО «Межрегионгаз» векселя ЗАО «Газпромбанк» в счет оплаты газа по счет-фактурам № 8702/04ф от 29.02.2004 г (дело 1923, т. 2 л.д. 28-30), № 10136/04ф от 31.03.2004 г. (дело 1923, т. 2 л.д. 35-37), № 19339 от 31.10.2004 года (дело 18996, т. 7 л.д. 72-74).

Факт передачи векселей ООО «Межрегионгаз» подтверждается также документами по счету ДЕПО (дело 18996, т. 7 л.д. 118-127).

Указанными векселями Общество погасило свою задолженность перед ООО «Межрегионгаз» на сумму 192 159 473,63 рублей, в т.ч. НДС – 29 312 462,07 рублей.

Банковские векселя, переданные по акту приема-передачи ценных бумаг от 30.12.2004 г., были приобретены Обществом на основании договора купли-продажи (дело 18996, т. 7 л.д. 115-116). При этом Общество полностью рассчиталось за приобретенные векселя (дело 1923, т. 2 л.д. 41-42).

Таким образом, Общество, по мнению суда, правомерно в декабре 2004 г. предъявило к вычету НДС в сумме 29 312 462,07 рублей, уплаченный поставщику банковскими векселями.

Доводы Инспекции в отношении нарушения п. 9 постановления Правительства № 914 судом во внимание не принимаются по тем же основаниям, что приведены выше в мотивировочной части решения по июлю 2004 года.

Март 2005 года.

Согласно товарной накладной (дело 1923, т. 2 л.д. 43-46) в марте 2005 года Общество приобрело 930 017, 615 тыс. куб. м. газа общей стоимостью 1 102 002 236, 77 рублей, в т.ч. НДС – 168 102 036 рублей. На указанный объем газа ООО «Межрегионгаз» выставило счет-фактуру № 1060/05ф от 31.03.2004 г. (дело 18996, т. 8 л.д. 87-89).

Указанный счет-фактура был оплачен Обществом в марте 2005 года векселями ЗАО «Газпромбанк» на сумму 200 000 000 рублей, в т.ч. НДС – 30 508 474, 58 руб., что подтверждается актом приема-передачи от 11.03.2005 г. (дело 18996, т. 13 л.д. 115-117), а также документами по счету ДЕПО (дело 18996, т. 8 л. 27-51).

Таким образом, всего в марте 2005 года Общество заплатило ООО «Межрегионгаз» банковскими векселями 200 000 000 рублей, в т.ч. НДС – 30 508 474, 58 руб., который и приняло в соответствии с НК РФ к вычету.

Банковские векселя, переданные по акту приема-передачи от 11.03.2005 года, приобретены Обществом на основании договора купли-продажи (дело 18996, т. 13 л. 121) и полностью оплачены платежными (дело 1923, т. 2 л. 48-53).

Обосновывая доначисление НДС Инспекция в п. 8.1.2 и 8.1.3 решения указывает, что Обществом в октябре, ноябре и декабре 2004 г. неправомерно применен налоговый вычет по НДС, предъявленный ему ООО «Межрегионгаз» и оплаченному Обществом векселями ЗАО «Газпромбанк», полученными в обмен на собственные векселя.

Свой вывод Инспекция основывает на том, что ООО «Анитокс» (организация, которая предъявила к оплате Обществу собственные векселя Общества, переданные ранее в обмен на векселя ЗАО «Газпромбанк») является «несуществующим» юридическим лицом.

В подтверждение данного вывода Инспекция ссылается на объяснение учредителя ООО «Анитокс» Михайлова Д.В. (дело 18996, т. 12 л.д. 17-18), данное 22.06.06г. органу милиции и в котором Михайлов Д.В. показал, что он не учреждал ООО «Анитокс» и ему оно не знакомо, а продал неизвестному лицу «копию паспорта и образец подписи».

При этом иных доказательств того, что Михайлов Д.В. не учреждал ООО «Анитокс» Инспекцией в материалы дела не представлено. Вместе с тем, в своих объяснениях Михайлов Д.В. не отрицает подлинность своих подписей в качестве учредителя и директора ООО «Анитокс». Более того, из объяснений Михайлова Д.В. следует, что последний в присутствии нотариуса подписывал карточку с образцами подписи и подобная процедура повторялась 5-7 раз. Эти объяснения Михайлова Д.В. входят в противоречие с его же показаниями о том, что ООО «Анитокс» ему не знакомо, поскольку у нотариуса заверяются подписи руководителей предприятий, учиненные в банковских карточках. В связи с этим в обязанности нотариуса при заверении подписи входит проверка полномочий Михайлова Д.В. в качестве директора ООО «Анитокс». Следовательно, о том в качестве руководителя какого предприятия им проставлена подпись в банковской карточке Михайлов Д.В. должен был знать или по крайней мере должен был узнать при нотариальном заверении карточки с образцами подписей.

При изложенных обстоятельствах сами по себе показания заинтересованного лица - Михайловв Д.В. не могут служить достаточным и безусловным доказательством регистрации ООО «Анитокс» по подложным документам, а также несоответствия первичных бухгалтерских документов ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете». Более того, упомянутые объяснения Михайлова Д.В. скорее подтверждают непосредственное участие Михайлова Д.В. в создании и деятельности ООО «Анитокс».

Как следует из текста оспариваемого решения в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что ООО «Анитокс» зарегистрировано в установленном порядке МИ ФНС РФ № 46 по г. Москве 03.12.03 г. ООО «Анитокс» присвоен ИНН и ОГРН, о чем выданы соответствующие свидетельства.

Согласно заявлению о государственной регистрации ООО «Анитокс» (дело 1923, т. 3 л.д. 12-15) его регистрацию по доверенности от Михайлова Д.В. осуществлял ФИО8 Полномочия ФИО8 его подпись удостоверены нотариусом ФИО9

Доказательств признания в установленном порядке недействительной регистрации ООО «Анитокс» в качестве юридического лица по указанным Инспекцией обстоятельствам в материалы не представлено.

При этом суд исходит как из норм законодательства, так из правовой позиции ВАС РФ применительно к рассматриваемой проблеме.

Так, Президиумом ВАС РФ рассматривалось дело по которому органом налоговой полиции заявлялось требование о признании недействительным на основании статей 168, 169 ГК РФ заключенного обществами договора купли-продажи в связи с тем, что одно из обществ зарегистрировано по похищенному паспорту.

В своем постановлении от 13.04.99 г. № 2487/98 ПВАС РФ указал следующее.

Общество зарегистрировано в соответствии со ст. 51 ГК РФ, имело зарегистрированный расчетный счет, включено в единый государственный реестр юридических лиц, в связи с чем в период заключения и исполнения договора обладало правоспособностью.

Закон не предусматривает ничтожности всех правовых действий юридического лица, регистрация которого признана недействительной.

Данная позиция ВАС РФ нашла свое последующее отражение в информационном письме ПВАС РФ от 09.06.00 г. № 54 "О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной".

В решении Инспекции имеется также ссылка на письмо ЗАО «Транскапиталбанк» от 15.07.2005 г. (дело 18996, т. 11 л.д. 139), в котором банк подтвердил факт поступления на счет ООО «Анитокс» денежных средств, перечисленных Обществом по предъявленным к оплате векселям.

Соответственно, данный факт помимо реальности произведенных Обществом расчетов подтверждает и то обстоятельство, что у ООО «Анитокс» в действующем банке были открыты расчетные счета, которыми данное общество пользовалось. Соответственно, данное обстоятельство означает, что от ООО «Анитокс» направляло в банк платежные поручения, подписанные Михайловым Д.В. и что в банке хранились нотариально удостоверенные карточки подписей Михайлова Д.В. Обратное Инспекцией не доказано.

Между тем, даже визуальное сличение подписи Михайлова Д.В. в приказе о его вступлении в должность директора и главного бухгалтера ООО «Анитокс» (дело 1923, т. 3 л.д. 19), а также в решении Михайлова Д.В. об учреждении ООО «Анитокс» (дело 1923, т. 3 л.д. 20) с его же подписями в заявлении о выдаче паспорта (дело 18996, т. 12 л.д. 16) и упомянутых выше объяснениях (дело 18996, т. 12 л.д. 17-18) позволяет сделать вывод о том, что это подписи одного и того же человека – Михайлова Д.В.

Согласно письму ИФНС РФ № 2 по г. Москве от 16.11.2005 (дело 18996, т. 12 л.д. 55) ООО «Анитокс», зарегистрированное 03.12.03 г., в периоды налоговых доначислений Обществу представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность, поскольку последнюю налоговую и бухгалтерскую отчетность ООО «Анитокс» представило 01.07.05 г. При этом в данном письме не указано о представлении ООО «Анитокс» нулевой отчетности.

Все расчеты по собственным векселям с ООО «Анитокс» Обществом произведены по безналичному расчету.

Само по себе производство платежей по безналичному расчету является для налогоплательщика дополнительной гарантией от недобросовестных действий контрагентов, поскольку в этом случае сделка приобретает определенную легальность. Так, согласно ст. 86 НК РФ банки открывают счет организациям, индивидуальным предпринимателям только при предъявлении свидетельства о постановке на учет в налоговом органе. В соответствии с упомянутой статьей НК РФ после открытия или закрытия счета банк обязан официально известить об этом налоговый орган. Кроме этого, при открытии счета банку предоставляются заверенные нотариусом карточки с образцами подписи директора и главного бухгалтера.

При ликвидации предприятия, последнее, в силу норм НК РФ подлежит обязательной налоговой проверке, в ходе которой налоговый орган обязан проанализировать движение денежных средств по счету и в случае обнаружения налоговых правонарушений доначислить суммы налогов. При наличии задолженности перед бюджетом предприятие не может быть ликвидировано и подлежит банкротству.

Таким образом, само наличие расчетного счета у контрагента является для налогоплательщика доказательством существования организации как таковой при производстве платежей по векселю. Только одно это уже не дает возможности вменять Обществу какую-либо неосмотрительность при осуществлении вексельных выплат ООО «Анитокс».

В соответствии с п. 3 ст. 49 ГК РФ «правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц». ООО «Анитокс» в периоды, когда оно вступало во взаимоотношения с Обществом, не было исключено из ЕГРЮЛ и, соответственно, в полной мере обладало гражданской правоспособностью.

Приведенные обстоятельства опровергает вывод Инспекции о том, что ООО «Анитокс» является «несуществующим юридическим лицом», а также о том, что первичные бухгалтерские документы данного общества не соответствуют ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете».

Общество в судебном разбирательстве пояснило, что у него не было каких-либо оснований сомневаться в добросовестности ООО «Анитокс» в период предъявления им к оплате векселей Общества.

Суд считает, что у Общества, с учетом особенностей вексельного законодательства, в принципе отсутствовала возможность какого-либо выбора контрагента, поскольку отношения Общества с ООО «Анитокс» заключались не в поставке последним каких-либо товаров (работ, услуг), а в предъявлении ООО «Анитокс» Обществу к оплате векселей Общества. Действующее законодательство не предполагает возможности выбора плательщиком по векселю лица, которое ему этот вексель предъявит к оплате.

Согласно ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Статьей 143 ГК РФ вексель отнесен к ценным бумагам.

В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них /интеллектуальная собственность/; нематериальные блага.

Из статьи 815 ГК РФ следует, что вексель представляет собой договор займа, оформленный в виде ценной бумаги с определенным набором реквизитов.

Таким образом у векселя две стороны: это заем и одновременно имущество, так как ценные бумаги - вид движимого имущества.

Анализ данных норм, а также ФЗ от 11.03.97 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе", Постановления ЦИК и Совнаркома СССР от 7.08.37 г. N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" позволяет сделать вывод, что при обращении вексель проходит несколько этапов: когда его выдают - это оформление долга, когда гасят - это возврат долга, обращение векселей на промежуточных этапах - это оборот ценной бумаги / в том числе ее купля-продажа, передача в качестве отступного за товар и т.д./

Иными словами, на первом и последнем этапах отношения сторон - это прежде всего отношения заемщика и кредитора, на промежуточных этапах - отношения по приобретению ценной бумаги.

Важным признаком купли-продажи является переход права собственности на товар. При выдаче векселя первому владельцу, равно как и при погашении, никакого перехода права собственности нет. При выдаче векселя это право появляется у первого владельца: он первый хозяин векселя, а вовсе не лицо, которое только что этот вексель выдало. При погашении та же ситуация - с передачей векселя плательщику для погашения вексель подлежит аннулированию и право собственности исчезает.

Общество выпустило собственные простые векселя, удостоверяющие ничем не обусловленное его обязательство выплатить по наступлении, предусмотренного векселем срока денежные суммы. Выпуск и оплата векселей производились по указанному в них номиналу.

Поэтому в соответствии с пунктом 2 статьи 147 ГК РФ Общество не имело права отказаться от исполнения этого обязательства. Замена стороны (векселедержателя) по вексельному обязательству не изменяет содержания первоначального обязательства векселедателя. Оплата векселедателем векселя свидетельствует об исполнении должником первоначального обязательства о возврате займа и данная операция в силу ст. 149 НК РФ НДС не облагается.

Таким образом, погашение Обществом собственных векселей ООО «Анитокс» не может каким-либо образом негативно отражаться на праве Общества по получению вычета по НДС на основании счетов-фактур ООО «Межрегионгаз», поскольку в соответствии с положениями НК РФ, регулирующими применение вычетов по НДС, значение имеет факт уплаты в бюджет НДС поставщиком Общества - ООО «Межрегионгаз» (единственным учредителем ООО «Межрегионгаз» является ОАО «Газпром»), так как именно у данного общества возникла обязанность уплатить в бюджет НДС с операций, по которым Общество предъявило налоговый вычет.

Из материалов дела усматривается, что ООО «Межрегионгаз» НДС от сделки с Обществом уплачен в полном объеме. Данное обстоятельство подтверждается материалами выездной налоговой проверки проведенной в отношении ООО «Межрегионгаз» (дело 1923, т. 5 л.д. 3-32), которой не был установлен факта неуплаты ООО «Межрегионгаз» НДС по расчетам с Обществом.

Факт уплаты НДС подтверждается также данными книги продаж ООО «Межрегионгаз»:

- июль 2004 г. - по книге продаж ООО «Межрегионгаз» (дело 18996, т. 7 л.д. 25-32) отражен к уплате НДС, предъявленный Обществом, в размере 56 911 854, 2 руб. По книге покупок Общества (дело 18996, т. 14 л.д. 27-35) заявлен к вычету НДС в сумме 55 347 852, 08 рублей, т.е. меньше чем было уплачено ООО «Межрегионгаз», что соответствует оплаченной Обществом стоимости векселей;

- октябрь 2004 г. - по книге продаж ООО «Межрегионгаз» (дело 18996, т. 7 л.д. 65-71) отражен к уплате НДС, предъявленный Обществом, в размере 83 574 312,81 руб. По книге покупок Общества (дело 18996, т. 14 л.д. 46-59) заявлен к вычету НДС в сумме 66 947 194, 2 рублей, т.е. меньше чем было уплачено ООО «Межрегионгаз», что соответствует оплаченной Обществом стоимости векселей.

- ноябрь 2004 года - по книге продаж ООО «Межрегионгаз» (дело 18996, т. 7 л.д. 104-111) отражен к уплате НДС, предъявленный Обществом, в размере 110 543 945,65 руб. По книге покупок Общества (дело 8996, т. 14 л.д. 60-75) заявлен к вычету НДС в сумме 116 904 965, 61 руб. Разница между суммой исчисленного ООО «Межрегионгаз» НДС к уплате и суммой заявленного Обществом вычета образовалась в силу того, что в ноябре 2004 г. погашена оставшаяся часть собственных векселей, переданных в октябре 2004 г. в обмен на банковские векселя, которыми Общество рассчиталось с ООО «Межрегионгаз» в октябре 2004 года. Платежные поручения об оплате собственных векселей представлены в материалы дела (дело 1923, т. 1 л.д. 120-140).

- декабрь 2004 года - по книге продаж ООО «Межрегионгаз» (дело 18996, т. 8 л.д. 8-20) отражен к уплате НДС, предъявленный Обществом, в размере 229 201 263, 70 руб. По книге покупок Общества (дело 18996, т. 14 л.д. 76-92) заявлен к вычету НДС в сумме 231 882 642,33 руб. Разница между суммой исчисленного ООО «Межрегионгаз» НДС к уплате и суммой заявленного Обществом вычета образовалась в силу того, что в декабре 2004 г. была погашена оставшаяся часть собственные векселей, переданных в ноябре 2004 г. в обмен на банковские векселя, которыми Общество рассчиталось с ООО «Межрегионгаз» в ноябре 2004 года. Платежные поручения об оплате собственных векселей представлены в материалы дела (дело 1923, т. 2 л.д. 1-24).

- март 2005 года - по книге продаж ООО «Межрегионгаз» (дело 18996, т. 8 л.д. 76-82) отражен к уплате НДС, предъявленный Обществом, в размере 140 461 016 рублей. По книге покупок Общества (дело 18996, т. 14 л.д. 93-149) заявлен к вычету НДС в такой же сумме.

Анализ документов, представленных в материалы дела, показывает, что Общество принимало к вычету суммы НДС, которые ООО «Межрегионгаз» уплачивало в бюджет, т.е в бюджете был создан источник для возмещения НДС и последний не понес какого-либо ущерба в связи с возмещение Обществом налога.

Таким образом, расчеты Общества с использованием векселей не привели и не могли привести к непоступлению НДС в бюджет.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону возложена на орган принявший акт либо решение. Кроме того, в соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание, своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На протяжении всего периода рассмотрения дела, с учетом приведенных Инспекцией обстоятельств в обоснование произведенных доначислений по НДС, судом предлагалось Инспекции представить пояснения того, в чем конкретно заключается схема ухода от налогообложения, а также необоснованность получения Обществом налоговой выгоды при том, что факт уплаты ООО «Межрегионгаз» НДС в бюджет подтвержден материалами дела; приобретенный у данного общества газ принят Обществом к учету и был использован в деятельности облагаемой НДС; Общество полностью оплатило поставленный газ и, соответственно, понесло реальные расходы в уплату «входного» НДС, предъявленного к вычету.

Таких пояснений и доказательств Инспекцией представлено не было.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны (п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. № 53).

Правоприменительные органы при этом не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщика дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством" (Определение КС РФ от 16.10.03 г. № 329-О").

Презумпция это закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом. Из этого следует, что признание налогоплательщика недобросовестным не может строиться на предположении и сомнении о его недобросовестности.

Недобросовестность налогоплательщика должна быть установлена безусловными и однозначно истолкуемыми доказательствами.

Таких доказательств Инспекция в материалы дела не представила.

При рассмотрении материалов дела судом не установлено признаков недобросовестности Общества при применении вычетов по НДС. Суд считает, что при изложенных обстоятельствах следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика.

Выпуск организациями векселей и использование в расчетах за приобретенную продукцию векселей, обмен векселей, а также заключение договоров с взаимозависимыми лицами не запрещена гражданским законодательством и не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика.

В рамках гражданско-правовых отношений стороны свободны в выборе обслуживающих их банков, партнеров по сделке, сроков осуществления сделок и иных и условий договоров, действуют по взаимному согласию и такое поведение сторон соответствует принципу свободы договора.

Само наличие перепродавцов и иных субъектов предпринимательской деятельности, стремящихся получить доход от сделок, является сутью предпринимательской деятельности и никоим образом не может каким бы то ни было образом негативно сказываться на их налоговых обязательствах и правах.

Таким образом, сами по себе названные Инспекцией в качестве основания необоснованности применения Обществом вычетов по НДС, таковыми быть не могут, что вытекает также из смысла п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В пункте 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. № 53 арбитражным судам в частности разъяснено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Общество входит в структуру ОАО «Газпром» и является дочерней организацией ООО «Межрегионгаз». Одной из основных задач деятельности Общества является обеспечение бесперебойной поставки природного газа всем категориям потребителей Ростовской области, включая населдение, сбор платежей за потребленный газ и осуществление полных и своевременных расчетов с поставщиком – ООО «Межрегионгаз», а также недопущение ограничений поставки газа в целом в регион. Оплата потребленного газа производится в соответствии с условиями договоров, заключаемых с ООО «Межрегионгаз», на основании утвержденных ежемесячных планов оплаты (дело 18996, т. 9, л.д. 14-33).

Из материалов дела следует, что сделка Общества с ООО «Межрегионгаз» является реальной и не является притворной, поскольку принесла реальный экономический эффект в виде поставки Обществу газа и получение Обществом от его перепродажи дохода.

Общество пояснило, что выпуск собственных векселей и мена их на ликвидные векселя АБ «Газпромбанк» были осуществлены исключительно с целью гарантированного выполнения им своих основных уставных целей – осуществление бесперебойных поставок газа, что невозможно без своевременного и полного расчета с поставщиком газа. Мена же собственных векселей на векселя АБ «Газпромбанк» произведена в связи с тем, что эти векселя являются наиболее ликвидными и в связи с этим принимаемыми ООО «Межрегионгаз». Использованный Обществом способ расчетов позволил ему своевременно рассчитаться за поставленный газ. Привлечение же кредитных средств для расчетов с ООО «Межрегионгаз» повлекло бы для Общества дополнительные расходы в виде уплаты процентов.

Суд считает, что в своей совокупности приведенные выше обоснования и доказательства свидетельствуют об обоснованном получении Обществом налоговой выгоды в виде применения вычетов по НДС, тогда как непринятие Инспекцией данных вычетов в связи с выбранным Обществом способом погашения задолженности не предусмотрен НК РФ.

Полученный Инспекцией ответ по встречной проверке ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» о невозможности проверки данного общества в связи с отсутствием почтовой и телефонной связи с его руководителем также не может влиять на право Общества по получению вычетов по НДС, поскольку в НК РФ отсутствует такое основание отказа в возмещении НДС как невозможность проведения встречной проверки в виду того, что проводивший встречную проверку налоговый орган не смог связаться с проверяемым налогоплательщиком.

Статьей 87 НК РФ предусмотрено право налоговых органов проводить встречные проверки.

Суд считает, что если налоговыми органами (в данном случае МИ ФНС РФ № 23 по г. Москве) ненадлежаще выполнены свои обязанности по проведению встречных проверок, то это не может являться основанием для отказа налогоплательщику в праве на вычет.

Данный вывод суда подтверждается также тем, что в отличии от налогового органа, Общество смогло связаться с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и получило от него письмо от 29.11.06 г. (дело 18996, т. 15, л.д. 48-49) из которого следует, что ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» продолжает свою деятельность и на сегодняшний день, уплачивает налоги и представляет налоговую отчетность в Инспекцию.

В этом же письме ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» сообщило, что основными видами деятельности данного общества являются: капиталовложения в акции, облигации, векселя, ценные бумаги паевых фондов и другие ценные бумаги, предоставление займов предприятиям промышленности и т.п. Общество состоит на налоговом учете в ИМНС № 23 по ЮВАО г. Москвы.

С момента регистрации (27.07.00 г.) по март 2006 г. юридический адрес компании был: <...>. С марта 2006 г. и по настоящее время юридический адрес компании: <...>, что зарегистрировано в установленном действующем законодательством РФ порядке. Бухгалтерское сопровождение ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» ведется ООО «Бухгалтер», <...>; аудитором компании является ЗАО «Медаудит-Сервис», <...>, лицензия на осуществление аудиторской деятельности № Е 002326, выдана приказом Минфина РФ от 06.11.02 г. № 255 сроком действия до 06.11.07 г.

В письме ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» подтвердило установленные проверкой вексельные взаимоотношения с Обществом; законность сделок с Обществом подтверждена аудиторскими заключениями и проверками налоговых органов; первичные бухгалтерские документы находятся в компании и фирме, осуществляющей бухгалтерское сопровождение.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» является действующим предприятием, доступным для налогового контроля.

В п. 8.2. обжалуемого решения Инспекция указывает на нарушение п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ при выставлении счетов-фактур ООО «НПКФ «ПромСтройТехноСервис» (дело 1923/2007-С5-34, т. 2 л.д. 66), ООО «Технострой» (дело 18996, т. 8 л.д. 122) и ЗАО «Энергетические коммуникации РФ» (дело 18996, т. 8 л.д. 130, 132, 134) в связи с чем, по мнению Инспекции, Общество не вправе было заявить к вычету сумму НДС, предъявленную вышеуказанными лицами по счетам-фактурам, составленным с нарушением ст. 169 НК РФ.

Вместе с тем, Инспекцией не было учтено, что Общество не применяло вычеты по счет-фактурам названных организаций.

Так, из материалов дела усматривается, что между Обществом и ООО «Межрегионгаз» был заключен договор № 1/56-И/6-465/43-6-0047 от 24.05.2000 г. и дополнительные соглашения к нему № 1 и № 2 (дело 18996, т. 2 л.д. 85-92). Согласно условиям названного договора Общество приняло на себя обязанности заказчика-застройщика по реконструкции гостиницы «Южная», а ООО «Межрегионгаз» обязалось возместить Обществу все затраты, связанные с исполнения поручения (п. 1.2.1 дополнительного соглашения №1).

В рамках исполнения данного поручения Общество в интересах ООО «Межрегионгаз» заключались договоры с поставщиками и подрядчиками на приобретение товаров и выполнение работ, необходимых для реконструкции гостиница «Южная». НДС, предъявленный поставщиками, Обществом не возмещался, т.к. данные договоры были заключены в интересах Инвестора (ООО «Межрегионгаз») во исполнение поручения по осуществлению функций заказчика-застройщика по реконструкции здания.

Согласно расчету затрат на строительство объекта «реконструкция существующего здания гостиницы «Южная» с пристройкой в г. Ростове н/Д, пр. Ворошиловский, 20/17» (дело 18996, т. 2 л.д. 107-125) сумма затрат Общества составила 365 485 560,19 руб. Суммы уплаченные ООО «НПКФ «ПромСтройТехноСервис», ООО «Технострой» и ЗАО «Энергетические коммуникации РФ» также вошли в данный расчет. Указанные суммы также вошли и в сводный счет-фактуру, выставленный Обществом Инвестору (ООО «Межрегионгаз») (дело 18996, т. 10 л.д. 35).

В соответствии с п. 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утв. письмом Минфина РФ от 30.12.93 г. № 160, под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций по организации строительства объектов, контролю за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат, в том числе функций технического надзора.

Расходы по содержанию застройщиков (то есть расходы на выполнение ими вышеуказанных функций) производятся за счет средств, предназначенных на финансирование капитального строительства, и включаются в инвентарную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов.

Из этого следует, что ООО «Межрегионгаз» обязано было возместить Обществу вышеуказанную сумму затрат. При этом, что видно из материалов дела, у Общества имелась кредиторская задолженность перед ООО «Межрегионгаз» за поставленный газ. Руководствуясь ст. 410 ГК РФ стороны произвели зачет взаимных требований актом о прекращении обязательств зачетом от 31.12.04 г. (дело 18996, т. 10 л.д. 34).

В соответствии с п. 2 ст. 167 НК РФ оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение обязательства зачетом.

Таким образом, после подписания акта о прекращении обязательства зачетом поставленный Обществу природный газ по счетам-фактурам, указанным в акте, считается оплаченным.

Соответственно, Общество после оплаты правомерно заявило к вычету НДС, предъявленный ООО «Межрегионгаз» при реализации газа. Никаких претензий к счетам-фактурам, выставленным ООО «Межрегионгаз» и указанным в акте зачета Инспекция не высказала. Судом обозрены данные счета-фактуры ООО «Межрегионгаз» и установлено их соответствие требованиям ст. 169 НК РФ.

Таким образом, Общество не предъявляло к вычету НДС по счетам-фактурам ООО «НПКФ «ПромСтройТехноСервис», ООО «Технострой» и ЗАО «Энергетические коммуникации РФ», ООО «Ростоврегионгаз» в связи с чем выводы Инспекции в рассматриваемой части противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Вывод Инспекции о доначислении НДС за июнь 2004 г. в размере 613 272 руб. и за декабрь 2005 г. в размере 65 261 руб. (п. 8.3. решения) основан на замечаниях об отклонении цен, примененных Обществом от рыночных при выполнении им функций заказчика-застройщика.

Судом при рассмотрении налога на прибыль установлено, что Инспекцией рыночные цены были определены с нарушением ст. 40 НК РФ. Этот же вывод суда свидетельствует и о незаконности доначисления НДС за июнь 2004 г. в размере 613 272 руб. и за декабрь 2005 г. в размере 65 261 руб. При изложенных обстоятельствах (подробно об этом указано в п. 1 настоящих пояснений), то и доначисление налога на добавленную стоимость также является незаконным.

Вывод Инспекции о доначислении НДС за 2004 г. в сумме 613 734 руб. (п. 8.4 решения) основан на замечаниях о неправомерном снятии суммы расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль, в отношении сумм арендной платы по договору с ООО «Межрегионгаз».

Налог на имущество

Спорным решением Обществу доначислен налог на имущество за 2004 г. в сумме 23 293 руб., за 2005 г. – 13 834 руб. (п. 4.4. решения). Основанием для производства вышеназванных доначислений послужил вывод Инспекции о неправомерном не включении Обществом в налоговую базу стоимости основных средств - мониторов, принтеров и модемов.

Суд считает указанное выше доначисление налога на имущество незаконным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 374 НК РФ (ст. 2 Областного закона Ростовской области от 27.11.03 г. № 43-ЗС «О налоге на имущество организаций») объектом налогообложения налогом на имущество организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

При этом налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения (ст. 375 НК РФ, ст. 3 Закона РФ № 43-ЗС).

В соответствии с п. 18 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01 объекты основных средств стоимостью не более 10000 рублей за единицу разрешается списывать на затраты на производство (расходы на продажу) по мере отпуска их в производство или эксплуатацию.

Стоимость каждого из вышеуказанных основных средств составила менее 10 000 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела копиями актов ввода в эксплуатацию (дело 18996, т. 3, т. 4, т. 5, т.6, л.д. 1-24).

С учетом этого и руководствуясь п. 18 ПБУ 6/01 Общество списало стоимость указанных объектов основных средств на расходы при вводе их в эксплуатацию.

Таким образом, в результате списания всей стоимости данных объектов основных средств на расходы, налоговая база по налогу на имущество по данным основным средства равнялась нулю.

Следовательно, Общество по спорному имуществу правомерно не исчисляло и не уплачивало налог на имущество.

Доводам Инспекции о том, что спорное имущество не является самостоятельным объектом основных средств, а является частью такого основного средства как персональный компьютер судом дана выше оценка как необоснованным.

ЕСН

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 3 ст. 236 НК РФ установлено, что указанные в п.1 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков – организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Выплатами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль организаций, признаются выплаты, включение которых в состав расходов при определении налоговой базы предусмотрено гл. 25 НК РФ. К выплатам, которые не являются объектом налогообложения единым социальным налогом, относятся выплаты, определенные ст. 270 НК РФ.

Перечень расходов по оплате труда, учитываемых для целей налогообложения прибыли, предусмотрен гл. 25 НК РФ. Вознаграждения, выплачиваемые на основании трудовых договоров (контрактов), учитываются в составе расходов на оплату труда согласно ст.255 НК РФ. При этом нормы коллективного договора, правил внутреннего трудового распорядка организации, положений о премировании, принятых организацией, реализуются в конкретном трудовом договоре, заключаемом между работодателем и работником. Соответственно если в трудовом договоре конкретно указаны выплаты или начисления работнику либо сделаны ссылки на выплаты или начисления, предусмотренные коллективным договором, то указанные выплаты включаются в состав расходов на оплату труда.

В соответствии со ст. 236 НК РФ данные выплаты подлежат налогообложению. Выплаты стимулирующего характера в соответствии с п.2, п.3 ст. 255 НК РФ относятся к расходам по заработной плате, т.к. в соответствии со ст. 129 ТК РФ заработной платой является «вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера».

Отнесение или не отнесение выплат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, может быть осуществлено налогоплательщиком исключительно в рамках законодательства о налогах и сборах. Согласно ст. 255 НК РФ доплаты стимулирующего характера, надбавки к тарифным окладам и работу за расширение зон обслуживания должны, быть отнесены к расходам на оплату труда.

В нарушение ст. 236 НК РФ Общество» неправомерно не был исчислен и уплачен за 2004-2005 гг. в бюджет ЕСН в общей сумме 591,721 тыс. руб.

Данное доначисление ЕСН Обществом фактически признано, в связи с чем по существу не обжалуется.

На указанную сумму ЕСН в соответствии со ст. 75 НК РФ начислены пени в размере 21 989 руб., из которых, в связи с наличием в расчете Инспекции арифметической ошибки, Общество обжалует начисленные ему пени по ЕСН в размере 11 103 руб.

Судом проверен расчет пени по ЕСН представленный Обществом (дело 18996, т. 2 л.д. 131-135) и признан правильным. При этом Инспекция не представила как доказательств опровергающих правильность произведенного Обществом расчета пени, так и каких-либо пояснений по данному спорному эпизоду проверки.

Поскольку Инспекция не представила доказательств подтверждающих правильность начисления пени в сумме 11 103 руб.; наличие пени в данном размере опровергается представленным Обществом в материалы дела расчетом пени и данный расчет пени признан судом правильным, суд считает требования Общества в рассматриваемой части подлежащими удовлетворению.

НДФЛ

Как следует из оспариваемого решения привлечение Общества по итогам проверки к ответственности в виде взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ по НДФЛ в размере 56 637 руб., а также в части начисления пени в сумме 114 366 руб. Инспекция обосновывает следующим выявленными в ходе проверки обстоятельствами.

Общество заключило договор аренды нежилого помещения от 30 июля 2003г. № 43-6-146 с физическим лицом ФИО10 (по договору Арендодатель).

В соответствии с пунктом 3.1. указанного договора Арендатор оплачивает Арендодателю за указанное помещение арендную плату в сумме, эквивалентной 5750 долларов США по курсу Центробанка РФ + 1% на момент оплаты. Согласно п. 3.4. указанного договора арендная плата перечисляется Арендатором на счет Арендодателя ежемесячно не позднее 10 числа месяца, следующего за оплачиваемым. Указанный договор был расторгнут и обязательства сторон прекращены с 01.02.2004г. Во исполнение обязательств согласно указанного договора Общество оплачивало за период с 01.08.2003 по 31.01.2004г. физическому лицу ФИО10 за пользование помещением арендную плату, путем перечисления денежных средств на счет 42301810300020000026 в «ФондСервисбанк» РФ.

Всего оплачено за аренду помещения в сумме 1031180,88 руб.

В нарушение норм ст. 24, ст. 226 НК РФ Обществом не был исчислен и удержан с доходов, выплаченных ФИО10, НДФЛ. При этом, Общество, являясь налоговым агентом, имело возможность удержать НДФЛ с выплаченных физическому лицу доходов. Обстоятельств, предусмотренных п. 5 ст. 226 НК РФ на момент выплаты денежных средств не установлено. Сумма неудержанного налоговым агентом налога составляет 134054 руб.

Общество заключило договор аренды транспортного средства от 24 марта 2004г. № 43-6-0319 с физическим лицом ФИО11 (по договору Арендодатель).

В соответствии с пунктом 3.1. указанного договора Арендатор оплачивает Арендодателю арендную плату в сумме 4500 рублей в месяц. В арендную плату стоимость горючесмазочных материалов не входит. Указанный договор был расторгнут и обязательства сторон прекращены с 30.04.2004г. Во исполнение обязательств согласно указанного договора Общество выплатило физическому лицу ФИО11 арендную плату в сумме 5661 рублей.

В нарушение норм ст. 24, ст. 226 НК РФ Обществом не исчислен и не удержан с доходов, выплаченных ФИО11, НДФЛ При этом Общество, являясь налоговым агентом имело возможность удержать НДФЛ, с выплаченных ФИО11 доходов. Обстоятельств, предусмотренных п. 5 ст. 226 НК РФ в ходе проверки не установлено.

Сумма неудержанного налоговым агентом налога составляет 736 рублей.

Общество заключило договор аренды нежилого помещения от 15 июня 2004г. № 43-6-0701 с физическим лицом ФИО12 (по договору Арендодатель).

В соответствии с пунктом 3.1. указанного договора Арендатор оплачивает Арендодателю за арендуемое им помещение арендную плату в сумме 7000 рублей в месяц без НДС. Согласно п. 3.4. указанного договора арендная плата перечисляется Арендатором на счет Арендодателя ежемесячно не позднее 10 числа текущего месяца, начиная с первого месяца аренды. Во исполнение обязательств согласно указанного договора, с учетом дополнительных соглашений Арендатор оплачивал Арендодателю за пользование помещением арендную плату, путем перечисления денежных средств на его личный счет банке. Всего начислено в оплату за аренду помещения в 2004г. – 38838,71 руб.; в 2005г. – 108500 руб. В 2004г. арендная плата была перечислена Арендодателю в сумме 24838,71 руб.

Остаток начисленной за 2004г. арендной платы в сумме 14000 рублей был уплачен физическому лицу ФИО12 в 2005г.

В 2004г. в нарушение норм ст. 24, ст. 226 НК РФ налоговым агентом Обществом налог не исчислен и не удержан с доходов, выплаченных в сумме 24838,71 руб. физическому лицу ФИО12 При этом Общество, являясь налоговым агентом, имел возможность удержать НДФЛ с выплаченных доходов. Обстоятельств, предусмотренных п. 5 ст. 226 НК РФ в ходе проверки не установлено.

Сумма неудержанного налоговым агентом за 2004г. налога составляет 3229 рублей.

В 2005г. Общество удержало и перечислило налог в сумме 1820 с остатка начисленного за 2004г. дохода 14000 руб., выплаченного ФИО12 в 2005г. Также был удержан и перечислен в бюджет налог в сумме 14105 рублей с доходов, начисленных и выплаченных в размере 108500 руб. за 2005г.

Общество заключило договор аренды нежилого помещения от 31 мая 2004г. № 43-6-0488 с физическим лицом ФИО13 (по договору Арендодатель).

В соответствии с пунктом 3.1. указанного договора Арендатор оплачивает Арендодателю за арендуемое им помещение арендную плату в сумме 100 рублей за 1м2 в месяц, что составляет 8000 рублей в месяц без НДС. Согласно п. 3.4. указанного Договора арендная плата перечисляется Арендатором на лицевой счет Арендодателя ежемесячно не позднее 10 числа текущего месяца, начиная с первого месяца аренды. Во исполнение обязательств согласно указанного договора, с учетом дополнительных соглашений Арендатор оплачивал Арендодателю за пользование помещением арендную плату, путем перечисления денежных средств на его личный счет банке. Всего начислено в оплату за аренду помещения в 2004г. – 56000 руб., в 2005г. – 128000 рублей.

В 2004г. арендная плата была перечислена Арендодателю в сумме 48000 руб.

Остаток начисленной за 2004г. арендной платы в сумме 8000 руб. был уплачен физическому лицу ФИО13 в 2005г.

В 2004г. в нарушение норм ст. 24, ст. 226 НК РФ Обществом налог не исчислен и не удержан с доходов, выплаченных в сумме 48000 рублей физическому лицу ФИО13 При этом Общество, являясь налоговым агентом имело возможность удержать НДФЛ с выплаченных доходов. Обстоятельств, предусмотренных п. 5 ст. 226 НК РФ в ходе проверки не установлено.

Сумма неудержанного налоговым агентом за 2004г. налога составляет 6240 рублей.

В 2005г. Общество удержало и перечислило налог в сумме 1040 рублей с остатка начисленного за 2004г. дохода 8000 рублей, выплаченного ФИО13 в 2005г. Также был удержан и перечислен в бюджет налог в сумме 16640 рублей с доходов в размере 128000 рублей, начисленных и выплаченных за 2005г.

Общество заключило договор аренды нежилого помещения от 24 декабря 2003г. № 43-6-0284 с физическим лицом ФИО14 (по договору Арендодатель).

В соответствии с пунктом 41. указанного договора Арендатор оплачивает Арендодателю за арендуемое им помещение арендную плату в сумме 300 рублей за 1м2 в месяц, что составляет 73560 рублей в месяц без НДС. Оплата коммунальных услуг определяется по счетам и выставляется отдельно. Согласно п. 5.1. указанного договора арендная плата перечисляется Арендатором на лицевой счет Арендодателя в Сбербанк РФ на сберегательную книжку НГ № 8308545 ежемесячно до 25 числа каждого предыдущего месяца (предоплата). Во исполнение обязательств согласно указанного договора, с учетом дополнительных соглашений Арендатор оплачивал Арендодателю за пользование помещением арендную плату, путем перечисления денежных средств на его личный счет банке. Всего начислено в оплату за аренду помещения и коммунальные услуги в 2004г. – 1 010 103,36 руб., в 2005г. – 994 662,62 руб.

В 2004г. на лицевой счет Арендодателю было перечислено в сумме 841271,96 руб.

Остаток начисленной за 2004г. арендной платы в сумме 168831,40 руб. был уплачен физическому лицу ФИО14 в 2005г.

В нарушение норм ст. 24, ст. 226 НК РФ налоговым агентом Обществом с доходов, выплаченных физическому лицу ФИО14: в 2004г. в сумме 841271,96 руб., в 2005г. за 2004г. в сумме 168831,40 руб., налог не исчислен и не удержан. При этом Общество, являясь налоговым агентом, имело возможность удержать НДФЛ с выплаченных доходов. Обстоятельств, предусмотренных п. 5 ст. 226 НК РФ в ходе проверки не установлено.

Сумма неудержанного налоговым агентом за 2004г. налога составляет 131313 рублей.

Общество заключило договор аренды нежилого помещения от 30 июня 2004г. № 43-6-0580 с физическим лицом ФИО15 (по договору Арендодатель).

В соответствии с пунктом 3.1. указанного договора Арендатор оплачивает Арендодателю за арендуемое им помещение арендную плату в сумме 140 рублей за1м2, что составляет 9758 рублей в месяц без НДС. Согласно п. 3.4. указанного Договора арендная плата перечисляется Арендатором на счет Арендодателя ежемесячно не позднее 10 числа текущего месяца, начиная с первого месяца аренды. Во исполнение обязательств согласно указанного договора Арендатор оплачивал Арендодателю за пользование помещением арендную плату, путем перечисления денежных средств на личный счет Арендодателя в Волгодонском ОСБ. Всего начислено и оплачено за аренду помещения в 2004г. – 58548 рублей, в том числе:

В нарушение норм ст. 24, ст. 226 НК РФ Обществом налог не исчислен и не удержан с доходов, выплаченных в сумме 58548 рублей физическому лицу ФИО15 При этом, Общество, являясь налоговым агентом имело возможность удержать НДФЛ с выплаченных доходов. Обстоятельств, предусмотренных п. 5 ст. 226 НК РФ в ходе проверки не установлено.

Сумма неудержанного налоговым агентом за 2004г. налога составляет 7611 рублей.

Всего проверкой установлено невыполнение Обществом обязанностей по удержанию и перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц: за 2003г. в сумме 90,460 тыс. руб.; за 2004г.- 192,725 тыс. руб.

В соответствии с п. 5 ст. 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством РФ. Указанные выше нарушения является налоговым правонарушением и по мнению Инспекции влекут за собой ответственность, предусмотренную ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 56 637 руб.

На основании ст. 75 НК РФ на суммы налога не удержанного с доходов физических лиц начислены пени в размере 114,366 тыс. руб.

Суд считает произведенные Инспекцией доначисления частично незаконными и при этом исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Налоговые агенты в соответствии с п. 2 названной статьи обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.5 ст. 24).

В соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в п. 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии со ст. 227 НК РФ индивидуальные предприниматели по полученным доходам самостоятельно осуществляют исчисление и уплату НДФЛ в бюджет.

В соответствии с п. 3 ст. 75 НК РФ пеня начисляется до дня уплаты налога. Исходя из этого, при принятии решении об уплате налоговым агентом пеней за неудержание и неперечисление сумм налога в качестве налогового агента, налоговый орган должен удостовериться в том, что налогоплательщиком самостоятельно не погашена его задолженность перед бюджетом. В противном случае взыскание пеней будет означать, что пеня взыскивается независимо от факта уплаты налога налогоплательщиком, что прямо противоречит ст. 75 НК РФ.

Из материалов дела усматривается, что Инспекцией в ходе проверки не исследовался вопрос о наличии у вышеназванных физических лиц статуса индивидуального предпринимателя, а также уплаты этими лицами НДФЛ.

Вместе с тем, при рассмотрении материалов дела, с учетом представленных Инспекцией по предложению суда сведений из ЕГРИП в отношении указанных в решении физических лиц, судом установлено, что ФИО14, получивший доход от Общества, 11.03.04 г. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя. С 2002 г. является индивидуальным предпринимателем и ФИО15

При рассмотрении материалов дела также установлено, что некоторые физические лица, у которых не была удержана сумма НДФЛ, самостоятельно указали сумму налога к уплате в налоговых декларациях и заплатили ее. Так, ФИО14 16.07.05 г. уплачен НДФЛ в размере 9 787 руб. 03 коп. (налог, начисленный на сумму, выплаченные ФИО14 до регистрации в качестве индивидуального предпринимателя); 30.06.04 г. ФИО10 уплачен НДФЛ за 2003 г. в размере 90 460 руб.; 16.07.05 г. ФИО13 уплачен НДФЛ за 2004 г. в размере 6 240 руб.

С учетом данных обстоятельств суд предложил сторонам пересчитать суммы пени и штрафа в соответствии с вновь выявленными и приведенными выше обстоятельствами, что было выполнено последними. Согласно представленным расчетам сумма пени подлежащая взысканию с Общества составила 34 375 руб., а сумма штрафа – 30 809 руб. 60 коп., соответственно, излишне начисленной по решению является пеня в размере 79 991 руб., штраф – 25 827 руб. 40 коп. Представленные сторонами расчеты пени и штрафа проверены судом и признаны правильными.

Таким образом, требования Инспекции в части взыскания штрафных санкций подлежат удовлетворению только в части взыскания штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 30 809 руб. 60 коп.

При рассмотрении материалов дела обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, судом не установлено.

Доказанность самого факта совершения налогового правонарушения свидетельствует о наличии вины в форме неосторожности.

Доводы Общества о том, что смягчающим ответственность обстоятельством является то обстоятельство, что Общество по всем лицам, по которым им не был удержан НДФЛ, представило сведения в налоговый орган о том, что указанные лица получили доход от Общества, судом во внимание не принимаются как не отвечающие требованиям п. 1 ст.112 НК РФ.

Кроме этого, представление указанных сведений в налоговый орган в соответствии с п. 5 ст. 226 НК РФ является прямой обязанностью налогового агента, нарушение которой влечет применение ответственности.

Отказ Общества от требования в части признания недействительным подп. 2.3. п. 2 решения Инспекции от 12.12.06 г. № 07/45 в части внесения исправления в документы бухгалтерского и налогового учета и отчетности не противоречит законам и иным нормативным актам, не нарушает прав и законных интересов других лиц, в связи с чем подлежит принятию судом в порядке ст. 49 АПК РФ с прекращением производства по делу в соответствии с п.4 ч.1 ст. 150 АПК РФ.

Расходы по уплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований с учетом уплаты Обществом при подаче заявления госпошлины в размере 2 000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 110, 150, 167-170, 201, 216 АПК РФ, арбитражный суд, -

Р Е Ш И Л :

Решение МИ ФНС РФ по КН по РО от 12.12.06 г. № 07/45 в части взыскания с ООО «Ростоврегионгаз» НДС в сумме 130 302 559 руб., соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, налога на имущество в сумме 37 127 руб., пени по ЕСН в сумме 11 103 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 25 827 руб. 40 коп., пени по НДФЛ в сумме 79 991 руб.; в части уменьшения суммы убытка за 2004 г. на сумму 8 538 408 руб., за 2005 г. на сумму 2 710 200 руб. в виду несоответствия НК РФ признать незаконным.

В части заявления ООО «Ростоврегионгаз» в части признания недействительным подпункта 2.3. пункта 2 решения МИ ФНС РФ по КН по РО от 12.12.06 г. № 07/45 в части внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета и отчетности производство по делу прекратить.

В остальной части заявления ООО «Ростоврегионгаз» отказать.

Взыскать с ООО «Ростоврегионгаз», с местом нахождения: г. Ростов н/Д, пр. Ворошиловский, 20/17, основной государственный регистрационный номер 1026103159840 в бюджет 30 809 руб. 60 коп. – штрафа по ст. 123 НК РФ.

В остальной части заявления МИ ФНС РФ по КН по РО отказать.

Решение может быть обжаловано в течение 1 месяца с даты его принятия в апелляционную инстанцию арбитражного суда Ростовской области.

Судья А.Н. Стрекачев