Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества по добыче, переработке угля и строительству шахт – Угольная компания «Донской уголь» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

о признании незаконным ненормативного акта

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 23.09.2014 № 89, ФИО2 по доверенности от 17.09.2014 № 87, ФИО3 по доверенности от 17.09.2014 № 86, ФИО4 по доверенности от 12.01.2015 № 17

от заинтересованного лица: ФИО5 по доверенности от 12.01.2015 № 02/00044, Л.Н. Довгополая по доверенности от 12.01.2015 № 02/00045, ФИО6 по доверенности от 12.01.2015 № 02/00008

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество по добыче, переработке угля и строительству шахт – Угольная компания «Донской уголь» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области об отмене решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области № 07/76 от 08.05.2014.

21.10.2014 от заявителя поступило заявление об уточнении требований, в соответствии с которым он просит признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области № 07/76 от 08.05.2014 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций в сумме 59 809 254 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в бюджет налога с доходов иностранных организаций в виде штрафа в сумме 3 391 484 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога с доходов иностранных организаций в сумме 19 740 475 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 477 333 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 227 621 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 495 267 руб. Указанное изменение предмета иска принято судом.

02.02.2015 от заявителя поступило заявление об уточнении требований, в соответствии с которым он просит признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области № 07/76 от 08.05.2014 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций в сумме 59 809 254 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в бюджет налога с доходов иностранных организаций в виде штрафа в сумме 3 391 484 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога с доходов иностранных организаций в сумме 19 740 475 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 477 333 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 153 616 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 495 267 руб.

Указанное изменение предмета иска принято судом.

В обоснование доводов заявитель указал на то, что до даты выплаты дохода располагал надлежаще оформленными документами, подтверждающими местонахождение Compagnie Fmanciere du Lion d’ Argent S.A. в Великом Герцогстве Люксембург в соответствующих периодах, связи с чем Международное соглашение об избежании двойного налогообложения подлежит применению. Кроме того, заявитель отметил, что если налоговый агент не удержал сумму налога из дохода налогоплательщика, то налоговый орган не вправе взыскать этот налог за счет средств налогового агента, поскольку иное будет являться мерой ответственности.

По эпизоду, касающемуся неправомерного применения налоговых вычетов по НДС по контрагенту ОАО «РЖД» заявитель указал на то, что компенсация поставщиком стоимости доставки товара железнодорожным транспортом является частью встречного предоставления по договору. Обязанность по оплате данных расходов вытекает из обязательственных отношений по поставке товара, участниками которых являются общество и его поставщик, а не перевозчик, фактически осуществивший транспортировку товара, в связи с чем заявитель правомерно воспользовался вычетом по счетам-фактурам, выставленным на стоимость расходов по перевозке.

В отношении эпизода, связанного с вменением инспекцией получения необоснованной налоговой выгоды в результате сделок с ООО «Фрегат» и ООО «Трансугольсервис», заявитель отмечает, что им выполнены все условия для получения налогового вычета, и общество не может нести ответственность за деятельность своих контрагентов.

В судебном заседании представители заявителя поддержали заявленные требования, полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает права налогоплательщика.

Представители Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему. Представители инспекции утверждают, что решение инспекции является законным и обоснованным.

Выслушав доводы и пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО «Донской уголь» и его обособленных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций; налога на добавленную стоимость; акцизов; налога на добычу полезных ископаемых; налога на имущество организаций; транспортного налога; земельного налога; водного налога; сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 31.12.2012; полноты и своевременности представления в налоговые органы в соответствии с пунктом 2 статьи 230 Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, сведений о доходах физических лиц и суммах удержанного налога, правильности отражения в указанных сведениях учета доходов физических лиц, выплаченных налоговыми агентами за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам налоговой проверки ОАО «Донской уголь» составлен акт выездной налоговой проверки от 25.03.2014 № 07/69.

По результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 08.05.2014 № 07/76 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое получено лично 12.05.2014 представителем налогоплательщика по доверенности.

В соответствии с данным решением по результатам проверки Обществу доначислен налог на прибыль организаций в сумме 117 000 руб., начислены пени за неуплату данного налога в сумме 69 826 руб., доначислен налог с доходов иностранных организаций в сумме 59 809 254 руб., общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в бюджет налога с доходов иностранных организаций в виде штрафа в сумме 3 391 484 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога с доходов иностранных организаций в сумме 19 740 475 руб., доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 2 989 146 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 227 621 руб., общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 495 267 руб., общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ в сумме 10 062 руб., обществу начислены пени по НДФЛ в сумме 7 499 руб., предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 50 311 руб., кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 126 НК ПФ в виде штрафа в сумме 1 800 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 18.08.2014 № 15-15/1863, вынесенным по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение инспекции оставлено без изменения.

Общество, полагая, что решение инспекции не соответствует нормам НК РФ и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного ненормативного правового акта недействительным.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришёл к следующим выводам.

Основанием для дополнительного начисления заявителю налога с доходов иностранных организаций в сумме 59 809 254 руб. послужили выводы инспекции о несоблюдении заявителем условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, касающихся предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения постоянного местопребывания иностранных организаций.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ, налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Документы, подтверждающие постоянное местопребывание иностранных организаций, подлежат консульской легализации в установленном порядке, либо на таких документах должен быть проставлен апостиль.

Указанное требование основано на положениях Гаагской конвенции от 05.10.1961, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов. Участниками конвенции являются, в том числе, Россия, Великое Герцогство Люксембург и Швейцария.

Согласно статье 3 Гаагской конвенции единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее официальный документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ совершен.

Проставление апостиля не может быть потребовано в том случае, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренности между двумя или несколькими договаривающимися государствами отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург действует Соглашение об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество от 28.06.1993, в котором содержится требование о легализации или проставлении апостиля на документах.

Таким образом, документ, подтверждающий постоянное местопребывание иностранной организации (резидента Великого Герцогства Люксембург) и выданный уполномоченным органом этого иностранного государства в 2010-2012 гг., является документом, который дает право применять положения Соглашения при налогообложении доходов указанной иностранной организации у источника выплаты в Российской Федерации при условии заполнения и представления указанного документа налоговому агенту в порядке, установленном требованиями налогового законодательства, и при наличии апостиля.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 284 НК РФ налог с доходов в виде процентного дохода от долговых обязательств российских организаций, исчисляется по ставке 20 процентов.

При этом согласно пункту 2 статьи 312 НК РФ при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

В проверяемом периоде между ОАО «Донской уголь» (Заемщик) и CompagnieFinanciereduLiond’ArgentS.A., Genevabranch, (Компани Финансьер дю Льон дАрж) (Займодавец) в лице его представителей Уолтера Стресманна и ФИО7, полномочия которых подтверждены Протоколом собрания совета директоров CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A. от 17.06.2002 и от 30.06.2003, соответственно, действовали следующие договоры о предоставлении займа (кредита): договор BR/DN-10 от 17.01.2006; договор BR/DN-11 от 20.02.2006; договор BR/DN-12 от 27.03.2006; договор BR/DN-13 от 25.04.2006; договор BR/DN-14 от 26.04.2006; договор BR/DN-15 от 17.05.2006; договор BR/DN-16 от 29.05.2006; договор BR/DN-17 от 21.06.2006; договор BR/DN-18 от 22.06.2006; договор BR/DN-19 от 17.07.2006; договор BR/DN-20 от 23.08.2006; договор BR/DN-21 от 31.08.2006; договор BR/DN-22 от 14.09.2006; договор BR/DN-23 от 17.10.2006; договор BR/DN-24 от 12.01.2007; договор BR/DN-25 от 15.09.2008; договор BR/DN-26 от 12.01.2009; договор BR/DN-27 от 08.05.2009; договор BR/DN-28 от 25.06.2009; договор BR/DN-29 от 25.06.2009; договор BR/DN-30 от 27.07.2009; договор BR/DN-31 от 27.07.2009; договор BR/DN-32 от 02.09.2009; договор BR/DN-33 от 02.09.2009.

В соответствии с условиями указанных выше договоров ОАО «Донской уголь» в проверяемом периоде выплачивало CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A., Genevabranch, доходы в виде процентов. При этом ОАО «Донской уголь» не производило удержание налога с доходов налогоплательщика - нерезидента Российской Федерации.

Из представленного налогоплательщиком в ходе проверки документа «Международная организационная структура CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A.» от 02.11.2009, следует, что CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A., Genevabranch, является отделением компании, головной офис которой располагается в Великом Герцогстве Люксембург (далее по тексту - Люксембург).

В случае, если подразделение иностранной организации, которое находится вне территории страны - постоянного местонахождения головной организации, будет располагать документом, подтверждающим его статус резидента государства, иного от государства резидентства головной организации, такое подразделение признается «лицом» для целей применения Соглашения об избежании двойного налогообложения с государством, которое подтвердило статус вышеуказанного подразделения как налогового резидента.

В представленных налогоплательщиком Свидетельствах об отсутствии статуса налогового резидента CompagnieFinanciereduLiond’ArgentS.A., Genevabranch, датированных 26.01.2010, 26.01.2011, 16.01.2012, то есть имеющих отношение к 2010-2012 г.г., содержится следующий текст: «Компани Финансьер дю Льонд дАрж С.А. (КФЛА) и ее отделение/филиал в Женеве («отделение/филиал») не могут рассматриваться как компании, являющиеся резидентами Швейцарии. По этой причине ни КФЛА, ни ее отделение/филиал не могут ссылаться на преимущества, предоставляемые в соответствии с договорами об избежании двойного налогообложения, заключенными Швейцарией для снижения размера налогов, которыми облагаются за рубежом доходы отделения/филиала в Швейцарии».

Таким образом, в рассматриваемой ситуации «лицом» для целей применения Соглашения об избежании двойного налогообложения признается CompagnieFinanciereduLiond’ArgentS.A., Люксембург (головная организация).

По мнению налогового органа, представленные налогоплательщиком Свидетельства резидента CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A., Люксембург, за 2010-2011 гг. не отвечают требованиям Конвенции, предъявляемым к официальным документам, поскольку не имеют удостоверения: подлинности подписи лица, подписавшего документ (ФИО8); качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ; подлинности печати, которой скреплен документ.

Апостиль, проставленный на указанных Свидетельствах, удостоверяет подлинность подписи нотариуса, которым нотариально заверены копии указанных свидетельств и его печати, а не подлинность подписи лица налогового органа Великого Герцогства Люксембург, уполномоченного подписывать сертификат резидентства, и печати, которой он скреплен.

11.11.2013 оформлено (апостилировано 13.11.2013) Свидетельство резидента, должным образом подтверждающее, что CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A., Люксембург, является резидентом названного государства с 25.04.2002. Апостиль на данном свидетельстве удостоверяет подпись лица налогового органа Великого Герцогства Люксембург, уполномоченного подписывать сертификат резидентства, и печати, которой он скреплен (Франсуазы Шильц).

Однако, как указал налоговый орган в оспариваемом решении, поскольку данный документ составлен за пределами рассматриваемого периода выплаты дохода (2010-2011 гг.), соответственно, на момент выплаты дохода указанному лицу у ОАО «Донской уголь» отсутствовало подтверждение постоянного местонахождения CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A. в Люксембурге.

Свидетельство же резидента, датированное 2007 годом, по мнению инспекции, не имеет отношения к периоду 2010-2011 гг., так как подтверждает статус CompagnieFinanciereduLiond’ArgentS.A. в Великом Герцогстве Люксембург исключительно в 2007 году и не содержит указаний на распространение статуса резидента на будущие периоды.

Таким образом, налоговый орган счёл, что ОАО «Донской уголь» до даты выплаты дохода иностранной организации не располагало надлежаще оформленными документами, подтверждающими местонахождение CompagnieFinanciereduLiond’ArgentS.A. в Великом Герцогстве Люксембург в соответствующих периодах, в связи с чем, Международное соглашение об избежании двойного налогообложения применению не подлежит.

На основании вышеизложенного, инспекцией был сделан вывод о том, что ОАО «Донской уголь» в нарушение положений статей 310, 312 НК РФ неправомерно не удержало из дохода CompagnieFinanciereduLiond’ArgentS.A. налог на доходы в общей сумме 59 809 254,0 руб.

Вместе с тем, согласно буквальному толкованию положений п. 1 ст. 312 Кодекса, предусматривающей подтверждение постоянного места нахождения иностранной организации, она не содержит норм, ограничивающих период действия таких подтверждений в связи с тем, что доходы иностранной организации не привязаны к налоговому периоду (что подтверждает практика арбитражных судов). Положением п. 1 ст. 312 Кодекса предусмотрено только то, что подтверждение должно быть представлено иностранной организацией до даты выплаты дохода, а не в каждом налоговом периоде.

Указанный вывод подтверждён письмом Минфина РФ от 11.03.2014 № 03-08-05/10344.

Как уже было указано выше, заявитель располагал надлежаще оформленными документами, подтверждающими местонахождение CompagnieFinanciereduLiond’ArgentS.A. в Великом Герцогстве Люксембург в 2007 г., а также в 2012 и последующих годах. Апостиль на данных свидетельствах удостоверяет подпись лица налогового органа Великого Герцогства Люксембург, уполномоченного подписывать сертификат резидентства, и печати, которой он скреплен (Франсуазы Шильц).

С учетом изложенного, наличие сертификатов резидентства за более ранний и последующий периоды по сравнению с моментом выплаты дохода не влияет на право избежания двойного налогообложения.

Указанный вывод подтверждён Верховным судом РФ в определении от 23.09.2014 по делу № 305-ЭС14-1210, касающимся схожих фактических обстоятельств.

Суд особо подчёркивает также и то, что на момент проведения проверки заявитель располагал Свидетельством резидента, апостилированным 13.11.2013, которое должным образом подтверждает, что CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A., Люксембург, является резидентом названного государства с 25.04.2002.

Доказательств порочности либо фиктивности данного документа налоговый орган не представил. Оснований сомневаться в легальности данного свидетельства у суда не имеется.

Общество не отрицает, что названный документ был получен им лишь на момент проведения проверки.

Тем не менее, сведения, содержащиеся в таком документе, в полной мере подтверждают факт наличия резидентства уже с 25.04.2002, т.е. до даты выплаты дохода иностранной организации.

Аналогичное мнение высказано Президиумом ВАС РФ в постановлении от 29.05.2007 № 1646/07.

Кроме того, в судебном заседании 02.02.2015 заявитель представил суду свидетельства резидента, выданные 02.01.2009 и 02.02.2011, и имевшиеся у общества на момент выплаты дохода иностранному лицу, с необходимым апостилем, которые подтверждают что CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A., Люксембург, является резидентом названного государства в указанные годы. Указанные свидетельства содержали в себе апостили, проставленные на подписи нотариуса, которым нотариально заверены копии указанных свидетельств и его печати, что и явилось основанием для не принятия налоговым органом данных документов. Вместе с тем, в судебном заседании суду были представлены данные документы с апостилями, проставленными именно на подпись лица, уполномоченного подписывать сертификат резидентства. Апостиль на данные документы проставлен 08.01.2015 и 31.12.2014, что не исключает их легальности и относимости к указанным годам (2009, 2011 гг.).

В отношении свидетельства, выданного 21.01.2010, заявитель указал, что не располагает оригиналом данного документа, однако заверенная нотариусом Люксембурга ФИО9 копия данного документа подтверждает его легальность. Указанный документ содержит в себе апостиль, проставленный на подпись нотариуса, которым нотариально заверена копия указанного свидетельства и его печать. Вместе с тем, указанный апостиль содержит в себе надпись следующего содержания: «Настоящий апостиль удостоверяет подлинность подписи должностного лица, подписавшего документ, и, в надлежащем случае, подлинность печати или штампа, которым скреплён этот документ». Указанная надпись скреплена необходимой печатью.

Таким образом, несмотря на отсутствие на рассматриваемом свидетельстве апостиля, проставленного на подпись лица, уполномоченного подписывать сертификат резидентства, содержащийся в нём апостиль удостоверяет подлинность подписи лица налогового органа Великого Герцогства Люксембург, уполномоченного подписывать сертификат резидентства, и печати, которой он скреплен, что свидетельствует об относимости данного документа к периоду 2010 г.

Названные документы в полной мере подтверждают, что CompagnieFinanciereduLiond’ ArgentS.A., Люксембург, являлась резидентом названного государства в 2009, 2010 и 2011 гг.

Таким образом, обществом соблюдены все условия для освобождения от удержания налога с доходов иностранных организаций у источника выплаты дохода.

Согласно статье 75 Кодекса пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик (налоговый агент) должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку согласно статье 75 Кодекса пенями обеспечивается исполнение обязанности по уплате налога, а материалами дела установлено отсутствие у общества такой обязанности, учитывая, что ответственность за представление сертификатов резидентства после фактической выплаты дохода Кодексом не установлена, то в данном случае у инспекции при вынесении решения отсутствовали основания для начисления пеней.

Суд отмечает, что налоговым органом не доказан также и состав вменяемого правонарушения. Налоговый орган привлёк заявителя к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в бюджет налога с доходов иностранных организаций, что следует из оспариваемого решения от 08.05.2014 № 07/76 (стр. 62 решения).

При этом, состав правонарушения применительно к выбранной квалификации налогового правонарушения в указанном решении налоговым органом не доказан. Налоговый орган ограничился формальным указанием состава ст. 123 НК РФ, не представив доказательства наличия полного и оконченного состава налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 123 НК РФ, вина налогоплательщика применительно к выбранному составу правонарушения также не доказана.

Исходя из изложенного, решение налогового органа в части доначисления налога с доходов иностранных организаций в сумме 59 809 254 руб., начисления пеней в сумме 19 740 475 руб. и привлечения к ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление данного налога в виде штрафа в сумме 3 391 484 руб. подлежит отмене как несоответствующее нормам налогового законодательства.

Обществу доначислен НДС за 4 квартал 2012 года в сумме 740 123,0 руб., начислены пени в сумме 44 553 руб., общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 148 025 руб. по следующим основаниям.

ОАО «Донской уголь» организовало доставку товара силами стороннего перевозчика - ОАО «РЖД», с возмещением транспортных расходов их фактическим потребителем - ОАО «ОГК-6».

При этом ОАО «Донской уголь» в налоговой декларации по НДС заявляло вычеты по НДС с услуг, оказанных ОАО «РЖД», и затем, при перевыставлении этих услуг в адрес ОАО «ОГК-6», формировало налогооблагаемую базу по НДС.

В соответствии со статьей 39 НК РФ реализацией услуг признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

По мнению инспекции, ОАО «Донской уголь» не является лицом, фактически реализующим указанные услуги, следовательно, полученные от покупателя суммы возмещения стоимости транспортировки груза не могут быть включены ОАО «Донской уголь» в налоговую базу по НДС, в связи с отсутствием у него объекта обложения НДС.

Соответственно, Обществом в 4 квартале 2012 года неправомерно применены налоговые вычеты по указанным услугам.

Указанные нарушения повлекли за собой неверное исчисление налоговой базы по НДС в общей сумме 70 208 304 руб. и неправомерное применение налоговых вычетов в общей сумме 70 922 590 руб.

На основании вышеизложенного ОАО «Донской уголь» доначислен НДС
за 4 квартал 2012 года в сумме 740 123,0 руб., начислены соответствующие пени, общество привлечено к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС.

Согласно п. 3 ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры выставляются при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг). В связи с этим если условиями договора поставки предусмотрено, что продавец товаров привлекает транспортную компанию для их доставки, а покупатель возмещает понесенные продавцом транспортные расходы, то в отношении услуг по транспортировке товаров, оказываемых перевозчиком, счета-фактуры продавцом товаров в адрес покупателя товаров не выставляются, поскольку данные услуги продавцом товаров покупателю не оказываются.

Из анализа договора поставки от 29.01.2009 № ОГКБ-01/09-0731, заключённого между ОАО «Донуголь» и ОАО «ОГК-6» (л.д 2 – 9, т. 22), следует, что транспортировка товара производится силами ОАО «РЖД», при этом расходы по транспортировке несёт покупатель товара.

Таким образом, денежные средства, полученные продавцом товаров от покупателя в качестве возмещения расходов на услуги по транспортировке товаров, подлежат включению в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость у продавца товаров на основании пп. 2 п. 1 ст. 162 Кодекса.

Материалами проверки подтверждается включение заявителем расходов на услуги по транспортировке товаров в налоговую базу по НДС.

В соответствии с п. 2 ст. 171 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, подлежат вычету в случае использования таких товаров (работ, услуг) для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость. В связи с этим налог на добавленную стоимость, предъявленный перевозчиком по услугам по транспортировке товаров, подлежит вычету у продавца товаров в общеустановленном порядке.

Аналогичная точка зрения содержится в письме Минфина РФ от 22.10.2013 № 03-07-09/44156.

По мнению налогового органа, суммы расходов на услуги по транспортировке товаров следует исключить из налоговой базы по НДС, равно как и отказать в применении налоговых вычетов.

Вместе с тем, следуя логике налогового органа, при подобной методике, налога, подлежащего уплате в бюджет, не возникает. Доначисление же НДС в размере 740 123 руб. налоговый орган объясняет хронологическим несоответствием поступления сумм возмещения транспортных расходов от ОАО «РЖД» и последующим перевыставлением счетов-фактур в адрес АОА «ОГК-6». Учитывая, что рамки выездной налоговой проверки были ограничены 4 кв. 2012 г., и часть сумм налога не была перевыставлена покупателю товара в данном налоговом периоде, налоговый орган был лишён возможности проверить правомерность определения налоговой базы в последующем налоговом периоде.

По мнению суда, подобное объяснение свидетельствует именно о правомерности позиции заявителя, доказавшего, что при одновременном включении сумм возмещения транспортных расходов в налоговую базу и принятии сумм налога к вычету не возникает ни суммы налога к уплате, ни к возмещению.

Следует отметить, что налоговый орган затруднился пояснить, из каких именно счетов-фактур сложилась доначисленная сумма налога к уплате. По объяснению инспекции, расчёт доначисленной суммы происходил путём сопоставления налоговой базы по НДС за 4 кв. 2012 г. (л.д. 1-3 т. 38) с суммами налогового вычета за данный период (л.д. 34-35 т. 44). Разница между приведёнными величинами составила 560 259 руб.

В то же время, налоговым органом по данному эпизоду была доначислена иная сумма – 740 123 руб. Объяснить, из чего сложилась данная сумма и к каким именно счетам-фактурам следует её отнести, налоговый орган не смог.

Таким образом, решение налогового органа в данной части не отвечает также и признаку доказанности налогового правонарушения.

Исходя из изложенного, заявитель правомерно применил налоговые вычеты по указанным услугам, в связи с чем решение инспекции в данной части подлежит отмене.

Основанием для доначисления обществу НДС за 4 квартал 2011 года в сумме 1 017 211,0 руб., начисления пеней в сумме 64 539 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 203 442 руб. явилось установление инспекцией неправомерного применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС на основании документов ООО «Фрегат» в связи с отсутствием реальных хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом, несоблюдением обществом требований ст. 169, 171, 172 НК РФ и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

При этом в ст. 166 НК РФ определено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

На основании п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу гл. 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В ст. 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия к вычету сумм налога, предъявленных покупателю продавцом товаров.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 10 данного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных положениями НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Пунктами 3, 5 названного постановления определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно п. 6 указанного постановления судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п. 9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст. 171, 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, возможность учета налоговых вычетов обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в предоставлении вычетов в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

При этом, из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 № 18162/09, следует, что доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Таким образом, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика, а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем, данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых расходов по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

Более того, поскольку право на вычеты по НДС носит заявительный характер, именно налогоплательщик должен доказать обстоятельства, подтверждающие соблюдение им условий, позволяющих учесть расходы и вычеты для целей налогообложения.

Кроме того в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» предусмотрена возможность определения объема прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, в случае, если будет установлено, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

В силу названных норм НК РФ и постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. Предпринимательские отношения хозяйствующих субъектов в гражданском обороте оформляются сделками между ними. Оценка добросовестности налогоплательщика в спорах о получении налоговых выгод предполагает оценку сделок с его участием, по которым им задекларированы и заявлены налоговые доходы, расходы и выгоды, особенно в тех случаях, когда они не имеют деловой цели либо налоговая цель превалирует в них над экономической.

Оценка фактических обстоятельств дела в налоговых спорах, связанных с получением налоговых выгод, предполагает оценку сделок с участием проверяемого налогоплательщика через ракурс поступления оплаченных им товаров (работ, услуг) и сформированных в результате этих сделок денежных потоков.

При этом следует принимать во внимание, что по смыслу ст. 54 НК РФ налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые в их исполнение финансово – хозяйственные операции, отражаемые в бухгалтерском учете.

Кроме того, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей, работ, услуг.

Из материалов дела следует, что между ОАО «Донуголь» (Покупатель) и ООО «Фрегат» (Поставщик) заключён договор поставки товаров от 19.08.2008
№3/151-08 на срок до 31.12.2009, предметом которого является поставка шахтного оборудования.

Согласно Договору Поставщик осуществляет доставку товара до склада Покупателя по адресу: Ростовская обл., Красносулинский р-н, п. Молодежный, территория АТБ-3 (пункт 4.1. Договора).

В отношении ООО «Фрегат» инспекцией было установлено следующее.

ООО «Фрегат» зарегистрировано в Межрайонной ИФНС № 12 по Ростовской области 17.07.2008. Юридический адрес организации: <...> (место жительства директора и учредителя ООО «Фрегат» - ФИО10).
Вид деятельности: оптовая торговля машинами и оборудованием. Руководитель и учредитель - ФИО10. Последняя отчетность представлена за
1 квартал 2010 года «нулевая».

ООО «Фрегат» снято с учета 26.07.2010 в связи с реорганизацией при слиянии с ООО «Тракт», ИНН <***>, КПП 332701001, место нахождения: 600033, <...>. ООО «Тракт» не отчитывается с момента постановки на налоговый учет. Документы, подтверждающие хозяйственные отношения между ООО «Фрегат» и ОАО «Донуголь», ООО «Тракт» в налоговый орган не представило.

По данным бухгалтерского баланса ООО «Фрегат» на 01.10.2009 основные средства не числятся. Численность ООО «Фрегат» в 2008-2009 гг. составляла «0» человек. Данные о заработной плате ООО «Фрегат» за 2008-2009 гг. отсутствуют. По единому социальному налогу за 2008-2009 гг. организацией представлены нулевые декларации, что указывает на отсутствие физической возможности ведения хозяйственной деятельности. Удельный вес вычетов в налоговых декларациях по НДС за 2008-2009гг. составляет 99%.

В счетах-фактурах, товарных накладных ООО «Фрегат» указан следующий адрес поставщика и грузоотправителя: <...>. Однако по указанному адресу находится жилая квартира в двухэтажном доме учредителя и руководителя ООО «Фрегат» ФИО10, в которой прописано еще 2 человека – ФИО11 и ФИО12.

Учитывая габаритность, вес и параметры отгружаемого товара - шахтное оборудование, отгрузка товара такого рода из жилого помещения, указанного в товарно-транспортных накладных поставщика ООО «Фрегат» в качестве пункта погрузки, невозможна. При этом у ООО «Фрегат» отсутствует как собственное, так и арендованное имущество.

Кроме того, согласно свидетельским показаниям ФИО10 (протокол допроса №1 от 03.11.2011): в 2008-2009 гг. она работала у ИП ФИО13 продавцом-консультантом, о чем имеется запись в трудовой книжке. В 2008 году, по просьбе знакомых (фамилии не знает) учредила ООО «Фрегат» и зарегистрировала данную организацию по месту своего жительства: <...>. Данное помещение представляет собой жилую квартиру, в которой она проживает со своими родителями. ФИО10 также пояснила, что документы по взаимоотношениям с ОАО «Донуголь» она подписывала, но какие ТМЦ отгружались в адрес ОАО «Донуголь», о чем был договор поставки, у кого приобретался реализуемый товар, место его хранения, способ доставки, ФИО водителей, источники финансирования транспортных услуг – она не знает, так как подписывала только документы, которые ей привозили знакомые, хозяйственной деятельностью предприятия не занималась. Отгрузка ТМЦ в адрес ОАО «Донуголь» с адреса <...>, ею не осуществлялась, кто производил отгрузку – не знает. В штате предприятия в 2008-2009 гг. числилась только она. Наличные денежные средства в банке снимала тоже она и передавала их знакомому (фамилии не знает), который просил ее зарегистрировать ООО «Фрегат». Ведением бухгалтерского учета не занималась, кто его вел, не знает. Бухгалтерские документы у нее не хранились. При реорганизации ООО «Фрегат», ей привезли на подпись передаточный акт, согласно которому она передала документы директору правопреемника. При этом с новым директором она не встречалась, документы не передавала, где хранились документы, не знает.

Таким образом, ФИО10 являлась формальным учредителем и директором ООО «Фрегат».

Свидетели кладовщик ОАО «Донуголь» ФИО14 и начальник б/к ФИО15 пояснили, что в 2008-2009 гг. получали лесоматериалы (рудстойки, руддолготье), зубки, коронки от ООО «Фрегат». Данный поставщик значился в подписываемых ими товарных накладных, которые они в дальнейшем передавали в бухгалтерию
ОАО «Донуголь». Доставка осуществлялась автомобилями поставщика, разгрузка осуществлялась на складе базы комплектации ОАО «Донуголь». Место отгрузки им неизвестно, с директором ООО «Фрегат» ФИО10 не знакомы, кто производил отгрузку ТМЦ, не знают. В дальнейшем, оприходованный товар передавался для производства работ на шахту Шерловская-Наклонная.

При анализе выписки по расчетному счету ООО «Фрегат» установлено, что денежные средства, полученные от ОАО «Донуголь» за лесоматериал, в течение 1-2-х дней перечислялись с изменением назначения платежа: «за табачные изделия», «за электротовары», «за автомасла», «за продукты питания», «за запчасти», а также сняты в кассу ООО «Фрегат» в сумме 1 434,2 тыс. руб.

По расчетному счету ООО «Фрегат» в 2008-2009 гг. не прослеживаются платежи за аренду офиса и иных помещений, а также оплата коммунальных платежей.

Всего с расчетного счета ООО «Фрегат» в 2008-2009 гг. снято в кассу на прочие цели 31 727,8 тыс. руб., из них: в 2008 году – 9 058 тыс. руб. (29 %), в 2009 году – 22 669,8 тыс. руб. (31,5 %).

Представленные налогоплательщиком товарные накладные (ф. № ТОРГ-12) имеют множественные пороки в оформлении, в силу чего не могут служить документальным подтверждением хозяйственных операций.

ОАО «Донуголь» не представило на проверку товарно-транспортные накладные в подтверждение перевозки товара от контрагента из г. Шахты, до места складирования в Красносулинском р-не Ростовской области. Следовательно, доставка товара по счетам-фактурам поставщика ООО «Фрегат» налогоплательщиком документально не подтверждена.

Кроме того, по расчетному счету ООО «Фрегат» не прослеживаются платежи за транспортные услуги. Собственные либо арендованные транспортные средства за организацией не числятся.

При исследовании инспекцией представленных налогоплательщиком товарно-транспортные накладные (далее по тексту – ТТН), установлено, что в представленных ТТН организацией, осуществлявшей перевозку, значится
ООО «Фрегат». При этом собственных транспортных средств в 2008-2009гг. организация не имела. Перечисления денежных средств за транспортные услуги по расчетному счету организации отсутствуют.

Адрес места погрузки согласно указанных ТТН: <...>. Однако согласно приведенным выше свидетельским показаниям ФИО10 отгрузка товара с указанного адреса не производилась.

Согласно ТТН перевозка осуществлялась с использованием следующих транспортных средств: Газ 3100 н 586 ре 61 (водитель ФИО16); Камаз 5320 с 658 кк (водитель ФИО17); Камаз 54212 у 904 ау (водитель ФИО18); Камаз 541
ок 5630 RU 61 (водитель ФИО19). При этом коды регионов в государственных регистрационных знаках некоторых транспортных средств не указаны.

В информационном ресурсе «ГИБДД» отсутствует регистрация в 2008-2009гг. таких транспортных средств как: Газ 3100 н 586 ре 61; Камаз 54212 у 904 ау 61 (161); Камаз 541 ок 5630 RU61.

Инспекцией установлено, что 21.06.2011 ООО «Тракт» (правопреемник
ООО «Фрегат») прекратило деятельность при реорганизации в форме слияния с
ООО «АвтоТорг», ИНН <***>. При этом ООО «АвтоТорг» по юридическому адресу не располагается, с момента постановки на учет в ИФНС России по г. Йошкар-Ола налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет. ООО «АвтоТорг» документы, подтверждающие хозяйственные отношения между ООО «Фрегат» и ОАО «Донуголь», в налоговый орган не представило.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о невозможности поставки
товара (шахтное оборудование) по Договору ОАО «Донской уголь» с контрагентом
ООО «Фрегат» ввиду отсутствия необходимых условий для достижения соответствующих результатов у последнего.

При оценке судом действий заявителя, касающихся выбора контрагента, а также доказательств фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора применительно к установлению судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом, установлено следующее.

В пояснениях от 21.10.2014 заявитель, аргументируя проявление должной степени осмотрительности в выборе контрагента, указал на то, что фактически поиском контрагентов занимались сотрудники коммерческого отдела и отдела материально-технического снабжения, которые все поступившие предложения направляли непосредственно коммерческому директору ФИО20, формировавшему объёмы приобретаемых ценностей и инициировавшему закупки.

После получения коммерческого предложения от ООО «Фрегат» от данной организации были затребованы и получены заверенные в установленном порядке копии учредительных документов.

После изучения данных документов в телефонном режиме текст договора был согласован с директором ООО «Фрегат», после чего представитель ООО «Фрегат» прибыл в офис ООО «Донуголь» для передачи подписанного заявителем экземпляра договора. впоследствии подписанный со стороны ООО «Фрегат» договор был возвращён заявителю.

При этом заявитель особо отмечает, что решающим значением для заключения сделки с ООО «Фрегат» послужили выгодные с коммерческой точки зрения условия поставки товаров: в отличие от других поставщиков ООО «Фрегат» предлагал скидку от первоначальной цены за объёмы закупаемых материалов, транспортировка же товара входила в цену поставку.

Указанные преференции, как указывает заявитель, непосредственно повлияли на заключение договора именно с ООО «Фрегат».

Вместе с тем, как отметил Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки, их коммерческая привлекательность и деловая репутация, но и платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательств, подтверждающих, что ООО «Донуголь» убедилось в наличии у его контрагента производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и опыта, в ходе проверки и суду не представлено.

В то же время, материалами проведённой налоговым органом проверки доказано отсутствие у такого контрагента как производственных мощностей, технологического оборудования так и квалифицированного персонала и опыта.

Анализируя доводы заявителя, касающиеся процедуры заключения договора с ООО «Фрегат», суд подчёркивает, что процедура заключения сделки с данной организацией так, как её описывает заявитель, не соответствует обычаям делового оборота и свидетельствует о проявлении недостаточной степени осмотрительности в выборе контрагента: фактически согласование условий договора происходило по телефону с директором ООО «Фрегат», полномочия которого сотрудники ООО «Донуголь» проверить не имели возможности, взаимоотношения по передаче текста договора происходили с неустановленным лицом, отношение которого к ООО «Фрегат» также установлено не было.

Наконец, заявитель указывает на то, что директор фактически не участвовал в выборе контрагента, поскольку, как отражено в пояснениях, данными вопросами занимался коммерческий директор ФИО20.

Указанные факты в полной мере свидетельствуют о том, что заявителем не проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагента ООО «Фрегат», заключение договора поставки носило формальный характер и было совершено в условиях, далёких от обычаев делового оборота.

При этом, суд отмечает, что помимо формальных требований, установленных ст. 171, 172, НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, которая определяется реальностью ее выполнения именно заявленными контрагентами.

Однако в данном случае налоговым органом собраны достаточные и непротиворечивые доказательства отсутствия факта реальности хозяйственных операций с ООО «Фрегат» и использования расчетных счетов и реквизитов данной организации для создания фиктивного документооборота в отсутствие реального движения товара, исключительно с целью уменьшения налоговых обязательств, поэтому первичные бухгалтерские документы, составленные от лица данной организации, не могут подтверждать право на вычеты по НДС.

При разрешении данного дела следует учитывать, что представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на вычеты по НДС, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также контрагентов.

Указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют об умышленном создании обществом фиктивного документооборота, в отсутствие реальных хозяйственных отношений с ООО «Фрегат», в связи с чем возложение бремени налоговой ответственности подлежит на лицо, воспользовавшееся услугами таких организаций с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из изложенного, в данной части заявление подлежит оставлению без удовлетворения.

Аналогичные основания обусловили доначисление НДС за 2 квартал 2012 года в сумме 719 999,0 руб., начисление пеней в сумме 44 534 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 143 800 руб. по сделке с ООО «Трансугольсервис».

Указанные вычеты сформированы в рамках договора №5/12 от 10.01.2012, заключенного между ОАО «Донуголь» (Заказчик) и ООО «Трансугольсервис» (Исполнитель) на выполнение работ по ремонту и модернизации горношахтного оборудования из материалов заказчика (ремонт подвесного дизель гидравлического локомотива DLZ 110F).

Перевозка дизельного локомотива из х. Грязновка ш. Шерлоховская-Наклонная Красносулинского района в г. Прокопьевск, Кемеровской области оформлена транспортной накладной от 26.03.2012, согласно которой для транспортировки использовалось транспортное средство - Скания с 009 ех.

Денежные средства, поступившие в адрес ООО «Трансугольсервис» от
ОАО «Донуголь» за капитальный ремонт дизельгидравлического локомотива, перечислены ООО «Трансугольсервис» на расчетные счета: ООО «Гарант-2010» с назначением платежа «за запчасти», «за услуги» и ООО «Кемеровский экспериментальный завод средств безопасности» с назначением платежа «за запчасти», при этом имело место снятие наличных денежных средств с расчетного счета.

В отношении ООО «Трансугольсервис» Инспекцией установлено следующее: отсутствуют трудовые и материальные ресурсы; не представлена декларация по НДС
за 2 квартал 2012 года; недобросовестность ООО «Трансугольсервис» послужила основанием для исключения указанного лица из ЕГРЮЛ; в выписке банка отсутствуют операции, характерные для ведения хозяйственной деятельности; передвижение транспортных средств, осуществлявших перевозку дизелевоза из г. Шахты в Кемеровскую область и обратно через рубежи АПК «Поток», не подтверждается, что свидетельствует о том, что фактически указанная перевозка не осуществлялась.

В отношении ООО «Гарант-2010» Инспекцией установлено следующее: отсутствуют трудовые и материальные ресурсы; налоговая отчетность за 2012 год представлена с «нулевыми показателями»; недобросовестность ООО «Гарант-2010» послужила основанием для принятия решения о предстоящем исключении указанного лица из ЕГРЮЛ;фактическое местонахождение ООО «Гарант-2010» не установлено; руководитель и учредитель являются формальными, так как никакого отношения к деятельности организации не имеют, о чем свидетельствуют допросы указанных лиц; в выписке банка отсутствуют операции, характерные для ведения хозяйственной деятельности, происходит смена товарности операций.

В отношении ООО «Кемеровский экспериментальный завод средств безопасности»Инспекцией установлено следующее: отсутствуют трудовые и материальные ресурсы; «массовый» учредитель и руководитель; удельный вес вычетов по НДС за 1-2 кварталы 2012 года – 99 %; в выписке банка отсутствуют операции, характерные для ведения хозяйственной деятельности; денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Кемеровский экспериментальный завод средств безопасности» перечисляются на счета ФИО21 и ФИО22 с назначением платежа «под отчет»; установлена взаимозависимость ООО «Трансугольсервис» и ООО «Кемеровский экспериментальный завод средств безопасности», которая определяется тем, что ФИО22 (учредитель и руководитель ООО «Кемеровский экспериментальный завод средств безопасности») является лицом, которому ООО «Трансугольсервис» доверяет осуществлять практически все действия, связанные со своей финансово-хозяйственной деятельностью.

Таким образом, ни ООО «Трансугольсервис», ни ООО «Гарант-2010», ни
ООО «Кемеровский экспериментальный завод средств безопасности» не могли выполнить работы (оказать услуги), предусмотренные договором, заключенным между ОАО «Донуголь» и ООО «Трансугольсервис» ввиду отсутствия необходимых условий для достижения соответствующих результатов.

Таким образом, по мнению инспекции, ОАО «Донской уголь» не проявило должную осмотрительность при заключении сделки с контрагентом ООО «Трансугольсервис».

В пояснениях, представленных в суд 21.10.2014, заявитель, раскрывая особенности заключения сделки с ООО «Трансугольсервис», указывает на то, что инициатором заключения спорного договора выступил директор ООО «Трансугольсервис» ФИО23, обратившийся по телефону в ОАО «Донуголь» с предложением по ремонту горно-шахтного оборудования и поставке запасных частей.

Как указывает заявитель, правоспособность данного контрагента была проверена на сайте ФНС России и подтверждена.

По объяснениям заявителя, с целью установления наличия у контрагента условий проведения работ в г. Прокопьевск Кемеровской области были командированы главный механик ФИО24 и машинист подземных установок ФИО25. Указанные специалисты на месте осмотрели ремонтные боксы и установили достаточность технической базы для проведения требуемых работ.

Учитывая положительную характеристику осмотренных помещений и подтверждение требуемых условий для проведения работ, с ООО «Трансугольсервис» был заключён спорный договор.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела документов о командировке, следует, что целью командировки названных выше работников являлся осмотр предлагаемого ООО «Трансугольсервис» для продажи дизель-подвесного локомотива, а также «проведение ремонтных работ». При этом, слова «проведению ремонтных работ» семантически не соответствуют характеру текста отчёта о выполнении задания: буквально текст отчёта о выполнении задания выглядит следующим образом: «переговоры по приобретению дизелевоза проведены, проведению ремонтных работ». Грамматическая несогласованность текста «проведению ремонтных работ» вышерасположенному тексту отчёта позволяет суду критически отнестись к достоверности обозначенной цели задания.

Кроме того, материалами контрольных мероприятий установлено отсутствие нахождения по заявленным адресам в г. Прокопьевске Кемеровской области ООО «Трансугольсервис», собственники помещений отрицают предоставление в аренду помещений, заявленных ООО «Трансугольсервис» в качестве места нахождения данной организации.

Вышеуказанные противоречия подтверждают, по мнению суда, отсутствие реальности сделки с ООО «Трансугольсервис» по капитальному ремонту локомотива.

В судебном заседании 02.02.2015 по ходатайству заявителя был допрошен главный механик ОАО «Донуголь» ФИО24.

Показания свидетеля, по мнению суда, не устраняют сомнений в достоверности утверждений, приводимых заявителем.

Так, главный механик, пояснил, что был командирован в ООО «Трансугольсервис» с целью приобрести новый дизелевоз либо произвести осмотр технической базы данного предприятия на предмет наличия необходимых условий для ремонта имевшегося у заявителя дизелевоза. При этом свидетель подчеркнул, что, отправляясь в командировку, не знал, имеется ли в наличии у контрагента новый дизелевоз, предназначенный для продажи. Подобное утверждение позволяет суду критически отнестись к показаниям свидетеля, поскольку свидетельствует о действиях, совершаемых в условиях, не характерных для подобного рода переговоров: направление работника в командировку на столь значительное расстояние (г. Шахты Ростовской области и г. Прокопьевск Кемеровской области) без соответствующей уверенности в наличии требуемого для покупки товара не отвечает критерию разумности.

Кроме того, свидетель пояснил, что, прибыв на место и встретившись с представителями ООО «Трансугольсервис», был незамедлительно доставлен в механические мастерские для проведения осмотра условий работы. Обсуждения приобретения дизелевоза, по словам свидетеля, не состоялось. Данный факт также свидетельствует о наличии противоречий между показаниями свидетеля и данными, приводимыми заявителем в качестве объяснений целей поездки.

Учитывая вышеизложенное, доводы налогоплательщика, приведенные им в апелляционной жалобе, о том, что сделка с контрагентом ООО «Трансугольсервис» носила реальный характер, что, по мнению налогоплательщика, подтверждается первичными документами, представленными Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки, необоснованны.

Существенных нарушений порядка привлечения общества к налоговой ответственности судом первой инстанции не установлено.

В соответствии со статьями 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате госпошлины подлежат отнесению на инспекцию.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Принять изменение предмета иска, заявленное Открытым акционерным обществом по добыче, переработке угля и строительству шахт – Угольная компания «Донской уголь» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 21.10.2014 и 02.02.2015.

Считать заявленными следующие требования Открытого акционерного общества по добыче, переработке угля и строительству шахт – Угольная компания «Донской уголь» (ИНН <***>, ОГРН <***>): признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области № 07/76 от 08.05.2014 в части доначисления налога с доходов иностранных организаций в сумме 59 809 254 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в бюджет налога с доходов иностранных организаций в виде штрафа в сумме 3 391 484 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога с доходов иностранных организаций в сумме 19 740 475 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 2 477 333 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 153 616 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 495 267 руб.

Признать решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области № 07/76 от 08.05.2014 недействительным в части доначисления налога с доходов иностранных организаций в сумме 59 809 254 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в бюджет налога с доходов иностранных организаций в виде штрафа в сумме 3 391 484 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога с доходов иностранных организаций в сумме 19 740 475 руб., доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года в сумме 740 123 руб., начисления пеней в сумме 44 553 руб., привлечения к налоговой ответственности в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 148 025 руб.

В удовлетворении требований в остальной части отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в пользу Открытого акционерного общества по добыче, переработке угля и строительству шахт – Угольная компания «Донской уголь» (ИНН <***>, ОГРН <***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Ф.И. Тихоновский