Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи – Пипченко Т.А.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Ростовская региональная компания по реализации газа» (ООО «Ростоврегионгаз»)

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

с участием 3-их лица: Управление ФНС по Ростовской области, ООО «Межрегионгаз»

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: представитель - ФИО1 по доверенности от 04.07.08г. №08-14/0296, заместитель главного бухгалтера- ФИО2 по доверенности от 11.01.2009г. №08-14/195

от Межрайонной ФНС: заместитель начальника юротдела - ФИО3 по доверенности №02/00002 от 11.01.09г., начальник отдела - ФИО4 по доверенности от 15.01.09г.

от ООО «Межрегионгаз»: представитель - ФИО5 по доверенности от 09.12.2008г.

от УФНС по Ростовской области: представитель – ФИО6

Сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление ООО "Ростоврегионгаз" (далее заявитель, Общество) о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее налоговый орган, Инспекция, МИ ФНС РФ по КН по РО) о признании недействительными подпунктов 1.1., 1.2. пункта 1; подпункт 2.1. а, подп. 2.1. б в части НДС в сумме 129 948 158 руб., в том числе 2004 г. – 99 406 745 руб., 2005 – 30 541 413 руб., в части налога на имущество в сумме 39 214 руб., в том числе 2004 г. – 23 293 руб., 2005 г. – 13 834 руб., подп. 2.1. в) в части пени за несвоевременную уплату налогов по ЕСН в сумме 11 103 руб., в т.ч. ФБ – 11 046 руб., ФФОМС 22 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование: страховая часть – 29 руб., накопительная – 6 руб. по НДС в сумме 35 666 794 руб.; по НДФЛ в сумме 114 366; пункт 2.2. в части уменьшения суммы убытка: за 2004 г. – 7 282 656 руб., за 2005 г. – 2 593 231 руб. решения Инспекции от 12.12.06 г. №07/45, а также дело А53-1923/2007-С5-34 по заявлению Инспекции к Обществу о взыскании 23 942 282 руб. штрафных санкций.

Определением суда от 26.02.2007 г. названные дела объединены в одно производство с присвоением номера А53-1923/2007-С5-34.

Общество в порядке ст.49 АПК РФ уточняло предмет заявления, в котором в окончательном виде просит считать требование о признании незаконным решение Инспекции от 12.12.06 г. №07/45 в части взыскания НДС в сумме 130 302 559 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, штрафа по ст.123 НК РФ в сумме 56 637 руб., налога на имущество в сумме 37 127 руб., пени по ЕСН в сумме 11 103 руб., пени по НДФЛ в сумме 114 366 руб., в части уменьшения суммы убытка за 2004 год на сумму 9 127 532 руб., за 2005 год на сумму 2 806 507 руб.

Обществом заявлен отказ от требования в части признания недействительным подп.2.3. п.2 решения Инспекции от 12.12.06 г. №07/45 в части внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета и отчетности.

Решением суда от 15.06.2007 года оставленным без изменений постановлением апелляционной инстанции от 03.09.2007 г. решение Инспекции от 12.12.06 г. №07/45 в части взыскания с Общества НДС в сумме 130 302 559 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ, штрафа по ст.123 НК РФ в сумме 25 827 руб. 40 коп., пени по НДФЛ в сумме 79 991 руб., в части уменьшения суммы убытка за 2004 год на сумму 8 538 408 руб., за 2005 год на сумму 2 710 200 руб. признано недействительным. В части заявления Общества в части признания недействительным подп.2.3. п.2 решения Инспекции от 12.12.06г. №07/45 (в части внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета и отчетности) производство по делу прекращено. В остальной части заявления в удовлетворении требований Общества отказано. Этим же решением с Общества в бюджет взыскано 30 809 руб. 60 коп. – штрафа по ст.123 НК РФ. В остальной части заявления Инспекции отказано.

Постановлением ФАС СКО от 03.12.2007 г. решение суда от 15.06.2007 г. и постановление апелляционной инстанции от 03.09.2007 г. отменено в части признания незаконным решения Инспекции от 12.12.06г. №07/45 в отношении взыскания с Общества 130 302 559 руб. НДС, соответствующих пеней и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ и отказа в удовлетворении заявления Инспекции о взыскании штрафа по НДС и в этой части дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Ростовской области. В остальной части решение суда и постановление апелляционной инстанции оставлены без изменений.

При новом рассмотрении судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены ООО «Межрегионгаз» и УФНС РФ по РО.

Инспекцией заявлено ходатайство об уточнении предмета спора и просит взыскать с Общества в бюджет 23 885 745 руб. - штрафных санкций. Суд принял данное уточнение заявленных требований.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008 г., оставленным без изменений постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 г. Решение МИ ФНС РФ по КН по РО от 12.12.06 г. №07/45 в части взыскания с ООО "Ростоврегионгаз" 1 756 169 руб. НДС, соответствующих пени и штрафа, признано незаконным как несоответствующее НК РФ, с ООО "Ростоврегионгаз" взыскан штраф в сумме 10 000 000 руб. В остальной части требований ООО "Ростоврегионгаз" и налогового органа отказано.

Постановлением ФАС СКО от 01.12.2008г. решение арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2008 года в части отказа ООО "Ростоврегионгаз" в признании недействительным решения МИ ФНС России по КН по РО от 12.12.2006 г. №07/45 в части взыскания НДС в сумме 128 546 390 руб., соответствующих пени и штрафа, в части взыскания с ООО "Ростоврегионгаз" 10 млн. руб. штрафа и в части отказа во взыскании с него налоговых санкций отменены.

В этой части дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Ростовской области.

В остальной части указанные судебные акты не обжаловались и оставлены без изменений.

При новом рассмотрении кассационной инстанцией даны следующие указания:

‑ истребовать из Прокуратуры Ростовской области материалы уголовного дела №6757116, в рамках которого исследовался вопрос о подписании документов ООО "Анитокс" ФИО7, проведения хозяйственных операций с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс»;

‑ оценить почерковедческую экспертизу;

‑ изучить порядок расчета ООО "Ростоврегионгаз" за приобретенный природный газ за спорный период;

‑ наличие у ООО "Ростоврегионгаз" свободных денежных средств для своевременной оплаты газа без использования в расчетах векселей;

‑ наличие или отсутствие в действиях ООО "Ростоврегионгаз" схемы уклонения от уплаты налогов, установив взаимную согласованность в действиях Общества и его поставщика, направленной на возмещение НДС из бюджета;

‑ исследовать письма АКБ «Транскапиталбанк» от 15.07.2005 г. №01-03/1913, 01-03/1918;

‑ оценить ответ ИФНС России №23 по г. Москве от 26.09.2006 г. №14808, из которого следует, что ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» сдавалась ненулевая налоговая отчетность, а также выписку из ЕГРЮЛ, из которой следует, что генеральный директор вносил в 2006 году изменения в ЕГРЮЛ;

‑ оценить письмо ИФНС №2 от 16.11.2005 г. (А53-18996/2006-С5-34, т.12, л.56) из которого следует, что ООО «Анитокс» в 2004-05 году сдавало ненулевую налоговую отчетность;

‑ оценить продолжительность осуществления вексельных операций, проведенных в июле, октябре, ноябре 2004 года с учетом дат выпуска, мены и приобретения всех векселей, использованных обществом для оплаты газа.

В судебном заседании представитель ООО «Ростоврегионгаз» поддержал свое заявление по основаниям в нем изложенным.

Представитель Инспекции против удовлетворения заявления налогоплательщика возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

ООО «Межрегионгаз» поддержало требования ООО «Ростоврегионгаз» по основаниям изложенным в отзыве.

УФНС РФ по РО отзыв не представило, при рассмотрении дела поддержало позицию Инспекции.

При новом рассмотрении судом установлено следующее.

Как видно из материалов дела Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах, в том числе по НДС за период с 01.01.04 г. по 31.12.05 г.

По итогам проверки составлен акт от 21.11.06 г. № 07/41 и вынесено решение от 12.12.06 г. № 07/45 о доначислении сумм налогов, пени и штрафных санкций.

При новом рассмотрении указанное решение рассматривается в части доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 128 546 390 руб. по пунктам 8.1.1 – 8.1.4, начисления соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, которые согласно расчету налогового органа, не оспоренного налогоплательщиком, составили: пеня – 35375960,76руб., штраф – 23680794руб. (д.№А53-1923/2007, т.16 л.д.37)

По этим же пунктам решения Инспекция при новом рассмотрении дела просит взыскать в бюджет с Общества 23 885 745 руб. - штрафных санкций.

Основанием для доначисления НДС послужили следующие обстоятельства, изложенные в оспариваемом решении Инспекции и в его отзывах по делу.

Общество в проверяемом периоде 2004-2005г.г. осуществляло оплату за газ, поставляемый ООО «Межрегионгаз» на территорию Ростовской области согласно договорам поставки №К-5- 43-0300 от 18.12.2003 г. и №К-43-0142/05 от 24.12.2004г., в том числе и векселями АБ «Газпромбанк» по их номинальной стоимости. Указанные векселя Общество приобретало у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» (г. Москва, ИНН <***>) двумя способами: путём мены собственных простых векселей ООО «Ростоврегионгаз» на векселя АБ «Газпромбанк» (период – июль, октябрь, ноябрь); путем перечисления денежных средств на расчетный счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» (период – декабрь 2004г., март 2005г.).

В июле 2004 года Общество заключило с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» договор мены ценных бумаг (по номиналу) №1 от 28.07.2004 года. В соответствии с этим договором Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления – 27 июля 2004 года, с № 4776136 по № 4776139 (в количестве 4 шт.), номинальной стоимостью 25 000 тыс. руб., всего на сумму в 100 000 тыс. руб., дата погашения – по предъявлению. ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», в свою очередь, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», датой составления 26.07.2004г., серии ГПБ №0188165, с №0188201 по №0188299, (100 шт.), номиналом 1 000 тыс. руб., всего на 100000 тыс. руб. Дата погашения – по предъявлении, но не раннее 26.12.2005 года.

Факт приема-передачи вышеперечисленных собственных векселей Общества ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и простых векселей АБ «Газпромбанк» от ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» Обществу зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг б/н от 28.07.2004 года.

Во исполнение договора, заключенного с ООО «Межрегионгаз» на поставку газа №К-5-43-0300 от 18.12.2003г, Обществом вышеназванные простые векселя АБ «Газпромбанк» переданы за поставленный природный газ в счёт оплаты за июль 2004 года. Факт передачи Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» ООО «Межрегионгаз» в количестве 100 шт., на общую сумму 100 000 тыс. руб., в том числе НДС – 15 254 тыс. руб., в счет оплаты за полученный природный газ от ООО «Межрегионгаз» в июле месяце отражен в акте приема-передачи №8212/14 от 28.07.2004года.

29.07.2004г. собственные простые векселя Общества были предъявлены ему к оплате ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» по актам приёма – передачи б/н от 29.07.04г. и от 30.07.04г. по номинальной стоимости 100 000 тыс. руб., и были оплачены в полном объёме, в том числе в июле – 89747,10 тыс. руб., в августе - 10252,9 тыс. руб.

ООО «Межрегионгаз» по поставке газа за июль 2004г. выставлен счёт-фактура №15355 от 31.07.2004г. на сумму 301 725, 118тыс. руб., в т.ч. НДС - 46 025,865тыс.руб.

Согласно акту сверки взаимных расчётов за период с 01.07.04г. по 31.07.04г. поставка газа по договору № К-5-43-0300 от 18.12.03г., в соответствии с которым был выставлен счёт-фактура №15355, оплачена векселями Газпромбанка (100 000 тыс. руб.), полученными в обмен на вышеуказанные собственные векселя и частично денежными средствами. Согласно представленных платёжных поручений даты оплаты собственных векселей в июле 2004г. – 29.07.04г. и 30.07.04г. Вместе с тем, в книге покупок за июль 2004г. по счёту-фактуре № 15355 отражена одна дата оплаты - 31.07.04г. Дата оплаты собственных векселей в августе 2004г. – 02.08.04г. В книге покупок за август одна дата оплаты – 31.07.04г.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.12.2000г. № 914 «Об утверждении правил ведения журналов учёта полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчётах по налогу на добавленную стоимость», с учётом изменений и дополнений, при частичной оплате принятых на учёт товаров (выполненных работ, оказанных услуг) регистрация счёта-фактуры в книге покупок производится на каждую сумму, перечисленную продавцу в порядке частичной оплаты с указанием реквизитов счёта-фактуры по приобретенным товарам и пометкой у каждой суммы «частичная оплата».

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что сведения об оплате, содержащиеся в книге покупок за июль 2004г., противоречивы и не позволяют идентифицировать суммы, фактически уплаченные Обществом по собственному векселю, в счёт отгрузки июля по счёту-фактуре № 15355 от 31.07.04г.

В ходе проведения контрольных мероприятий в адрес ИФНС №23 по г. Москве направлен запрос о проведении встречной проверки ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и предоставлении документов, подтверждающих отражение в учёте получения простых векселей Общества по договору мены, их оплату и передачу банковских векселей. Из полученного ответа от 13.06.2006г. следует, что предприятие на связь не выходит, данные по организации переданы в розыск в УВД по г.Москве. Запрос, направленный непосредственно в адрес предприятия ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», вернулся с почтовой отметкой «по данному адресу организации нет».

В соответствии с договором мены ценных бумаг (по номиналу) № 1 от 25.10.2004 года, заключенного Обществом с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления – 25 октября 2004 года, с № 4776140 по № 4776143 (в количестве 4 шт.), номинальной стоимостью 50000 тыс. руб., всего на сумму в 200 000 тыс. руб., датой погашения – по предъявлению. ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», взамен вышеназванных векселей, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», в количестве 6 шт., датой составления 28.10.2004, серии ГПБ с №0194279 по №0194280 (2шт.) номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., всего на 100 000 тыс. руб.; с №0194281 по №194282 (2шт.) номинальной стоимостью 30000 тыс. руб., всего на 60 000 тыс. руб.; с №0194283 по № 0194284 (2 шт.) номинальной стоимостью 20 000 тыс. руб., всего на 40 000 тыс. руб., датой погашения – по предъявлении, но не раннее - 28.04.2006 года. Факт приема-передачи вышеперечисленных собственных векселей Общества ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг №б/н от 25.10.2004 года. Факт приема- передачи векселей от ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» Обществу зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг № б/н от 28.10.2004 года.

Во исполнение договора, заключенного с ООО «Межрегионгаз» на поставку газа №К-5-43-0300 от 18.12.2003г, вышеназванные простые векселя АБ «Газпромбанк» переданы в оплату за газ в счёт поставок октября 2004г. Передача Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» в количестве 6 шт., на общую сумму 200 000 тыс. руб., в счет оплаты за полученный природный газ от ООО «Межрегионгаз» в октябре месяце произведена по акту приема-передачи ценных бумаг №8902/14 от 29.10.2004года.

28.10.2004г. Общество принимает к досрочному погашению свои собственные векселя от ООО «Анитокс» по заявлению № 1-в по номинальной стоимости на сумму 200000 тыс. руб. (акт приёма-передачи простых векселей ООО «РРГ» от 28.10.04г.) и оплачивает их платёжными поручениями от 28.10.04г. и от 29.10.04г. в сумме 91 000 тыс. руб. Оставшаяся сумма 109 000 тыс. руб. была оплачена в ноябре 2004г.

ООО «Межрегионгаз» по поставке газа за октябрь 2004г. был выставлен счёт-фактура № 19339 от 31.10.04г. на сумму 535 451,846 тыс. руб., в том числе НДС – 81679,095 тыс. руб. Согласно акту сверки взаимных расчётов за период с 01.10.04г. по 31.10.04г. поставка газа по договору № К – 5 – 43 – 0300 от 18.12.03г., в соответствии с которым был выставлен счёт-фактура №19339, оплачен векселями Газпромбанка в размере 200 000 тыс.руб., полученными в обмен на вышеуказанные собственные векселя, и частично денежными средствами.

Дата оплаты собственных векселей – 28.10.04г. и 29.10.04г. Вместе с тем, в книге покупок за октябрь 2004г. дата оплаты по счёту-фактуре № 19339 - 31.10.04г. Дата оплаты собственных векселей в ноябре – с 01.11.04г. по 05.11.04г, 09.11.04г. В книге покупок за ноябрь дата оплаты по счёту-фактуре №19339 одна – 30.11.04г. Что является нарушением п.9 постановления Правительства РФ № 914 в отношении ведения книг покупок при частичной оплате поставленных товаров (работ, услуг).

В ноябре 2004 г. Общество заключило с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» договор мены ценных бумаг (по номиналу) № Р-29/11-04 от 29.11.2004 г. В соответствии с этим договором Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления – 29 ноября 2004 года, № 4599742, №4599743 (в количестве 2 шт.), номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., и 100 000 тыс. руб. всего на сумму в 150 000 тыс. руб., датой погашения – по предъявлению. ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», взамен их, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», в количестве 2 шт., датой составления 26.11.2004, серии ГПБ с №0196233, №0196235 (2шт.), номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., и 100 000 тыс. руб. всего на 150 000 тыс. руб.; датой погашения – по предъявлению, но не раннее 25.06.2006 года. Факт передачи вышеперечисленных собственных векселей Обществом ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и приема векселей АБ «Газпромбанк» от ЗАО «ЛексИнвест Финанс» зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг № б/н от 29.11.2004 года.

Во исполнение договора, заключенного Обществом с ООО «Межрегионгаз» на поставку газа №К-5-43-0300 от 18.12.2003г, вышеназванные простые векселя АБ «Газпромбанк» были переданы за поставленный газ в счёт оплаты за ноябрь 2004г. Факт передачи Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» в количестве 2 шт., на общую сумму 150 000 тыс. руб., в том числе НДС – 22881 тыс. руб., в счет оплаты за газ, зафиксирован актом приема-передачи простого векселя №8929/14 от 30.11.04г.

В этот же день, 30.11.2004г., собственные простые векселя Общества были предъявлены ему к погашению ООО «Анитокс» по номинальной стоимости (150 000 тыс. руб.) по заявлению от 30.11.04г. №2-в и приняты по акту приёма-передачи б/н от 30.11.04г. Собственные векселя были оплачены этой же датой на сумму 82 700 тыс. руб., оставшаяся сумма 67 300 тыс. руб. была погашена в декабре месяце 2004г. Проверке представлены платёжные поручения, подтверждающие произведенные расчёты.

ООО «Межрегионгаз» по поставке газа за ноябрь 2004г. выставлен счёт-фактура №20846 от 30.11.04г. на сумму 744 272,337 тыс. руб., в том числе НДС – 113 533,068 тыс. руб. Согласно акту сверки взаимных расчётов за период с 01.11.04г. по 30.11.04г. поставка газа по договору № К-5-43-0300 от 18.12.03г., в соответствии с которым был выставлен счёт-фактура № 20846 была оплачена векселями Газпромбанка (150 000 тыс. руб.), полученными в обмен на вышеуказанные собственные векселя и частично денежными средствами.

Погашение собственных векселей в ноябре 2004г. произведено частично платёжными поручениями 30.11.04г. Даты погашения собственных векселей в декабре 2004г.: 01.12.04г. - 03.12.04г. и 06.12.04г., тогда как в книге покупок за декабрь 2004г. дата оплаты по счёту-фактуре № 20846 – 30.12.04г., что является нарушением п.9 постановления Правительства № 914 в отношении отражения в книгах покупок дат при частичной оплате счетов-фактур.

В соответствии с п.2 ст.172 НК РФ при использовании налогоплательщиком в расчётах за приобретенные им товары (работы, услуги) векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров, (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю, при наличии соответствующих первичных учётных документов.

Таким образом, в ходе контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что хозяйственные операции с участием собственных простых векселей, проведенные Обществом в июле, октябре и ноябре 2004 года, а именно: выпуск собственных векселей, обмен собственных простых векселей на векселя АБ «Газпромбанк», расчеты с ООО «Межрегионгаз» за поставленный газ векселями АБ «Газпромбанк», частичное погашение собственных векселей ООО «Анитокс» и ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», осуществлялись практически в один - два дня и подтверждается заключёнными договорами мены ценных бумаг, актами приёма-передачи векселей, заявлениями о погашении простых векселей и платёжными поручениями на оплату векселей.

Анализ вышеуказанных первичных документов, по мнению Инспекции, показал, что данные сделки не имели экономического смысла. Так, в соответствии с договором мены ценных бумаг (по номиналу) от 29.11.2004г. и акту приёма-передачи от этой же даты Общество передаёт ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя №4599742 и №4599743 общей номинальной стоимостью 150 000 000 руб. и одновременно принимает от ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» два векселя АБ ГП «Газпромбанка» серии ГПБ №0196233 и №0196235 аналогичной общей стоимостью и также по номиналу. При этом собственные векселя на следующий день 30.11.2004г. были приняты по акту приёма-передачи к погашению и оплачены в этот же день путём перечисления денежных средств на расчётный счёт ООО «Анитокс», предъявившего эти векселя к оплате в сумме 82700 тыс. руб., в т.ч. НДС – 12615 тыс. руб. Остальная сумма 67300 тыс. руб., в т.ч. НДС – 10266 тыс. руб. была оплачена также на расчётный счёт ООО «Анитокс» в декабре 2004 года. Векселя Газпромбанка в тот же день 30.11.2004г. были переданы ООО «Межрегионгаз» по акту приёма-передачи простого векселя №8929/13 в счёт расчётов за поставленный природный газ в счёт оплаты ноября 2004г.

Как видно из вышеизложенного, по аналогичной системе расчётов, путём мены собственных простых векселей на векселя АБ «Газпромбанк» с последующим погашением собственных векселей оплатой денежными средствами на расчётный счёт предприятию ООО «Анитокс» и ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в АКБ «Транскапиталбанк», были произведены расчёты за газ с ООО «Межрегионгаз» в июле и октябре 2004 года.

Источником свободных денежных средств, использованных для оплаты собственных простых векселей на расчётные счёта предприятий ООО «Анитокс» и ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» являлась в основном собственная выручка предприятия.

По мнению Инспекции, имея денежные средства, достаточные для погашения текущей задолженности за поставленный газ в июле, октябре и ноябре 2004 года, Общество также использовало в расчётах векселя.

В ходе проведения контрольных мероприятий направлен запрос от 05.07.2005г. №05-17/14/4825 в ИФНС №2 по г. Москве на проведение встречной проверки ООО «Анитокс» с представлением информации об источнике появления у ООО «Анитокс» векселей ООО «Ростоврегионгаз» (договор купли-продажи, мены, акты зачёта и т.п.), документов, подтверждающих отражение этих операций в бухгалтерском и налоговом учёте предприятия, на который получен ответ о невозможности проведения проверки по причине отсутствия почтовой и телефонной связи с руководителем предприятия. Кроме этого, ООО «Анитокс» выставлено требование от 11.11.2005г. №08-17-14/8967 на предоставление документов, которое вернулось с почтовой отметкой: «по данному адресу организации нет». По данным выписки из Единого Государственного реестра юридических лиц, представленной ИФНС №2 по г. Москве от 06.12.2005г. №В125628/2005, ООО «Анитокс» (ИНН <***>) зарегистрировано Межрайонной инспекцией ФНС России № 46 по г. Москве - 03.12.2003г. Регистрацию по доверенности осуществлял ФИО8 Учредителем и директором предприятия, в одном лице, является ФИО7. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий органами милиции установлен и опрошен учредитель и директор ООО «Анитокс» ФИО7, который в настоящее время является военнослужащим, имеет звание прапорщика и проходит службу по контракту в г. Чехов-3 Московской области. В своём объяснении от 22.06.2006 г. ФИО7, пояснил, что предприятие ООО «Анитокс» ему не знакомо, ФИО8, осуществлявшего регистрацию этого предприятия, не знает, доверенность на регистрацию предприятия не выдавал. ФИО7 также пояснил, что Общество ему неизвестно, с руководителем Общества он не встречался и векселя не передавал; в 2004 году ФИО7 в связи с тяжёлым материальным положением за 500 рублей продал неизвестному лицу копию своего паспорта и образец подписи. Согласно документам, предоставленным Обществом в ходе проверки, акты приёма-передачи векселей от 28.10.2004г. и от 30.11.2004г., предъявленными ООО «Анитокс» к оплате, подписаны директором ООО «Анитокс» ФИО7 Визуальное сравнение подписей ФИО7 на заявлениях о погашении векселей и актах приёма-передачи векселей с подписями, полученными во время принятия объяснений, по мнению Инспекции, свидетельствуют об их подложности.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует договорные обязательства. В соответствии со статьёй 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Пунктом 3 статьи 154 ГК РФ установлено, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон. Несуществующие юридические лица юридическими лицами в гражданско – правовом смысле не являются, следовательно, не могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности. Их действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками в смысле статьи 153 ГК РФ. Сделки совершаются от имени юридического лица уполномоченным надлежащим образом физическим лицом, при этом полномочия у данного физического лица возникают в силу закона, исходя из его должностного положения (в случае, если он является единоличным исполнительным органом юридического лица) или на основании доверенности. Несуществующее юридическое лицо не может быть участником договора согласно статьям 182, 420 ГК РФ. Если одним из участников сделки выступает несуществующее юридическое лицо, то сделки между юридическими лицами не существует. Выданные такими организациями первичные бухгалтерские документы, подтверждающие операции с денежными средствами, противоречат требованиям статьи 9 Закона РФ № 129 – ФЗ, поскольку содержат наименование организации, не являющейся таковой в связи с отсутствием правоспособности, а удостоверяющие их подписи и должности руководителя организации и главного бухгалтера тоже являются недействительными по вышеназванной причине.

Таким образом, по мнению Инспекции, акты приёма – передачи векселей, предъявленные ООО «Анитокс» к оплате, а также платёжные поручения на оплату собственных векселей ООО «Анитокс», не могут являться первичными документами, подтверждающими данные операции в силу того, что указанное предприятие зарегистрировано по подложным документам и не обладает правоспособностью.

Налоговый орган в своем решении указывает на то, что в соответствии со ст. 2 ГК РФ, осуществляя предпринимательскую деятельность, налогоплательщик должен проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности налогоплательщика в хозяйственной деятельности не могут приносить ущерб бюджету в виде неполучения налогов.

С учётом вышеизложенного Инспекция считает, что Обществом в нарушение п.2 ст. 172 НК РФ при отсутствии соответствующих первичных учётных документов, допущенных неточностях в заполнении книг покупок, актов приёма-передачи векселей, неправомерно были применены налоговые вычеты по НДС при использовании в расчётах за приобретенный газ собственных векселей в 2004г., всего в сумме 68 643,000 тыс. руб., в том числе: в июле в сумме 13 690 тыс. руб.; в августе - 1 564 тыс. руб.; в октябре - 13 881 тыс. руб., в ноябре - 29 242 тыс. руб., декабре - 10 266 тыс. руб.

Налоговой проверкой правильности произведенных расчётов за поставленный газ векселями в декабре 2004г. и в марте 2005г., установлено следующее. Общество в соответствии с договором купли-продажи векселей №4-Д от 28.12.04. приобрело векселя АБ «Газпромбанк» у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в количестве 73 шт., датой составления 29.12.2004г серии ГПБ: с №0187220-0187234 (15 шт.) - номинальной стоимостью 5 000 тыс. руб., общий номинал - 75 000 тыс.руб; с №0187235-0187254 (20 шт.) - номинальной стоимостью 3 000 тыс. руб., общий номинал ‑ 60 000 тыс.руб., с № 0187255-0187274 (20 шт.) - номинальной стоимостью 2000 тыс. руб., общий номинал ‑ 40 000 тыс. руб.; с №0187275-0187291 (17 шт.) - номинальной стоимостью 1 000 тыс. руб., общий номинал ‑ 17000 тыс. руб.; № 0187292 (1шт.) - номинальной стоимостью 700 тыс. руб. Общая стоимость приобретенных векселей составила 192 700 тыс. руб. Факт приема-передачи векселей зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг б/н от 29.12.2004года., с указанием серии, номера векселей, их номинальной стоимости, сроком погашения - по предъявлению, но не раннее 29.06.06г. Расчёты согласно договору произведены перечислением денежных средств в сумме 192 700 тыс. руб. на расчётный счёт ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в АКБ «Транскапиталбанк» (г. Москва).

В ходе проверки представлены платёжные поручения, подтверждающие произведенные расчёты.

Вышеназванные векселя были переданы в счёт оплаты за газ по договору с ООО «Межрегионгаз» №К-5-43-0300 от 18.12.2003г. Факт передачи Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» в количестве 73 шт., на общую сумму 192 700 тыс. руб., в том числе НДС - 29 395 тыс. руб., в счет оплаты за газ, поставленный в феврале, марте и октябре 2004г. зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг № 9001/14 от 30.12.2004г.

Сумма НДС к возмещению из бюджета в размере 29 394, 915 тыс. руб. отражена в книге покупок за декабрь 2004г. и списана в учёте проводкой по кредиту счёта 19.31 «НДС по приобретенному газу» в дебет счёта 68.11 «Расчёты с бюджетом по НДС».

Дата акта приема передачи векселей банка, переданных в оплату за газ по счетам-фактурам № 8702 от 29.02.04г. и № 10136 от 31.03.04г. - 30.12.04г. Вместе с тем, дата оплаты в книге покупок за декабрь 2004г. по указанным счетам - фактурам – 31.12.04г. - нарушен п. 9 Постановления правительства РФ № 914.

Источником денежных средств, направленных на приобретение векселей являются кредиты банка. Общество заключило с филиалом банка ОАО «Менатеп СПБ» кредитные договоры №159 от 29.12.04 на сумму 120 000тысруб. и №160 от 29.12.2004 на сумму 72700 тыс.руб., а всего на сумму 192 700 тыс. руб., на пополнение оборотных средств, которые были направлены на приобретение векселей у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс». Движение денежных средств в сумме 192 700 тыс. руб., полученных по вышеперечисленным кредитным договорам и направленные на приобретение векселей у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», отражено по выписке ФОАО банка «Менатеп СПБ» по лицевому счету <***> за 29.12.2004.

При этом полученные денежные средства за векселя были направлены на расчётный счёт другого юридического лица в счёт оплаты по договору купли-продажи векселей.

В марте 2005 г. Общество в соответствии с договором купли-продажи простых векселей №4-М от 04.03.05. приобрело векселя АБ «Газпромбанк» у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в количестве 200 шт., датой составления - 04.03.05г. серии ГПБ с №0174401 по №0174600 (200 шт.) - номинальной стоимостью 1 000 тыс. руб., всего на 200 000 тыс. руб.;

Во исполнение договора, заключенного с ООО «Межрегионгаз» № К-5-43-0142/05/43-6-0007 от 24.12.2004, Общество передало векселя АБ «Газпромбанк» в оплату за поставку газа за март 2005г. по номинальной стоимости 200 000 тыс. руб., в т.ч. НДС – 30 508,474 тыс. руб. Факт передачи Обществом простых векселей АБ «Газпромбанк» в количестве 200 шт., на общую сумму 200 000 тыс. руб., в том числе НДС – 30 508 тыс. руб., в счет оплаты за полученный природный газ от ООО «Межрегионгаз» зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг №9129/14 от 11.03.2005г.

Налоговые вычеты по НДС заявлены в книге покупок за март 2005г. в сумме 30508,475 тыс. руб. по счёту-фактуре от 31.03.2005г. № 1060/05. Оплата продукции (газа) по данному счёту-фактуре произведена частично векселями, частично денежными средствами. Векселя банка в оплату газа переданы по акту приёма-передачи от 11.03.2005г. Вместе с тем дата оплаты в книге покупок одна – 31.03.2005г. Этим нарушен пункт 9 постановления Правительства РФ № 914.

Расчёты согласно договору произведены посредством перечисления денежных средств на расчетный счёт ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в АКБ «Транскапиталбанк» в сумме 200000 тыс. руб., что подтверждается выпиской банка и платежными поручениями.

Источником денежных средств, направленных на приобретение векселей, является выручка предприятия.

Налоговой проверкой расчетов за поставленный газ векселями ЗАО АБ «Газпромбанк» установлено следующее. В ходе проверки были направлены запросы: в ИФНС России № 23 по г. Москве от 05.07.2005 г. № 05-17/14Р/4824 относительно ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» о порядке его отражения в бухгалтерском учете операций по реализации векселей в адрес Общества, их происхождении, получен ответ от 14.11.2005г. № 12/23091 о невозможности проведения встречной проверки в связи с отсутствием почтовой и телефонной связи с руководителем предприятия, кроме этого Инспекцией представлен запрос в УВД ЮВАО ГУВД г.Москвы об оказании содействия в истребовании документов у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» для проведения встречной налоговой проверки по взаимоотношениям с ООО «Ростоврегионгаз» от 31.05.2005г. №13/10378; в ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» от 11.11.2005г. №08-17-14/8968 о представлении документов, подтверждающих приобретение и реализацию векселей «АКБ Газпромбанк», запрос вернулся с почтовой отметкой «По данному адресу организации нет»; в АКБ «Транскапиталбанк» г. Москва от 05.07.2005 г. № 05-18/14Р/4829 о подтверждении факта зачисления денежных средств на счет ООО «Анитокс» в счет погашения векселей, ответом от 15.07.2005г. № 01-03/1913 подтверждено зачисление денежных средств на расчетный счет ООО «Анитокс», кроме того, анализ выписки из лицевого счета ООО «Анитокс» показал о направлении средств, полученных продавцом векселей на приобретение других векселей согласно другим договорам; запросы от 01.10.2005г. №08-17-14/7469, от 03.11.2005г. №08/8790/1 (повторно) в АКБ «Транскапиталбанк» с целью отследить направление расходования денежных средств, полученных от Общества, получен ответ 28.11.2005г. № 01-03/3475-1 с информацией об отсутствии операций, подлежащих отражению в выписках по запрошенным расчетным счетам клиентов; в АКБ «Транскапиталбанк» г. Москва от 05.07.2005 г. № 05-18/14Р/4827 о подтверждении факта зачисления денежных средств на счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в счет оплаты по договору купли-продажи векселей от 28.12.2004г. №4-Д, получен ответ от 15.07.2005 г. № 01-03/1918, которым подтверждено зачисление денежных средств на расчетный счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в оплату простых векселей АБ ГП «Газпромбанка» (ЗАО), переданных ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» Обществу в собственность, анализ выписки из лицевого счета ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» показал о направлении средств, полученных продавцом векселей на приобретение других векселей согласно другим договорам; запросы от 04.10.05г. №08-17-14/7468, от 03.11.2005г. №08/8779/1 (повторно) в АКБ «Транскапиталбанк» с целью отследить направление расходования денежных средств, полученных от Общества, получен ответ 28.11.2005г. №01-03/3475-1 с информацией об отсутствии операций, подлежащих отражению в выписках по запрошенным расчетным счетам клиентов; в ФОАО Банк «Менатеп СПб» г. Ростов-на-Дону от 05.07.05 г. № 05-18/14Р/4830 о подтверждении факта списания денежных средств со счета Общества и зачисления их на счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» по договору купли-продажи векселей от 28.12.2004 г. № 4-Д., ответом от 14.07.2005 г. № 777/05 подтверждено списание и зачисление денежных средств в пользу ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в оплату простых векселей АБ ГП «Газпромбанка» (ЗАО), переданных ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» Обществу в собственность; в МИ ФНС № 44 по г. Москве от 04.07.2005 г. № 05-17/14Р/4777 о проведении встречной проверки АБ ГП «Газпромбанк» (ЗАО) г. Москва по вопросу подтверждения факта выпуска простых векселей данным банком и кому осуществлялась передача данных векселей, дата фактического их погашения; в АБ ГП ЗАО «Газпромбанк» от 11.11.2005Г. №08-17-14/8969 о представлении копии договоров купли-продажи векселей АБ ЗАО «Газпромбанк», заключенных между АБ ГП ЗАО «Газпромбанк» и ООО КБ «Агропромкредит», получен ответ от 25.11.2005г. №СМ-22.2.1/5233; в ООО КБ «Агропромкредит» от 09.12.2005г. № 08-17-14/10081 о представлении копии договоров купли-продажи векселей АБ ЗАО «Газпромбанк», договоров дальнейшей реализации указанных векселей, получен ответ от 26.12.2005г. №09-01/1739 с документальным подтверждением факта реализации векселей АБ ЗАО «Газпромбанк» следующим организациям: ООО «Ньюит» ИНН <***>, ООО «Бостар» ИНН <***>, ООО «Проминвест базис» ИНН <***>. Направлен запрос в ООО КБ «Агропромкредит» от 01.02.2006г. № 08-17-14/816 о представлении выписок банка по счетам указанных предприятий для отслеживания природы возникновения денежных средств на счетах. Направлены требования в адрес ООО «Ньюит» ИНН <***>, ООО «Бостар» ИНН <***>, ООО «Проминвест базис» ИНН <***> о представлении копий договоров купли-продажи векселей АБ ЗАО «Газпромбанк» и договоров дальнейшей реализации указанных векселей (платежных документов, отражения в учете) от 13.01.2006г. №№ 08/103, 08/104, 08/105.

Источником денежных средств, использованных Обществом в расчетах за векселя в декабре 2004г. послужил полученный кредит в ФОАО Банк «Менатеп СПб» в г. Ростове-на-Дону в сумме 192700,0 тыс. руб. Инспекцией направлен запрос от 04.10.05г. № 08-17-14/7470 в ОАО Банк «Менатеп СПб» о представлении информации по погашению кредитной задолженности. Ответом банка подтверждено погашение кредитной задолженности в срок 28.01.2005г.

Лицом, выдавшим все вышеперечисленные векселя в проверяемом периоде, приобретенные Обществом, как по договорам мены, так и по договорам купли-продажи, являлся ЗАО АБ «Газпромбанк». Для получения копий погашенных векселей с полным перечнем индоссаментов (передаточных надписей на обратной стороне) Инспекцией направлен запрос в адрес МИ ФНС России №50 по г. Москве по месту нахождения на учёте АБ «Газпромбанк» - лица, выдавшего вексель. В соответствии с информацией банка от 16.08.2005г. № ГК-223/3534 установлены предприятия (последние векселедержатели), которые предъявили векселя к погашению.

Для целей установления реальности получения налогоплательщиком векселей от ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и последующей передачи их в оплату за газ, были проведены встречные проверки лиц – последних векселедержателей, указанных в информации АБ «Газпромбанк».

По мнению Инспекции, анализ материалов встречных проверок показал следующее: лицом, выдавшим векселя является АБ «Газпромбанк», дата выдачи векселей – 29.12.2004г., при этом, договор на их приобретение Обществом у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» с конкретным указанием номеров векселей и их номинальной стоимости, заключается за день до их выдачи – 28.12.2004г., т.е. Общество, не являясь первым векселедержателем, заключает договор на приобретение конкретных ценных бумаг, которые ещё не выданы их владельцем; векселя в один день (29.12.2004г.) прошли через цепочку договоров купли-продажи, заключённых между 4-мя организациями г. Москвы, в тот же день они приобретаются Обществом и 31.12.2004г. передаются им в счёт расчётов за газ, при этом один из участников сделки (ЗАО «Лекс-Инвест Финанс») уклоняется от представления документов по требованиям налоговых органов и находится в розыске УВД г, Москвы, другой (ООО «Межрегионгаз») ‑ является взаимозависимым лицом по отношению к Обществу; отсутствует экономическая целесообразность сделки: векселя приобретены и переданы в оплату за газ по их номинальной стоимости, без дисконта; источником приобретения векселей являются кредиты банка; на обратной стороне копий векселей отсутствуют передаточные надписи предприятий ООО «РРГ», ООО «МРГ», ЗАО «Лекс-Инвест Финанс»; встречные проверки лиц, предъявивших векселя к оплате банку показали, что векселя передавались по индоссаменту другими лицами; АКБ «Транскапиталбанк», обслуживающий счёт ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», на который были зачислены денежные средства в оплату векселей АБ «Газпромбанк», подтверждает зачисление денежных средств и не подтверждает операции по направлению расходования денежных средств, полученных от Общества.

Из указанного, по мнению Инспекции, следует, что, вступая во взаимоотношения с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и ООО «Анитокс», при проведении особых форм расчётов (векселями) с поставщиком за поставленную продукцию, Общество действовало без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004г. № 169-О вычетам подлежат суммы налога, в отношении которых налогоплательщик подтвердил реальность расходов на их фактическую уплату.

Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

С учётом вышеизложенного, в нарушение ст.ст. 171, 172 НК РФ, а также с учётом постановления Пленума ВАС от 12.10.06.г. № 53 Инспекция пришла к выводу о том, что Обществом неправомерно применены налоговые вычеты по НДС при оплате за газ векселями, приобретенными у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в сумме 59 903,390 тыс.руб., в т.ч.в декабре 2004г.- 29 394,915 тыс.руб., в марте 2005г.- 30508,475 тыс. руб.

На основании вышеуказанного МИ ФНС России по КН по РО просит в требованиях ООО «Ростоврегионгаз» отказать и взыскать с Общества штраф за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 23680794руб.

Согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, выполнив указания кассационной инстанции, дав с учетом указаний кассационной инстанции оценку представленным в материалы дела доказательствам, суд пришел к выводу о том, что решение МИ ФНС России по КН по РО от 12.12.06 г. № 07/45 в части взыскания с ООО «Ростоврегионгаз» 128 546 390 руб. НДС, соответствующих пени и штрафа по эпизодам, описанным в п.8.1. мотивировочной части решения Инспекции подлежит признанию недействительным по следующим основаниям.

Согласно ст. ст. 153, 154, 166 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя их всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (ст. 153 Кодекса). В зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со ст. ст. 155 - 162 гл. 21 Кодекса (ст. 154 Кодекса). Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 Кодекса.

Налогоплательщик, согласно ст. 171 НК РФ имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Статьей 172 НК РФ установлено, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п.п. 1-2 п. 1 ст. 146 НК РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями указанной статьи.

В соответствии с пунктами 1, 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как видно из материалов дела Общество в проверяемом периоде 2004-2005г.г. осуществляло оплату за газ, поставляемый ООО «Межрегионгаз» на территорию Ростовской области в 2004 году на основании Договора поставки газа № К-5-43-0300/43-6-047 от 18.12.2003года (дело № А53-13996/2006-С5-34, т. 9 л.д. 8); в 2005 году ‑ на основании Договора поставки газа № К-5-43-0142/05/43-6-0007 от 24.12.2004 года (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 9 л.д. 14), в том числе и векселями АБ «Газпромбанк» по их номинальной стоимости.

В обоснование налоговых вычетов по НДС за июль 2004 года в оспариваемой части налогоплательщиком были представлены следующие документы: счет-фактура ООО «Межрегионгаз» от 31.07.2004 года №15355/04ф (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 7 л.д. 33), товарная накладная от 31.07.2004 года №15355/04ф (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 1 л.д. 89), карточки счетов 10.11 и 41.11 бухгалтерского учета за июль 2004 года (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 12 л.д. 17-20), акт приема-передачи векселей АБ «Газпромбанк» в счет оплаты природного газа от 28.07.2004г. от ООО «Ростоврегионгаз» в ООО «Межрегионгаз» (№ А53-18996/2006-С5-34, т. 13 л.д. 35), выписка по счету ДЕПО ООО «Межрегионгаз», открытого в ОАО «Газэнергопромбанк» (№ А53-18996/2006-С5-34, т. 6 л.д. 144-156).

Векселя АБ «Газпромбанк» Общество приобретало у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» (г. Москва, ИНН <***>) на основании договора мены ценных бумаг (по номиналу) № 1 от 28.07.2004 года. В соответствии с ним Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления - 27 июля 2004 года, с №4776136 по № 4776139 (в количестве 4 шт.), номинальной стоимостью 25 000 тыс. руб., всего на сумму в 100 000 тыс. руб., дата погашения - по предъявлению. ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», в свою очередь, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», датой составления 26.07.2004г., серии ГПБ №0188165, с №0188201 по №0188299, (100 шт.), номиналом 1 000 тыс. руб., всего на 100 000 тыс. руб. Дата погашения - по предъявлению, но не раннее 26.12.2005 года.

Оплата собственных векселей осуществлялась налогоплательщиком в июле 2004 года на сумму 89 747 100 р. платежными поручениями от 29.07.2004 г. №№ 3431, 3424, 3432, 3423, от 30.07.2004 года №№ 3478, 3491, 3486, 3479, 3480, на оставшуюся сумму – 10 252 900 руб. платежными поручениями от 02.08.2004 года №№ 3487 и 3490 (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 13 л.д. 56-64).

НДС к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ принимался налогоплательщиком по мере оплаты собственных векселей: в июле 2004 года в сумме 13 690 235,59 р., в августе 2004 г. – 1 554 001, 69 р.

Таким образом, вексельные взаиморасчеты, включая выпуск собственных векселей, обмен их на векселя АБ «Газпромбанк», передачу векселей в счет оплаты газа, погашение собственных векселей осуществлялось ООО «Ростоврегионгаз» с 27.07.2004 г. (дата выпуска собственных векселей) по 02.08.2004г. (дата полного погашения собственных векселей) или в течение 7 дней.

Как следует из представленной Обществом выписки с расчетного счета, открытого в АБ «Газпромбанк» на конец операционного дня 30.07.2004 года (последний банковский день месяца) остаток денежных средств у ООО «Ростоврегионгаз» составлял 10 199 290,71 руб. Следовательно, нехватка денежных средств у ООО «Ростоврегионгаз» в июле 2004 года для расчета за поставленный природный газ составила 53 610 руб.

В обоснование налоговых вычетов по НДС за октябрь 2004 года налогоплательщиком были представлены следующие документы: счет-фактура ООО «Межрегионгаз» № 19339/04Ф от 31.10.2004 г. (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 7 л.д. 72), товарная накладная от 31.10.2004 г. №19339/04ф (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 1 л.д. 110), карточки счетов 10.11 и 41.11 бухгалтерского учета за июль 2004 года (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 12 л.д. 21-26), акт приема-передачи векселей от 29.10.2004 г. из ООО «Ростоврегионгаз» в ООО «Межрегионгаз» (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 13 л.д. 68), выписка по счету ДЕПО ООО «Межрегионгаз» (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 7 л.д. 43).

Указанные векселя Общество приобретало у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» (г. Москва, ИНН <***>) на основании договора мены ценных бумаг №1 от 25.10.2004 года, заключенного Обществом с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс». В соответствии с ним Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления - 25 октября 2004 года, с №4776140 по №4776143 (в количестве 4 шт.), номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., всего на сумму в 200 000 тыс. руб., датой погашения - по предъявлению. ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», взамен вышеназванных векселей, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», в количестве 6 шт., датой составления 28.10.2004, серии ГПБ с №0194279 по №0194280 (2шт.) номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., всего на 100 000 тыс. руб.; с №0194281 по №194282 (2шт.) номинальной стоимостью 30 000 тыс. руб., всего на 60 000 тыс. руб.; с №0194283 по № 0194284 (2 шт.) номинальной стоимостью 20 000 тыс. руб., всего на 40 000 тыс. руб., датой погашения - по предъявлению, но не ранее 28.04.2006 года.

Факт приема-передачи собственных векселей Общества ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг №б/н от 25.10.2004 года.

28.10.2004г. Общество принимает к погашению свои собственные векселя от ООО «Анитокс» по заявлению № 1-в по номинальной стоимости на сумму 200 000 тыс. руб. (акт приёма-передачи простых векселей ООО «РРГ» от 28.10.04г. – дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 13 л.д.80) и оплачивает их в октябре 2004 года в сумме 91 000 тыс. руб. платёжными поручениями от 28.10.04г. №№ 5353, 5354, 5355 и от 29.10.04г. №№ 471, 5379 (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 13 л.д. 81-85). Оставшаяся сумма 109 000 тыс. руб. была оплачена в ноябре 2004 года платежными поручениями от 01.11.2004 г. №№ 5380, 5381, 5382, 5383, 5394, 5395, 5396; от 02.11.2004 года №№ 5418, 5419, 5420; от 03.11.2004 г. №№ 5477, 5476, 5478; от 04.11.2004 г. №№5495, 5496, 5497, 5498; от 05.11.2004 <...>, от 09.11.2004 г. №5510 (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 1 л.д. 120-140).

Как следует из представленной Обществом выписки с расчетного счета, открытого в АБ «Газпромбанк» на конец операционного дня 30.10.2004 года (последний банковский день месяца) остаток денежных средств у ООО «Ростоврегионгаз» составлял 11 322 070,67 руб. Следовательно, нехватка денежных средств у ООО «Ростоврегионгаз» в июле 2004 года для расчета за поставленный природный газ составила 97 677 930 руб.

НДС к вычету принимался налогоплательщиком по мере оплаты собственных векселей: в октябре 2004 года ‑ 13 881 355,93 р. и ноябре 2004 года ‑ 16 627 118, 64 р.

Таким образом, вексельные взаиморасчеты, включая выпуск собственных векселей, обмен их на векселя АБ «Газпромбанк», передачу векселей в счет оплаты газа, погашение собственных векселей осуществлялось ООО «Ростоврегионгаз» с 25.10.2004 г. (дата выпуска собственных векселей) по 05.11.2004 г. (дата полного погашения собственных векселей) или в течение 12 дней.

В обоснование налоговых вычетов по НДС за ноябрь 2004 года налогоплательщиком представлены следующие документы: счет-фактура № 20846/04ф от 30.11.2004 г. (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 7 л.д. 112), товарная накладная от 30.11.2004 г. № 20846/04ф (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 1 л.д. 142), карточки счетов 10.11 и 41.11 бухгалтерского учета (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 12 л.д. 28-23), акт приема-передачи векселей АБ «Газпромбанк» из ООО «Ростоврегионгаз» в ООО «Межрегионгаз» от 30.11.2004 г. (№ А53-18996/2006-С5-34, т. 13 л.д. 92), выписка по счету ДЕПО ООО «Межрегионгаз» (№ А53-18996/2006-С5-34, т. 7 л.д. 80).

Указанные векселя Общество приобретало у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» (г.Москва, ИНН <***>) на основании договора мены ценных бумаг (по номиналу) №Р-29/11 -04 от 29.11.2004 г.

В соответствии с этим договором Общество передает ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» собственные простые векселя, датой составления - 29 ноября 2004 года, № 4599742, № 4599743 (в количестве 2 шт.), номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., и 100000 тыс. руб. всего на сумму в 150 000 тыс. руб., датой погашения - по предъявлению. ЗАО «Лекс-Инвест Финанс», взамен их, передает Обществу простые векселя АБ «Газпромбанк», в количестве 2 шт., датой составления 26.11.2004, серии ГПБ с №0196233, №0196235 (2шт.), номинальной стоимостью 50 000 тыс. руб., и 100 000 тыс. руб. всего на 150 000 тыс. руб.; датой погашения - по предъявлению, но не раннее 25.06.2006 года.

Факт передачи вышеперечисленных собственных векселей Обществом ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и приема векселей АБ «Газпромбанк» от ЗАО «ЛексИнвест Финанс» зафиксирован актом приема-передачи ценных бумаг № б/н от 29.11.2004 года.

30.11.2004г., собственные простые векселя Общества были предъявлены ему к погашению ООО «Анитокс» по номинальной стоимости (150 000 тыс. руб.) по заявлению от 30.11.04г. № 2-в и приняты по акту приёма-передачи б/н от 30.11.04г.

Оплата собственных векселей осуществлялась налогоплательщиком в ноябре 2004 года на сумму 82 700 000 р. платежными поручениями от 30.11.2004 г. №№6025, 6040, 6017, 6042, 6041, 043, 6016, 6015 (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 13 л.д. 104-111), и на оставшуюся сумму 67 300 000 руб. в декабре 2004 года платежными поручениями от 01.12.2004 <...>, 6054, 6052; от 02.12.2004 г. №№ 6088, 6089, 6090, 6087 6085; от 03.12.2004 г. №№ 6127, 6118, 6119, 6128, 6117; от 06.12.2004 г. №6129 (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 2 л.д. 1-24).

Факт зачисления денежных средств ООО "Анитокс" и их дальнейшее расходование на приобретение ценных бумаг подтверждается письмом АКБ «Транскапиталбанк» от 15.07.2005 г. №01-03/1913, полученный Инспекцией по запросу от 05.07.2005 г. №05-18/14Р/4829; а также письмом АБ «Газпромбанк» от 14.07.2005 г. № 1720, полученным Инспекцией в рамках осуществления налогового контроля по запросу от 05.07.2005 г. №05/14Р/4826.

Таким образом, письмом АКБ «Транскапиталбанк» и приложенными к нему выписками по расчетному счету ООО "Анитокс" подтверждается реальность зачисления денежных средств ООО "Ростоврегионгаз", уплаченных в счет погашения собственных векселей и их дальнейшее расходование на осуществление деятельности ООО "Анитокс".

При этом Инспекцией не представлено доказательств обналичивания указанных денежных средств либо их возврата в распоряжение ООО "Ростоврегионгаз".

НДС к вычету принимался налогоплательщиком по мере оплаты собственных векселей: в ноябре 2004 года – 12 615 254,24 р. и декабре 2004 года – 10 266 101,69 р.

Как следует из представленной Обществом выписки с расчетного счета, открытого в АБ «Газпромбанк» на конец операционного дня 31.11.2004 г. (последний банковский день месяца) остаток денежных средств у ООО «Ростоврегионгаз» составлял 2 498 824,56 руб. Следовательно, нехватка денежных средств у ООО «Ростоврегионгаз» в июле 2004 года для расчета за поставленный природный газ составила 64 801 175,44 руб.

Таким образом, вексельные взаиморасчеты, включая выпуск собственных векселей, обмен их на векселя АБ «Газпромбанк», передачу векселей в счет оплаты газа, погашение собственных векселей осуществлялось ООО «Ростоврегионгаз» с 29.11.2004г. (дата выпуска собственных векселей) по 06.12.2004 г. (дата полного погашения собственных векселей) или в течение 8 дней.

В декабре 2004 года ООО «Ростоврегионгаз» согласно Акту приема-передачи ценных бумаг от 30.12.2004 года (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 2 л. 25) передало ООО «Межрегионгаз» векселя ОАО «Газпромбанк» в счет погашения задолженности за газ, поставленный в 2004 году на сумму 192 700 000 р., в т.ч. НДС – 29 394 915,25 руб. Факт передачи векселей ООО «Межрегионгаз» подтверждается также документами по счету ДЕПО (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 7 л.д. 118).

Банковские векселя были приобретены Обществом на основании договора купли-продажи от 28.12.2004 г. №4-д (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 7 л. 115), заключенного с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс».

По данному договору Общество приобрело векселя АБ «Газпромбанк» у ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в количестве 73 шт., датой составления 29.12.2004г серии ГПБ:

с №0187220-0187234 (15 шт.) - номинальной стоимостью 5 000 тыс. руб., общий номинал – 75 000 тыс.руб;

с №0187235-0187254 (20 шт.) - номинальной стоимостью 3 000 тыс. руб., общий номинал ‑ 60 000 тыс.руб.

с № 0187255-0187274 (20 шт.) - номинальной стоимостью 2000 тыс. руб., общий номинал ‑ 40 000 тыс. руб.;

с №0187275-0187291 (17 шт.) - номинальной стоимостью 1 000 тыс. руб., общий номинал ‑ 17000 тыс. руб.;

№ 0187292 (1шт.)- номинальной стоимостью 700 тыс. руб.

Общая стоимость приобретенных векселей составила 192 700 тыс. руб.

Получение Обществом 73 векселей АБ «Газпромбанк» на общую сумму 192 700 000 руб. подтверждается актом приемки-передачи от 29.12.2004 г. (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 7 л.д. 117). Общество полностью оплатило приобретенные векселя путем перечисления денежных средств платежными поручениями от 29.12.2004 г. №1 и 2 на общую сумму 192 700 000 руб. (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 2 л.д. 41-42), за счет кредитных средств, полученных по договорам от 29.12.2004 г. №159, 160 заключенному с банком ОАО «Менатеп СПб» (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 11 л.д. 100-124).

Реальность перечисления денежных средств подтверждается также выпиской с расчетного счета ООО «Ростоврегионгаз», открытого в банке «Менатеп СПб» (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 12 л.д. 75).

Зачисление денежных средств на расчетный счет ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» подтверждается письмом АКБ «Транскапиталбанк» от 28.11.2005г. №01-03/3475-1, полученному Инспекцией в рамках проведения встречных проверок на основании требований о предоставлении документов от 04.10.2005 г. №08-17-14/7468, №08-17-17/7469 и от 03.11.2005 г. №08/8790/1, №08/8779/1, что также свидетельствует о реальности затрат ООО "Ростоврегионгаз", понесенных с целью приобретения банковских векселей.

Из представленного налогоплательщиком акта сверки взаиморасчетов за поставленный природный газ с ООО «Межрегионгаз» от 11.03.2009 года следует, что переданными на основании данного акта векселями была погашена задолженность ООО «Ростоврегионгаз» на сумму 192 700 000 р., в т.ч. НДС – 29 394 915,25 руб. по счетам-фактурам: №8702/04ф от 28.02.2004 г., 10136/04ф от 31.03.2004г., №19339/04ф от 31.10.2004 г., №19240/04ф от 31.10.2004 г., №17911/04ф от 30.09.2004 г., №17910/04ф от 30.09.2004 г., №20846/04ф от 30.11.2004 г.

В марте 2005 года выставленный ООО «Межрегионгаз» счет-фактура № 1060/05ф от 31.03.2004 г. (дело № А53-18996/2006-С5-34 т. 8 л.д. 87) на сумму 1 102 002 236, 77 руб., в т.ч. НДС - 168 102 036 р. был оплачен Обществом в марте 2005 года также векселями ОАО «Газпромбанк» на сумму 200 000 000 р., в т.ч. НДС - 30 508 474, 58 руб., что подтверждается Актом приема-передачи ценных бумаг от ООО «Ростоврегионгаз» в ООО «Межрегионгаз» от 11.03.2005 г. (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 13 л.д. 115).

Банковские векселя были приобретены Обществом на основании договора купли-продажи от 04.03.2005 г. №4-М, заключенного с ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» (дело №А53-18996/20С6-С5-34, т. 13 л.д. 121). В соответствии с которым ООО "Ростоврегионгаз" передавались векселя АБ «Газпромбанк» в количестве 200 шт., датой составления- 04.03.05г. серии ГПБ с №0174401 по №0174600 (200 шт.) - номинальной стоимостью 1 000 тыс. руб., всего на 200 000 тыс. руб.

Факт передачи векселей от ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» в ООО «Ростоврегионгаз» подтверждается актом приемки-передачи векселей от 09.03.2004г. (дело №А53-18996/20С6-С5-34, т. 13 л.д. 123).

В марте 2005 года ООО «Ростоврегионгаз» полностью рассчиталось за приобретенные векселя платежными поручениями: от 05.03.2005 г. №1140, 1139, №1138, 1137, 1141, от 09.03.2005 г. №1142, от 16.03.2005 г. №090 (дело № A53-1923/2007-C5-34, т. 2 л.д. 48-53) и приняло к вычету НДС в сумме 30 508 474, 58 р.

Таким образом, из материалов дела следует, что ООО «Ростоврегионгаз» выполнены все условия, установленные ст.171 и 172 НК РФ для принятия НДС к вычету, а именно: приобретенный Обществом товар принят к учету, товар приобретен для осуществления облагаемых НДС операций, счета-фактуры, выставленные поставщиком соответствуют требованиям ст.169 НК РФ, приобретенный природный газ был оплачен налогоплательщиком.

Документы Общества, представленные налоговому органу на проверку и суду, а именно: счета-фактуры, товарные накладные, карточки бухгалтерского учета, акты сверок взаиморасчетов, платежные поручения, акты приемки-передачи векселей АБ «Газпромбанк» в ООО "Межрегионгаз" в счет оплаты природного газа, документы, подтверждающие приобретение векселей АБ «Газпромбанк», а также погашение собственных векселей, взятые в совокупности подтверждают право ООО "Ростоврегионгаз" на применение спорных вычетов по НДС.

В соответствии с выводами Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.06 N53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

‑ невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

‑ отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

‑ учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

Налоговая выгода была получена Обществом в связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

Данные обстоятельства налоговым органом не опровергаются.

Во исполнение указаний кассационной инстанции судом были исследованы обстоятельства поставки природного газа и порядок расчетов Общества с ООО "Межрегионгаз" в спорный период.

Общество входит в структуру ОАО «Газпром» и является дочерней организацией ООО «Межрегионгаз». Одной из основных задач деятельности Общества является обеспечение бесперебойной поставки природного газа всем категориям потребителей Ростовской области, включая население, сбор платежей за потребленный газ и осуществление полных и своевременных расчетов с поставщиком - ООО «Межрегионгаз», а также недопущение ограничений поставки газа в целом в регион. Оплата потребленного газа производится в соответствии с условиями договоров, заключаемых с ООО «Межрегионгаз», на основании утвержденных ежемесячных планов оплаты (дело №А53-18996/2006, т, 9, л.д. 14-33).

Из материалов дела следует, что сделка Общества с ООО «Межрегионгаз» является реальной и не является притворной, поскольку принесла реальный экономический эффект в виде поставки Обществу газа и получение Обществом от его перепродажи дохода.

Факт приобретения и последующей продажи природного газа подтверждается первичными документами, имеющимися в материалах дела. Данные операции были отражены в бухгалтерском учете в соответствии с их экономическим смыслом. У налогоплательщика и его поставщика – ООО «Межрегионгаз» имеются необходимые для осуществления деятельности основных средств и производственные активы, а также соответствующий управленческий и технологический персонал. Кроме того, из материалов дела видно, что ООО «Ростоврегионгаз», помимо спорных операций, учитывало множество иных операций непосредственно несвязанных с возмещением НДС из бюджета.

Экономический смысл вексельных взаиморасчетов, производимых между ООО «Ростоврегионгаз» и ООО «Межрегионгаз» заключается в необходимости соблюдения сроков расчетов за поставляемый природный газ.

Из материалов дела, пояснений Общества, а также отзыва ООО «Межрегионгаз», следует, что ООО «Ростоврегионгаз» осуществляло оплату за газ, поставляемый ООО «Межрегионгаз» на территорию Ростовской области в 2004 году на основании Договора поставки газа № К-5-43-0300/43-6-047 от 18.12.2003года (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 9, л.д. 8); в 2005 году на основании Договора поставки газа № К-5-43-0142/05/43-6-0007 от 24.12.2004 года (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 9 л.д. 14).

В соответствии с п.2.1. договоров Поставщик обязуется поставлять, а Покупатель принимать и оплачивать природный газ и снабженческо - сбытовые услуги в согласованных сторонами объемах, в том числе в 3 кв.2004 года – 845,9 млн. куб. м, в 4 кв. 2004 года – 2335,7 млн. куб. м., в 1 кв. 2005 года – в размере 2470,8 млн. куб. м.

Согласно п.3.1. Договоров указано, что Покупатель обязан соблюдать среднесуточную норму отбора газа в соответствии с выделенными объемами. Несоблюдение режима газопотребления согласно п.3.3. Договоров может повлечь ограничение или полное прекращение подачи газа.

Постановлением Правительства от 04.04.2000 года №294 «Об утверждении порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ» установлен авансовый порядок оплаты природного газа.

Оплата природного газа в соответствии с п.5.3. вышеупомянутых договоров с учетом протокола согласования разногласий осуществлялась авансом:

‑ 10% от суммы планируемой месячной поставки до 10 числа месяца поставки;

‑ 40% от суммы планируемой месячной поставки до 20 числа месяца поставки;

‑ 50% от суммы планируемой месячной поставки до 30 числа месяца поставки.

Кроме того, в соответствии с п.5.4. Договора Покупатель ежемесячно производит оплату снабженческо-сбытовых услуг путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика. Размер платы составляет 6,69 руб. за 1000 куб.м и применяется к объемам газа, реализованным Покупателем конечным потребителям.

Согласно п.5.9. Договоров при перерасходе газа без предварительного согласования с Поставщиком, Покупатель оплачивает дополнительный объем отобранного им газа сверх установленного Договором за каждые сутки с применением коэффициента, в соответствии с Правилами поставки газа в РФ, утвержденными постановлением Правительства РФ от 05.02.98 г. №162.

В соответствии с п.5.5. Договора окончательный расчет за поставленный газ, а также оплата за снабженческо-сбытовые услуги производятся ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за отчетным.

Согласно п.9.1. договора поставки газа в случаях неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ Поставщик имеет право ограничить поставку газа Покупателю в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством. Под нарушением сроков оплаты стороны понимают полное или частичное отсутствие оплаты газа в сроки, указанные в пунктах 5.3. и 5.5. настоящего Договора.

Таким образом, в проверяемом периоде ООО "Ростоврегионгаз" обязано было до конца отчетного месяца оплатить весь газ, потребленный в пределах лимитов, а до 10 числа месяца, следующего за отчетным, – природный газ, потребленный сверх лимитов и снабженческо-сбытовые услуги.

В свою очередь в соответствии с Постановлением Правительства от 04.04.2000 года №294 «Об утверждении порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ» установлено, что правило об авансовой оплате газа не применяется для бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.

Как следует из представленных в судебное заседание договоров ООО "Ростоврегионгаз" с бюджетными учреждениями-потребителями природного газа, указанные абоненты оплачивают потребленный природный газ по факту в месяце, следующем за месяцем поставки.

Из пояснений налогоплательщика следует, что подобная ситуация порождает возникновение кассового разрыва в конце месяца. В отсутствии же определенности относительно размеров поступления средств на расчетные счета в последние дни месяца Общество было вынуждено использовать вексельные взаиморасчеты, которые являются одной из форм заимствования денежных средств.

Кроме того, из материалов дела следует, что в спорные периоды ООО «Ростоврегионгаз» было обязано рассчитываться векселями за приобретенный природный газ в связи с необходимостью исполнения платежного баланса ОАО «Газпром» и наличия соответствующих указаний ООО «Межрегионгаз».

Из пояснений третьего лица ‑ ООО «Межрегионгаз» следует, что необходимость осуществления вексельных расчетов для ООО «Межрегионгаз» диктуется ежемесячно утверждаемыми платежными балансами ОАО «Газпром» по расчетам с ООО «Межрегионгаз» за поставленный природный газ (дело № A53-1923/2007-C5-34, т. 14 л.д. 52-56). В соответствии с ними ООО «Межрегионгаз» обязано в определенной доле рассчитаться с ОАО «Газпром» векселями. При этом ООО "Межрегионгаз" не принимает к оплате за поставленный природный газ векселя региональных газовых компаний и рекомендует им использовать в расчетах векселя АБ «Газпромбанк» или иные векселя крупнейших российских банков.

Все векселя, полученные ООО "Межрегионгаз" от ООО "Ростоврегионгаз" направлялись на расчеты с ОАО «Газпром» за приобретенный природный газ, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами приемки-передачи векселей: от 14.09.2004 г. №8852-1/14 (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 7 л.д. 54-60), от 30.11.2004 года №8935/14 (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 7 л.д. 113-125), от 23.12.2004 года №8964/14 (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 8 л.д. 108-134), от 31.12.2004 года №19П (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 8 л.д. 135-143) и т.д.

Из вышеуказанных актов следует, что все векселя передаются по номиналу.

Далее ОАО «Газпром» использует векселя при расчетах со своими контрагентами.

Так, например, в обжалуемом решении указано, что векселя, выданные АБ «Газпромбанк» и использованные в расчетах между ООО "Ростоврегионгаз" и ООО "Межрегионгаз" использовались во взаиморасчетах между предприятиями газовой промышленности и 21 марта 2005 года, были предъявлены в банк для погашения ОАО «Надымдорстрой» по номинальной стоимости (акт приема-передачи – дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 9 л.д. 40-41, платежные поручения – дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 9 л.д. 42-45).

Изложенные обстоятельства Инспекцией не оспариваются и отражены в оспариваемом Решении.

В свою очередь показатели платежного баланса ООО «Межрегионгаз» обязательны к исполнению. В соответствии с п.3.1. Решения комиссии ОАО «Газпром» по результатам рассмотрения финансово-хозяйственной деятельности ООО «Межрегионгаз» за 2003 и 2004 год (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 14 л.д. 57-72) ООО «Межрегионгаз» обязано обеспечить исполнение утверждаемых ОАО «Газпром» платежных балансов.

ООО «Межрегионгаз» может получить векселя за поставленный природный газ только от региональных компаний, в т.ч. ООО «Ростоврегионгаз».

Согласование вексельных взаиморасчетов осуществлялось следующим образом. ООО «Ростоврегионгаз» направляло в ООО «Межрегионгаз» обращение с просьбой принять за поставленный природный газ векселя.

Данное обращение рассматривалось Финансовым управлением ООО «Межрегионгаз» и докладывалось Генеральному директору. После утверждения Генеральным директором ООО «Межрегионгаз» региональная компания обязана рассчитаться с ООО «Межрегионгаз» не денежными средствами, а векселями.

Так, в июне 2004 года в соответствии с обращением ООО «Ростоврегионгаз» от 16.07.2004 г. №06-03 генеральным директором ООО «Межрегионгаз» была согласована передача векселей АБ «Газпромбанк» в счет оплаты поставленного в июле природного газа в размере 100 млн. руб. (дело № A53-1923/2007-C5-34, т. 14 л.д. 73-74).

В октябре 2004 г. в соответствии с обращением ООО «Ростоврегионгаз» от 18.10.2004 г. №06-03/3979 генеральным директором ООО «Межрегионгаз» была согласована передача векселей АБ «Газпромбанк» в счет оплаты поставленного в октябре природного газа в размере 200 млн. руб. (дело № A53-1923/2007-C5-34, т. 14 л.д. 75-76).

В ноябре 2004 года в соответствии с обращением ООО «Ростоврегионгаз» от 25.11.2004 г. №11-1698 генеральным директором ООО «Межрегионгаз» была согласована передача векселей АБ «Газпромбанк» в счет оплаты поставленного в ноябре природного газа в размере 150 млн. руб. (дело № A53-1923/2007-C5-34, т. 14 л.д. 77-78).

В декабре 2004 года в соответствии с обращением ООО «Ростоврегионгаз» от 16.12.2004г. №06-03-4957 генеральным директором ООО «Межрегионгаз» была согласована передача векселей АБ «Газпромбанк» в счет погашения образовавшейся в 2004 году перед ООО «Межрегионгаз» задолженности в размере 192,7 млн. руб. (дело № A53-1923/2007-C5-34, т. 14 л.д. 79-80).

В феврале 2005 года генеральный директор ООО «Ростоврегионгаз» обратился в ООО «Межрегионгаз» с письмом от 14.02.2005 г. №06-02 для согласования передачи в феврале 2005 года векселей в счет оплаты поставленного в феврале 2005 года природного газа. Однако генеральным директором ООО «Межрегионгаз» была согласована передача векселей только в счет поставки газа за март 2005 года на общую сумму 200 млн. руб. (дело № A53-1923/2007-C5-34, т. 14 л.д. 81-82).

При этом использованный ООО "Ростоврегионгаз" способ привлечения заемных средств по сравнению с получением кредитов имеет преимущество для региональных газовых компаний. При обмене собственных векселей на векселя АБ «Газпромбанк» по номиналу ООО "Ростоврегионгаз" не уплачивает процентов за пользование заемными денежными средствами. В связи с этим возникает экономия на процентах по сравнению с привлечением банковских кредитов.

При данных обстоятельствах действия ООО "Ростоврегионгаз" по оплате газа векселями ЗАО "Газпромбанк" являются экономически обоснованными.

Суд полагает, что отказ в применении ООО "Ростоврегионгаз" налоговых вычетов, по причине недостаточной эффективности применяемых вексельных взаиморасчетов противоречит п.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года №53, согласно которому обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Оценивая целесообразность вексельных операций, налоговые органы вышли за пределы полномочий. Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 04.06.2007 N320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Суд не принимает доводы налогового органа о фиктивности организаций ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и ООО "Анитокс", принимавших участие в вексельных расчетах с ООО «Ростоврегионгаз».

Из материалов дела следует, что ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» зарегистрировано в установленном законом порядке, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись (дело №А53-1923/2007-С5-34, т.15 л.д. 24-27), уставный капитал организации составляет 1 000 000 руб., а последнее изменение в ЕГРЮЛ вносилось в 2006 году лично генеральным директором.

Судом в соответствии с указаниями кассационной инстанции исследована справка ИФНС №23 от 26.09.2006 г. №14808, из которой следует, что ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» последнюю отчетность сдало за июль 2006г. не «нулевую», НДС к уплате составил 27540руб., по контактным телефонам на связь не выходит (дело №А53-1923/2007-С5-34, т.12 л.63).

Письмом от 29.11.2006 года (дело №А53-18996/06, т.15 л.д.48-49) ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» сообщило ООО «Ростоврегионгаз», что оно является действующей организацией, уплачивает все налоги и подает необходимую отчетность.

Из материалов уголовного дела №6757116 - протокола допроса генерального директора ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» - ФИО9 следует, что данная организация является действующей, сдает всю необходимую налоговую отчетность, документы по взаимодействию с ООО «Ростоврегионгаз», включая договоры мены и купли-продажи векселей, акты сдачи-приемки векселей, заявления о погашении собственных векселей ООО «Ростоврегионгаз» подписывались им лично (дело №А53-1923/2007-С5-34, т.15 л.д.76-80).

Из письма ИФНС №2 от 16.11.2005 г. (дело №А53-18996/2006-С5-34, т.12 л.56), исследованного судом в соответствии с указаниями кассационной инстанции следует, что ООО «Анитокс» зарегистрировано в установленном законом порядке и в 2004-2005 годах сдавало ненулевую налоговую отчетность.

Объяснения ФИО7, на которые ссылается Инспекция, опровергаются материалами уголовного дела №6757116, истребованными из прокуратуры Ростовской области в соответствии с указаниями кассационной инстанции, в частности, постановлением о прекращении уголовного дела от 28.02.2007 года (дело №А53-1923/2007-С5-34, т.15 л.д.2-9), протоколом допроса ФИО7, почерковедческой экспертизой (дело №А53-1923/2007, т.16 л.д.2-4, 9-12, 65-68), из которых следует, что ФИО7 намеренно скрывал свою причастность к регистрации организаций и участии в их деятельности, что им лично подписывались документы о создании юридических лиц, об открытии счетов, а также иные документы, касающиеся хозяйственной деятельности организаций в больших количествах. При этом ни ФИО7, ни почерковедческой экспертизой однозначно не отрицается подписание им документов по взаимоотношению с ООО «Ростоврегионгаз», а именно заявлений о погашении собственных векселей ООО «Ростоврегионгаз» от 28.10.2004 г. и 30.11.2004 г. и соответствующих актов приемки-передачи ценных бумаг.

Инспекцией не представлено однозначных доказательств фиктивности вышеупомянутых документов указанных организаций.

Таким образом, у Общества отсутствуют какие-либо основания для утверждения о том, что указанные выше сделки между ООО «Ростоврегионгаз», ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» и ООО «Анитокс» в период предъявления ими к оплате векселей Общества не реальны.

Суд считает, что у Общества, с учетом особенностей вексельного законодательства, в принципе отсутствовала возможность какого-либо выбора контрагента, поскольку отношениям Общества с ООО «Анитокс» заключались не в поставке последним каких-либо товаров (работ, услуг), а в предъявлении ООО «Анитокс» Обществу к оплате векселей Общества.

Действующее законодательство не предполагает возможности выбора плательщиком по векселю лица, которое ему этот вексель предъявит к оплате.

Согласно ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Статьей 143 ГК РФ вексель отнесен к ценным бумагам.

В соответствии со ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них; интеллектуальная собственность; нематериальные блага.

Из статьи 815 ГК РФ следует, что вексель представляет собой договор займа, оформленный в виде ценной бумаги с определенным набором реквизитов.

При передаче векселя векселедателю он подлежит аннулированию, а прописанная в нем сумма денежных средств подлежит перечислению последнему лицу, указанному в векселе в качестве векселедержателя.

ООО «Ростоврегионгаз» при осуществлении вексельных операций была проявлена достаточная степень заботливости и осмотрительности. Так, перечисление денежных средств в погашение собственных векселей осуществлялось после их получения и аннулирования.

Согласно п.15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" в случае предъявления требования об оплате векселя лицо, обязанное по векселю, не вправе отказаться от исполнения со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо его недействительность, кроме случаев, определенных статьей 17 Положения. При этом в соответствии с п.9 указанного Постановления если последний индоссамент является бланковым, то в качестве законного векселедержателя рассматривается лицо, у которого вексель фактически находится; данное лицо вправе осуществлять все права по векселю, в том числе и право требовать платежа. Законный векселедержатель не обязан доказывать существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными. Бремя доказывания обратного лежит на вексельном должнике.

Из имеющегося в деле постановления о прекращении уголовного дела №6757116 следует, что генеральный директор ООО «Ростоврегионгаз» - ФИО10 уточняла у предыдущего векселедержателя ЗАО «Лекс-Инвест Финанс» законность передачи векселей ООО "Анитокс" и последующего их предъявления к погашению. Кроме того, ею делался запрос в АКБ «Транскапиталбанк» относительно действительности расчетного счета, принадлежащего ООО "Анитокс" и указанного в заявлениях о погашении собственных векселей ООО «Ростоврегионгаз».

Таким образом, погашение Обществом собственных векселей ООО «Анитокс» не может каким-либо образом негативно отражаться на праве Общества по получению вычета по НДС на основании счетов-фактур ООО «Межрегионгаз», поскольку в соответствии с положениями НК РФ, регулирующими применение вычетов по НДС, значение имеет факт уплаты в бюджет НДС поставщиком Общества - ООО «Межрегионгаз», так как именно у данного общества возникла обязанность уплатить в бюджет НДС с операций, по которым Общество предъявило налоговый вычет.

Судом не принимаются доводы Инспекции о неправильном отражении в книге покупок ООО "Ростоврегионгаз" данных о дате оплаты спорных счетов-фактур и невозможности идентификации произведенных Обществом платежей с конкретными счетами-фактурами, как основании отказа в применении налоговых вычетов.

Данные выводы Инспекции опровергаются материалами дела. В акте приема-передачи векселей от 28.07.2004 г. от ООО «Ростоврегионгаз» в ООО «Межрегионгаз» (дело № А53-18996/2006-С5-34, т. 13 л.д. 35) указано, что векселя передаются в счет расчетов за поставленный природный газ согласно договору на поставку К-5-43-0300 от 18.12.2003г. в счет оплаты июля. В свою очередь в платежных поручениях на перечисление денежных средств в счет погашения собственных векселей, переданных в обмен на векселя АБ «Газпромбанк» указано какие векселя Обществом оплачиваются. Аналогичные ссылки содержатся в актах приемки-передачи векселей от 28.10.2004 года и 29.11.2004 года.

При этом в самом решении Инспекции подробно описано: каким актом сдачи-приемки векселей и платежными поручениями оплачивалась конкретные счета-фактуры, какие векселя ООО "Ростоврегионгаз" были переданы ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" в обмен на векселя АБ "Газпромбанк", указаны реквизиты векселей АБ "Газпромбанк", переданных в оплату природного газа, поставленного в спорных периодах, а также правильно указаны реквизиты всех платежных поручений, которыми ООО "Ростоврегионгаз" погашал собственные векселя.

В судебном заседании ООО «Ростоврегионгаз» представлены помесячные акты сверок взаиморасчетов с ООО «Межрегионгаз» по приобретению природного газа в 2004 году от 11 марта 2009 года, в которых стороны идентифицировали конкретные платежно-расчетные документы (платежные поручения и акты приемки-передачи векселей) со спорными счетами-фактурами.

На основании данных актов сверки ООО «Ростоврегионгаз» в порядке, установленном постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г. № 914, были составлены и представлены в материалы дела дополнительные листы к книге покупок за 2004 год, содержащие исправления, позволяющие однозначно идентифицировать платежи Общества за приобретаемый природный газ, а также в погашение собственных векселей.

Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 12.07.2006 г. №267-О налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде, во всяком случае, не может быть лишен права представлять дополнительные документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Внесенные изменения носят технический характер и не влияют на размеры НДС, предъявленного ООО "Ростоврегионгаз" к вычету в 2004 году в силу следующего.

В 2004 году ООО "Ростоврегионгаз" определяло сумму НДС «по оплате». В соответствии со ст.171, 172 НК РФ Общество вправе принять к вычету суммы налога, реально уплаченные поставщику на основании имеющейся у него счетов-фактур.

Таким образом, размер налогового вычета у Общества зависит от общей суммы, уплаченной поставщику за поставку природного газа.

При этом итоговые значения сумм, оплаченных за приобретенный природный газ, совпадают в актах сверки от 11.03.2009 года за июль, октябрь, ноябрь и декабрь 2004 года и в актах сверки 2004 года за аналогичные периоды.

В июле 2004 года оплата согласно актам сверки составила 372 721 000 руб., что соответствует данным книги продаж ООО "Межрегионгаз" за июль 2004 года (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 7 л.д. 25-32). При этом ООО "Межрегионгаз" отражен НДС к уплате в размере 56 855 746,20 руб. В книге покупок ООО "Ростоврегионгаз" (дело №A53-18996/2006-C5-34, т. 14 л.д. 27-35) оплата отражена в меньшем объеме ‑ 362468100,00 руб., с учетом фактически оплаченной стоимости собственных векселей. Соответственно вычет по НДС составил – 55 291 744,07 руб.

В октябре 2004 года ‑ 546 672 233 руб., что соответствует данным книги продаж ООО "Межрегионгаз" за октябрь 2004 года (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 7 л.д. 65-71), в которой НДС к уплате отражен в сумме – 83 574 312,82 руб. В книге покупок ООО "Ростоврегионгаз" за октябрь 2004 года (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 14 л.д. 46-59) оплата отражена в меньшем объеме ‑ 437 672 233,00 руб., с учетом фактически оплаченной стоимости собственных векселей. Соответственно вычет по НДС составил 66 947 194,21 руб.

В ноябре 2004 года - 724 676 835,60 руб., что соответствует данным книги продаж ООО "Межрегионгаз" за ноябрь 2004 года (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 7 л.д. 104-111). НДС к уплате составил - 110 543 945,65 руб. В книге покупок ООО "Ростоврегионгаз" за ноябрь 2004 года (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 14 л.д. 60-75) оплата отражена в размере 766 376 835,60 руб., с учетом фактически оплаченной стоимости собственных векселей, переданных в октябре и ноябре 2004 года. Вычет по НДС составил 116 904 962,61 руб.

В декабре 2004 года ‑ 1 462 755 849,52 руб., что соответствует данным книги продаж ООО "Межрегионгаз" за декабрь 2004 года (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 8 л.д. 8-20). НДС к уплате составил – 229 201 263,70 руб. В книге покупок ООО "Ростоврегионгаз" за декабрь 2004 года (дело № A53-18996/2006-C5-34, т. 14 л.д. 76-92) оплата отражена в сумме 1 486 435 080,92 руб., с учетом погашения в декабре 2004 года собственных векселей, использованных в расчетах за газ в ноябре 2004 года. Вычет по НДС составил 226 290 735,31 руб.

В марте 2005 года по книге продаж ООО «Межрегионгаз» (дело 18996, т. 8 л.д. 76-82) отражен к уплате НДС, предъявленный Обществом в размере 140 461 016 рублей. По книге покупок Общества (дело 18996, т. 14 л.д. 93-149) заявлен к вычету НДС в такой же сумме.

Из вышеуказанных документов усматривается, что ООО «Межрегионгаз» НДС от сделки с Обществом уплачен в полном объеме.

Указанные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

Правильность формирования книги продаж, деклараций по НДС за спорные периоды подтверждается также актом и решением выездной налоговой проверки ООО "Межрегионгаз", проведенной МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №1 (дело №А53-1923/2007-С5-34, т. 5 л.д. 12).

Факт реальной уплаты НДС ООО "Межрегионгаз" в бюджет подтверждается актами сверки с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам от 15.11.2004г. №77, от 04.05.2005 г. №3459 (дело № А53-1923/2007-С5-34, т. 12 л.д. 110-112).

Отклоняя довод Инспекции о неправильном отражении в бухгалтерском учете вексельных операций, как основание отказа в применении налоговых вычетов по НДС, суд учел, что книга покупок не относится к первичным документам, подтверждающим право на вычет НДС по приобретенным товарам, а ведется в целях бухгалтерского учета. При этом законодательство о налогах и сборах, действовавшее в проверяемом периоде, не устанавливало правовых последствий нарушения порядка регистрации счетов-фактур в книге продаж, а также не содержало запрета на внесение изменений в ошибочные записи при регистрации счетов-фактур. Указанный вывод соответствует сложившейся арбитражной практике (постановления ФАС СКО от 16.04.2007 г. №Ф08-1803/2007; от 09.04.2007 г. №Ф08-1529/2007; от 21.11.2007 г. №Ф08-2836/2007 и др.).

Как следует из материалов дела, у налогоплательщика имеются надлежащим образом оформленные счета-фактуры, акт сверки взаимных расчетов в разрезе оплаты конкретных счетов-фактур, документы на оплату, бухгалтерские документы, подтверждающие принятие приобретенного природного газа на учет, которые в совокупности подтверждают право ООО «Ростоврегионгаз» на принятие спорных сумм НДС к вычету.

Таким образом, анализ документов, представленных в материалы дела, показывает, что Общество принимало к вычету суммы НДС, которые ООО «Межрегионгаз» уплачивало в бюджет, следовательно, в бюджете был создан источник для возмещения НДС и бюджет не понес какого-либо ущерба в связи с возмещение Обществом налога.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства обналичивания денежных средств, либо использования схемы расчетов, позволяющей создать видимость несения реальных затрат, понесенных в оплату приобретенного природного газа, налогоплательщиком и его контрагентами.

Из писем АКБ «Транскапиталбанк» от 15.07.2005г. №01-03/1913, 01-03/1918, исследованных судом в соответствии с указаниями кассации, следует, что денежные средства ООО "Ростоврегионгаз" были зачислены на расчетные счета ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" и ООО "Анитокс" и израсходованы на осуществление основной деятельности данных организаций.

Постановлением о прекращении уголовного дела №6757116 также подтверждается отсутствие вышеуказанных фактов.

Кроме того, из материалов проверки, а также письма АБ «Газпромбанк» от 06.02.2009г. №61-3/1058 следует, что векселя АБ «Газпромбанк» были реально выпушены, реализованы и впоследствии погашены в установленном порядке.

Инспекцией не представлено никаких доказательств наличия в действиях ООО "Ростоврегионгаз" и его поставщика взаимной согласованности действий, направленных на незаконное возмещение НДС из бюджета.

Довод налогового органа о том, что вексельные расчеты введены в отчетность искусственно, не принимается судом ввиду следующего.

В 2004 году по данным ежемесячных актов сверки ООО "Межрегионгаз" отгрузило природный газ и оказало снабженческо-сбытовых услуги на сумму 6 508 467 707,65 руб., в том числе НДС 992 815 583 руб. Оплата в 2004 году по данному договору, как в соответствии с ежемесячными актами сверки 2004 года в разрезе договора поставки газа, так и в соответствии с актами 2009 года составила равную сумму, вексельная оплата составила 642 700 000 руб., включая НДС – 98 038 983 руб.

Кроме того, из представленных налогоплательщиком актов сверки следует, что спорные счета-фактуры были оплачены в той сумме, на которую они выставлялись.

Счет-фактура за июль № 15355/04ф от 31.07.2004 года (газ), выставлена на сумму 301 725 118,15 руб. и оплачена в полном объеме в июле, в том числе векселями в сумме 100 000 000 руб. (акт сверки за июль 2004 года от 11.03.2009 года).

Счет-фактура за октябрь №19339/04ф от 31.10.2004 года (газ) оплачена в октябре 2004 года в сумме 533 671 000,00 руб., в том числе векселями на сумму 200 000 000 руб. и в декабре в сумме 1 780 846,00 руб. векселями в полном объеме (акты сверки за октябрь и декабрь 2004 года от 11.03.2009 года).

Счет-фактура за ноябрь от 30.11.2004 г. №20846/04ф, выставленная на сумму 744 272 337,05 руб., оплачена в ноябре 2004 года в сумме 724 675 307,00, в том числе векселями в сумме 150 000 000 руб. и в декабре в сумме 19 573 906,25 руб. (акты сверки за ноябрь и декабрь 2004 года от 11.03.2009 года).

Счет-фактура за февраль от 29.02.2004г. №8702/04ф, выставленная на сумму 747 218 773,96 руб., оплачена в феврале в сумме 612 243 000 руб., в сентябре – 42 381 466,08 руб. и оставшаяся сумма 92 594 307,88 руб. в декабре банковскими векселями (акты сверки за февраль, сентябрь и декабрь 2004 года).

Счет-фактура за март от 31.03.2004 года №10136/04ф, выставленная на сумму 749 630 716,19 руб., оплачена в марте 2004 года в сумме 655 835 200 руб. и в оставшейся сумме ‑ 93 795 516,19 руб. в декабре 2004 года банковскими векселями (акты сверки за март и декабрь 2004 года).

Завышения оборотов по оплате природного газа в ООО "Межрегионгаз", образования задолженности по поставке газа в пользу ООО "Ростоврегионгаз", либо иных доказательств подтверждающих довод о фиктивности вексельных расчетов Инспекцией не выявлено и не представлено.

Судом не принимается довод Инспекции о совершении вексельных операций в течение 1-2 дней.

В соответствии с указанием кассационной инстанции судом оценена продолжительность осуществления вексельных операций, проведенных в июле, октябре, ноябре 2004 года с учетом дат выпуска, мены и приобретения всех векселей, использованных обществом для оплаты газа.

Из имеющихся в материалах дела векселей, актов сдачи-приемки векселей от ООО "Ростоврегионгаз" в ЗАО "Лекс-Инвест Финанс", договоров мены векселей, заключенных между ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" и ООО "Ростоврегионгаз", заявлений ЗАО "Лекс-Инвест Финанс" и ООО "Анитокс" о погашении векселей ООО "Ростоврегионгаз", платежных поручений по погашению ООО "Ростоврегионгаз" собственных векселей следует, что продолжительность вексельных операций составила: в июле 2004 года – 7 дней; в октябре – 12 дней, в ноябре – 8 дней.

Инспекция в обоснование необоснованности получения налоговой выгоды ссылается на то, что Общество в июле, октябре и ноябре 2004 года начинало погашать собственные векселя на следующий день после их получения.

Указанная ссылка Инспекции судом не принимается по следующим обстоятельствам.

Общество, передавая банковские векселя в оплату природного газа, погашало свою задолженность перед ООО "Межрегионгаз", и, в то же время, обязано было исполнять свои гражданско-правовые обязательства, возникающие из факта получения заявления об оплате собственных векселей.

Следовательно, ООО "Ростоврегионгаз" абсолютно правомерно направляло имеющиеся у него свободные денежные средства на погашение вексельного займа.

Таким образом, доводы МИ ФНС России по КН по РО о наличии в действиях Общества и его поставщиков схемы возмещения НДС противоречат фактическим обстоятельствам и не соответствуют материалам дела.

В соответствии с Определением КС РФ от 04.11.2004 N 324-О отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. В противном случае применение налоговых вычетов должно признаваться обоснованным.

В свою очередь выпуск организациями векселей и использование их в расчетах за приобретенную продукцию, обмен векселей, а также заключение договоров с взаимозависимыми лицами не запрещены гражданским законодательством и не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

В рамках гражданско-правовых отношений стороны свободны в выборе обслуживающих их банков, партнеров по сделке, сроков осуществления сделок и иных и условий договоров, действуют по взаимному согласию, и такое поведение сторон соответствует принципу свободы договора.

Само наличие перепродавцов и иных субъектов предпринимательской деятельности, стремящихся получить доход от сделок, является сутью предпринимательской деятельности и никоим образом не может негативно сказываться на их налоговых обязательствах, и правах.

Таким образом, названные Инспекцией в качестве основания необоснованности применения Обществом вычетов по НДС, таковыми быть не могут, что вытекает также из смысла п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06г. №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Следовательно, требования заявителя о признании недействительным решения МИ ФНС РФ по КН по РО от 12.12.06 г. № 07/45 в части взыскания с ООО «Ростоврегионгаз» НДС в сумме 128 546 390 руб., соответствующей пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

По вышеуказанным основаниям требования МИ ФНС РФ по КН по РО о взыскании штрафа по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 23680794руб. удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 167, 169, 170, 201, 216 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 12.12.06 г. №07/45 в части взыскания с ООО «Ростоврегионгаз» налога на добавленную стоимость в сумме 128 546 390 руб., соответствующей пени в сумме 35375960,76руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 23680794руб., как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В требованиях Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области о взыскании штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 23680794 руб. с ООО "Ростоврегионгаз" – отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст.181 АПК РФ.

Судья Т.В.Зинченко.