Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: представитель ФИО2 дов. от 27.10.2008, представитель ФИО3 дов. от 27.10.2008, генеральный директор ФИО4, представитель ФИО5 дов. от 27.10.2008.

от ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону: начальник юридического отдела ФИО6, дов. от 14.01.2009, зам. начальника отдела выездных проверок ФИО7 дов. от 04.12.2008, специалист 2разряда ФИО8 дов. от 08.09.2008.

Сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление ЗАО «Комсомольская правда-Ростов» к ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительными решения ИФНС России по Кировскому району

г. Ростова-на-Дону №76 от 03.10.2008года и акта №76 от 02.09.2008года.

В судебном заседании 26.01.2009 в соответствии со статьей 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 29.01.2009 до 12час. 00мин.

После перерыва судебное заседание объявлено продолженным 29.01.2009 в 12час. 00мин.

В судебном заседании 22.12.2008 года заявитель в соответствии со статьей 49 АПК РФ изменил заявленные требования, изложив их в следующей редакции:

«Признать недействительным и отменить полностью решение №76 от 03.10.2008 ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону».

Заявленное изменение судом принято.

В части признания недействительным акта проверки №76 от 02.09.2008 заявитель отказывается от данного требования и просит производство по делу в этой части прекратить.

Заявленный отказ судом принят.

В судебном заседании 14.01.2009 года представитель заявителя в соответствии со статьей 49 АПК РФ изменил заявленные требования, изложив их в следующей редакции:

«Признать недействительным решение ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону №76 от 03.10.2008 в части доначисления налога на прибыль в сумме 1835946 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1234662руб., пени по налогу на добавленную стоимость, начисленные на сумму налога в размере 1234662руб., налоговые санкции по НДС, исчисленные из налога в сумме 1234662руб., пени по налогу на прибыль в сумме 29536,99руб., налоговые санкции по налогу на прибыль в сумме 168278,80руб.».

Заявленные изменения судом приняты.

В судебном заседании 29.01.2009 заявитель в соответствии со статьей 49 АПК РФ изменил заявленные требования, изложив их в следующей редакции:

«Признать недействительным решение ИФНС России по Кировскому району

г.Ростова-на-Дону №76 от 03.10.2009 в части налога на прибыль в сумме 1835946руб., пени по налогу на прибыль в сумме 29536,99руб., налоговых санкций по налогу на прибыль в сумме 168278,80руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1235363руб., пени по налогу на добавленную стоимость исчисленные исходя из налога в размере 1235363руб., налоговых санкций по налогу на добавленную стоимость, исчисленные из налога в размере 1235363руб.».

Заявленные изменения судом приняты.

Представитель общества поддержал заявленные требования, считая, что решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает права налогоплательщика.

Представитель налогового органа, заявленные требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву от 14.01.2009 года, а также пояснил, что решение налогового органа соответствует закону и не нарушает права и интересы заявителя.

Выслушав представителей сторон, изучив и исследовав материалы дела, суд установил следующее.

06.08.2008 на основании решения заместителя начальника налогового органа №76 была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «Комсомольская правда-Ростов» по вопросам правильности исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, ЕНВД, земельного налога, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 01.01.2008года.

В ходе проверки установлено, что предприятием неправомерно учтены расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества- газет «КП Понедельник», уменьшающие налогооблагаемую прибыль. Проверкой установлено, что обществом уплачен высокий процент роялти, в связи с чем инспекция пришла к выводу о несоблюдении заявителем правил разумной экономической цели сделки и необоснованности налоговой выгоды.

При осуществлении проверки установлено, что предприятием неуплачен налог на добавленную стоимость в результате распространения на безвозмездной основе газеты «Комсомольская правда Понедельник». Проверкой установлено, что заявителем необоснованно применены налоговые вычеты по НДС по коммунальным платежам. Одновременно установлено, что обществом неуплачен налог на добавленную стоимость с безвозмездно переданного книжного издания по цене 99руб. за книгу.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт №76 от 02.09.2008.

22.09.2008 заявителем в налоговый орган были поданы возражения к акту выездной налоговой проверки.

Данные возражения были рассмотрены налоговым органом 02.10.2008, что подтверждено протоколом №16-17/199.

03.10.2008 заместитель начальника ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону на основании акта выездной налоговой проверки от 02.09.2008, возражений, принял решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю начислен налог на прибыль в сумме 1835946руб., налог на добавленную стоимость в сумме 1236669руб., пени по НДС в сумме 11599,61руб., пени по налогу на прибыль в сумме 29536,99руб., пени по НДФЛ в сумме 323руб., налоговые санкции в сумме 287354,70руб.

Общество считает решение от 03.10.2008 недействительным в части и указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд.

Как следует из материалов дела, между заявителем и ЗАО «Издательский дом «Комсомольская правда» заключен авторский договор №14-469 от 23.05.2007 о передаче исключительных прав на использование периодического печатного издания.

В силу свидетельства о регистрации средства массовой информации ПИ №ФС77-28283 от 23.05.2007 зарегистрировано издание «Комсомольская правда Понедельник», примерная тематика и специализация - рекламное издание, сообщения и материалы рекламного характера. Форма периодического распространения –газета. Учредителем данного издания является ЗАО «Издательский дом «Комсомольская правда».

В соответствии с пунктом 1 указанного договора ЗАО «Издательский дом «Комсомольская правда» передает права ЗАО «Комсомольская правда-Ростов», а заявитель принимает права и обязуется использовать исключительно в установленном настоящим договором порядке и уплачивать авторское вознаграждение правообладателю- ЗАО «Издательский дом «Комсомольская правда».

Налоговым органом в ходе выездной проверки осуществлен опрос свидетеля- главного бухгалтера ФИО3, из которого следует, что реклама в издании «Комсомольская правда Понедельник» в среднем составляет 14% за весь период издания.(т.5,л.д.51-53).

В результате проверки налоговая инспекция пришла к выводу, что отнесение газеты «КП Понедельник» к рекламному изданию противоречит пункту 2 статьи 164 Налогового кодекса, так как к периодическим печатным изданиям рекламного характера относятся периодические печатные издания, в которых реклама превышает 40 процентов объема одного номера периодического печатного издания.

В ходе проверки установлено, что доходы по изданию «КП Понедельник» формируются за счет средств, полученных от рекламодателей за оказание услуг по размещению и распространению рекламы. Вместе с тем инспекция считает, что все расходы по распространению газеты «КП Понедельник» нельзя полностью отнести к рекламным расходам, так как данные расходы - это расходы по распространению всей газеты, а не только расходы по распространению рекламной информации.

По итогам проверки инспекция пришла к выводу, что расходы по созданию рекламного продукта в виде размещения и распространения рекламного материала в издательстве «Комсомольская правда Понедельник» необходимо учесть при формировании налогооблагаемой прибыли только в части направленной на получение дохода от оказания рекламных услуг. Инспекцией приняты расходы в размере 14% от общего объема издания в сумме 540455руб. (3860397х14%).

По данному нарушению налоговым органом исчислен налог на прибыль за 2007 год в сумме 796786руб.(3319942х24%).

Как следует из материалов дела, заявитель в соответствии с договором поставки книжной продукции и реализации промо-проекта №006/00401010 от 02.10.2006 осуществлял внешнеэкономическую деятельность.

02.10.2006 года между налогоплательщиком и компанией EditorialeMetropolis.p.a. (Италия) заключен договор поставки книжной продукции и реализации промо-проекта №006/00401010.

В соответствии с данным договором Metropoli осуществляет выпуск на русском языке коллекции литературы ХIХ века, в силу пункта В. договора ЗАО «Комсомольская правда-Ростов» заинтересована в реализации промоутерской компании газеты «Комсомольская правда» в Ростовской области, а именно в продаже книжной коллекции литературы авторов ХIХ века вместе с газетой «Комсомольская правда» в период с октября 2006 по июнь 2007года. В силу пункта 2.1. договора компания Metropoli поставляет в адрес заявителя 30 томов литературы, тиражом 426000 книг.

Согласно пункту 2.3 договора компания Metropoli передает, а заявитель принимает не переуступаемые права на распространение и продажу произведений на территории через каналы дистрибуции и во время периода коммерциализации для целей продвижения.

В соответствии с пунктом 6.1 договора заявитель начинает распространение 1 тома от имени компании Metropoli и продолжает распространение произведений от своего имени начиная со 2 тома. В пункте 3.4. договора предусмотрено, что исключительно в отношении 1 тома компания Metropoli выплачивает заявителю сумму 100 (сто) EUR, без учета НДС. В соответствии с пунктом 7.2 договора каждый том распространяется только в месте с экземпляром газеты «Комсомольская правда» покупателям или подписчикам за дополнительную плату (за исключением 1 тома, который распространяется покупателям и подписчикам газеты бесплатно от имени компания Metropoli).

Расчеты по настоящему договору определены в разделе 4 настоящего договора, из которого следует, что заявитель уплачивает компании Metropoli за каждый экземпляр тома 0,95 EUR, исключая 1 том, а также выплачивает компании Metropoli за каждый экземпляр, проданный в течении периода коммерциализации, сумму в размере 0,45 EUR дополнительно к сумме в качестве роялти (авторского вознаграждения) за права, переданные в соответствии с пунктами 2.2. и 2.3. договора.

При проведении проверки налоговый орган пришел к выводу, что указанным договором не определен объект авторского права, авторский договор отсутствует, из договора не понятно за какой объект авторского права уплачивает заявитель и каким конкретным авторским правом он владеет. В результате проверки инспекция считает, что заявителем не соблюдена разумность экономической цели сделки и необоснованно получена налоговая выгода. По итогам проверки по данному правонарушению налогоплательщику доначислен налог на прибыль в сумме 1039160руб.

В ходе проверки налоговым органом установлена неуплата налога на добавленную стоимость в сумме 331994руб., так как распространение периодического издания «Комсомольская правда Понедельник» на безвозмездной основе в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса признается реализацией, и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Проверкой установлено, что обществом необоснованно применены налоговые вычеты. Из материалов дела следует, что между заявителем и ООО «АгроСервис» заключен договор №1 от 16.02.2005 возмездного оказания услуг. В соответствии с пунктом 2.1.4. договора ООО «АгроСервис» по заданию заказчика заключает от своего имени договоры с предприятием по обслуживанию здания и прилегающей территории в том числе: по электроснабжению, по теплоснабжению и т.д. В последствии ООО «АгроСервис» перевыставляет заявителю счета-фактуры, которые налогоплательщик заявляет к налоговому вычету. Налоговый орган считает, что данные счета-фактуры не могут быть приняты к вычету, так как ООО «АгроСервис» не является производителем вышеперечисленных услуг.

В результате данного правонарушения налогоплательщику доначислен налог на добавленную стоимость за 2005 года в сумме 31425руб., за 2006 год в сумме 37911руб., за 2007 год в сумме 42033руб. Итого: 111369руб.

Проверкой установлено, что в соответствии с договором поставки книжной продукции и реализации промо-проекта №006/00401010 от 02.10.2006 заявителем был получен 1 том – книга ФИО9 «Собор парижской богоматери». Налоговый орган считает, что налогоплательщиком осуществлена безвозмездная реализация данной книги, в результате налогоплательщиком не исчислен и не уплачен НДС в сумме 792000руб. (99руб.х 80000экз).

Изучив материалы дела, исследовав и оценив доказательства, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу, что требования заявленные обществом подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не приведено для целей налогообложения понятие "реклама". Определение этому понятию дано в статье 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу статьи 16 Федерального закона Российской Федерации №38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.

Как следует из материалов дела издание «Комсомольская правда Понедельник» в силу свидетельства о регистрации средства массовой информации ПИ №ФС77-28283 от 23.05.2007 зарегистрировано как рекламное издание.

В соответствии с авторским договором №14-469 от 23.05.2007 в исключительные права на использование издания «Комсомольская правда Понедельник» является бесплатное распространение экземпляров издания.

Как следует из материалов дела, и подтверждено налоговым органом доходы по изданию «Комсомольская правда Понедельник» формируются за счет средств, полученных от рекламодателей. Следовательно все затраты связанные с ее созданием и распространением, направлены на рост рекламной привлекательности издания, что увеличивает доходы от рекламы.

Таким образом, издание и распространение бесплатной газеты это неразрывный процесс направленный на извлечение прибыли от рекламной деятельности путем привлечения неопределенного круга потребителей к рекламному изданию, затраты на производство и распространение рекламы осуществляются за счет доходов от рекламодателей.

Согласно статье 247 Кодекса объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к выводу, что заявитель, издающий и бесплатно распространяющий издание «Комсомольская правда Понедельник», вправе признать расходы, связанные с рекламным изданием для целей налогообложения прибыли организаций, при условии соответствия таких расходов критериям, установленным статьей 252 Налогового кодекса.

Таким образом, налоговым органом необоснованно доначислен налог на прибыль за 2007 год в сумме 796786руб.

Суд исследовал документы по осуществлению заявителем внешнеэкономической деятельности по договору поставки книжной продукции и реализации промо-проекта №006/00401010 от 02.10.2006 и пришел к выводу, что налоговым органом неправомерно доначислен налог на прибыль в сумме 1039160руб. в том числе за 2006 в сумме 310821руб., за 2007 в сумме 728339руб. по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы России. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

В соответствии с преамбулой Федерального закона от 15.07.1995 №101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью ее правовой системы. Международные договоры - существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики заключена конвенция об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал и предотвращении уклонения от налогообложения от 09.04.1996 года.

Частью 2 статьи 12 Конвенции определен термин «роялти» который означает платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права пользования любым авторским правом на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и записи для телевидения или радиотрансляции, любым патентом, торговой маркой, дизайном или моделью, планом, секретной формулой или процессом, или за использование или право пользования промышленным, коммерческим или научным оборудованием, или за информацию, касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта.

Из анализа данной статьи следует, что термин «роялти» содержит более широкое содержание, чем авторское вознаграждение.

В силу пункта 2.3 договора от 02.10.2006 следует, что компания Metropoli на время действия указанного договора передает, а заявитель принимает не переуступаемые права на распространение и продажу произведений на территории через каналы дистрибуции и во время периода коммерциализации для целей налогообложения.

Согласно пункту 4.3. договора налогоплательщик выплачивает компании Metropoli за каждый экземпляр, проданный в течение периода коммерциализации, сумма 0,45 EUR дополнительно к сумме, указанной в пункте 4.2. в качестве роялти (авторского вознаграждения) за права, переданные в соответствии с пунктами 2.2. и 2.3.договора.

Заявителем в материалы дела представлено письмо компании Metropoli и его перевод на русский язык, из текста которого следует, что в теме договора говорится о правах на распространение и продажу на указанной территории работы особого содержания и дизайна в соответствии со специальным маркетинговым планом, что соответствует продукту ноу-хау, используемому компанией Metropoli и основывается на опыте компании Metropoli.(т.2.л.д.105,106).

Вместе с тем представители налогоплательщика в судебном заседании пояснили, что общество использовало опыт компании Metropoli по распространению книжной продукции таким способом.

Таким образом, суд пришел к выводу, что обществу были переданы права на распространение и продажу книжной продукции поставленной компанией Metropoli,а также передача опыта по распространению книжной продукции предусмотренные пунктом 2.3.договора №006/00401010 от 02.10.2006.

Учитывая изложенное, суд считает, что налоговым органом не доказана обоснованность доначисления налога на прибыль в сумме 1039160руб. по данному основанию.

Вместе с тем суд отклоняет довод налоговой инспекции о несоблюдении налогоплательщиком правил разумной экономической цели сделки и необоснованности налоговой выгода по следующим основаниям.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.06.2007 №320-О-П указал на то, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 №3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов. Следовательно, нормы пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Суд установил, что затраты по указанному внешнеэкономическому договору носили реальный характер, связаны с деятельностью общества, а также приобретением опыта по распространению книжной продукции. Заявителем в материалы дела представлен расчет финансового результата по внешнеэкономическому контракту №006/00401010 от 02.10.2006 с компании Metropoli «Библиотека на все времена» согласно которого, финансовый результат по данному проекту составил 4247923,37руб. Произведенный финансовый расчет подтвержден оборотно-сальдовыми ведомостями по счетам бухгалтерского учета.

Следовательно, суд пришел к выводу о том, что затраты являются экономически оправданными, что подтверждается материалами дела.

Надлежащих доказательств обратного, налоговая инспекция не представила.

Исследовав материалы проверки и представленные документы, суд пришел к выводу, что налоговым органом необоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 331994руб. за распространение периодического издания «Комсомольская правда Понедельник» на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается, в частности, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

Для целей исчисления НДС в силу статей 39 и 146 Налогового кодекса передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела газета «Комсомольская правда Понедельник» зарегистрировано как рекламная. Коммерческой целью издания данной газеты является оказание услуг рекламодателю по размещению рекламы и по ее распространению. Бесплатно распространяемая газета не продается и не имеет цены, следовательно, она не является товаром.

В соответствии со статьей 223 Гражданского кодекса РФ право собственности у приобретателя вещи возникает с момента ее передачи.

Кроме того, вывод налоговой инспекции о том, что происходит передача права собственности на газету неопределенному кругу лиц, основан на предположении и не подтверждается какими-либо доказательствами.

Распространение газеты нельзя признать реализацией, поскольку цель распространения заключается не в передаче газеты в собственность конкретному лицу, а выполнение обязательств перед рекламодателем в соответствии с заключенными договорами. В данном случае издание газеты оплачено рекламодателями и по их поручению она распространяется среди неопределенного круга лиц. Более того, рекламодатель оплачивает не только размещение рекламы, но и распространение газеты.

Таким образом, вывод налоговой инспекции о занижении НДС по указанному основанию в сумме 331994 руб. не соответствует законодательству о налогах и сборах.

Как следует из материалов дела, общество в соответствии с пунктами 3.4., 6.1., 7.2, 7.3 договора №006/00401010 от 02.10.2006 распространяло 1 том книжной коллекции бесплатно от имени компании Metropoli. В силу пункта 3.4. договора поставка товара из Италии осуществлялась на условиях « DDU» по правилам «Инкотермс 2000». Налоговый орган полагает, что заявителю перешло право собственности на всю продукцию, в том числе и на 1 том книжной коллекции. Вместе с тем ссылка инспекции на условия «DDU» как на условие перехода права собственности является несостоятельной, так как условиях «DDU» - это вид транспортировки, что обозначает «доставка без оплаты пошлин». Это означает, что передаются товары, не прошедшие таможенную очистку и не разгруженные с прибывшего транспортного средства в названном месте назначения.

Вознаграждение заявителя за распространение 1 тома книжной коллекции от имени компании Metropoli составило 100 (cто) EUR.

Доказательств перехода права собственности на 1 том книжной коллекции налоговым органом не представлено, следовательно, налоговым органом не доказана безвозмездная реализация продукции заявителем и доначисление НДС в сумме 792000руб.

Вместе с тем налоговый орган не отрицает и указывает в решении, что рыночная цена, сложившаяся за один экземпляр коллекции составляет 99руб.

Согласно подпункту 25 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса не подлежат налогообложению операции по передаче в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение которых составляют 100руб.

Рекламный характер бесплатного распространения следует из пункта В договора в соответствии с которым ЗАО «Комсомольская правда-Ростов» заинтересована в реализации промоутерской компании газеты «Комсомольская Правда» в Ростовской области, а именно в продаже книжной коллекции литературы авторов ХIХ века вместе с газетой «Комсомольская правда-Ростов» в период с октября 2006 по июнь 2007года.

Таким образом, налоговым органом не доказана обоснованность доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 792000руб.

Как следует из материалов дела, заявителю на праве собственности принадлежат нежилые помещения, расположенные на 7 этаже здания общей площадью 421,2 кв.м., в цокольном этаже площадью 12.5.кв.м., включая инженерные коммуникации, что составляет 10,80% от общей площади здания, находящегося по адресу: <...>.

Проверкой установлено, что ООО «Агро-Сервис» в силу пункта 2.1.4 договора №1 возмездного оказания услуг по заданию ЗАО «Комсомольская правда-Ростов» заключило от своего имени договоры с городскими предприятиями по необходимому обслуживанию здания. ООО «Агро-Сервис» получая счета-фактуры от энергоснабжающих организацией, теплоснабжающих, перевыставляет счета-фактуры заявителю.

Инспекция считает, что ООО «Агро-Сервис» не является снабжающей организацией и неправомерно выставляет счета-фактуры в адрес ЗАО «Комсомольская правда-Ростов» в выделением НДС. Заявитель, по мнению инспекции необоснованно заявлял к вычету НДС в суммах 31425руб., за 2005 год, в сумме 37911руб., за 2006год, в сумме 42033руб. за 2007 год.

Суд считает, что налоговым органом необоснованно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 111369руб. по следующему основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями этой статьи.

В пункте 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Налогоплательщиком в подтверждение права на налоговый вычет были представлены счета-фактуры, выставленные ему ООО «АгроСервис»; договор, содержащие подробный перечень оказываемых услуг; акты, книги покупок, платежные поручения. Перевыставление счетов-фактур ООО «АгроСервис» не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

Налоговый орган оспариваемым решением отказал заявителю в праве на предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, по коммунальным услугам.

В материалы дела заявителем предоставлены все надлежащим образом оформленные документы (счета-фактуры, книги покупок, платежные поручения), подтверждающие право на налоговый вычет. Замечаний к счетам-фактурам оспариваемое решение не содержит.

Суд исследовал счета-фактуры и установил, что они соответствуют статье 169 Налогового кодекса российской Федерации.

Исследовав обстоятельства настоящего дела в соответствии с требованиями статьями 65, 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что обществом выполнены все условия для применения налоговых вычетов, установленные статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем оспариваемый ненормативный акт налоговой инспекции подлежит признанию недействительным.

Данный вывод не противоречит положениям постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 №914 «Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг продаж и книг покупок при расчетах по НДС», так как ООО «АгроСервис» является в настоящем споре «посредником», который лишь «перевыставляет» счета-фактуры на коммунальные услуги.

Доказательств злоупотребления налогоплательщиком правом на налоговые вычеты материалы дела не содержат.

Представленные документы: договор, содержащие подробный перечень оказываемых услуг, акты, счета-фактуры подтверждают обоснованность применения ЗАО «Комсомольская правда-Ростов» налоговых вычетов на сумму 111369руб.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Расходы по госпошлине в сумме 2000 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подлежат отнесению на ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ИФНС России по Кировскому району

Прекратить производство по делу в части признания недействительным акта проверки №76 от 02.09.2008.

Взыскать с ИФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону в пользу ЗАО «Комсомольская правда-Ростов» ИНН <***> госпошлину в сумме 2000руб.

Решение может быть обжаловано в соответствии с главами 34 и 35 АПК РФ.

Судья И.Б. Ширинская