Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Степашка» к Межрайонной ИФНС России № 21 по Ростовской области о признании незаконным решения______________________________________________________________________

В заседании приняли участие:

от общества: Коваленко А.В. (дов. от 06.10.09 г.), Панасюк А.П. (дов. от 06.10.09), Диламерян Д.С., после перерыва – неявка

от инспекции: Мищенко И.В. (дов. от 02.11.09г.), Громославская С.М. (дов. от 01.04.09 г.)

в заседании суда 24.11.09 г. объявлялся перерыв до 25.11.09 г.

установил:

В открытом судебном заседании рассматривается дело по заявлению ООО «Степашка» (далее по тексту решения – Общество) к Межрайонной ИФНС России № 21 по Ростовской области (далее по тексту решения – Инспекция) о признании незаконным решения Инспекции от 25.06.09 г. № 47 в части взыскания 272 984 руб. – недоимки, 49 306 руб. 90 коп. – пени, 69 114 руб. – штрафа.

Общество уточнило предмет заявления которым просит считать требование о признании незаконным решения Инспекции от 25.06.09 г. № 47 в части взыскания 137 132 руб. – ЕНВД, 69 039 руб. – штрафных санкций (69 039 руб. - общая сумма штрафных санкций по решению за исключением штрафа по ст. 126 НК РФ в сумме 75 руб.), 26 342 руб. – пени, 2 826 руб. - УСН, 13 027 руб. – НДС, 4 827 руб. 89 коп. – пени, 18 469 руб. – налога на прибыль, 5 491 руб. 44 коп. – пени.

Суд определил принять данное уточнение предмета

Инспекция отзывом, а также в судебном заседании в удовлетворении заявления Общества просит отказать, считая оспариваемое решение законным и обоснованным.

При рассмотрении материалов дела судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества за период с 01.01.06 г. по 31.12.08 г. по итогам которой составлен акт от 27.05.09 г. № 71 и вынесено решение от 25.06.09 г. № 47, оставленное без изменения решением УФНС РФ по РО от 11.08.09 г. № 15-14/2205, о взыскании с Общества доначисленных проверкой сумм налогов, пени и штрафов, которое обжалуется Обществом в вышеназванной части.

О времени и месте рассмотрения Инспекцией материалов выездной налоговой проверки Общество извещено извещением от 27.05.09 г.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что требования Общества подлежат частичному удовлетворению в виду следующего.

ЕНВД

В силу п. 1 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решению представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Решением Городской Думы г. Каменск-Шахтинского от 25.05.05 г. № 40 на территории г. Каменск-Шахтинского введена система налогообложения в виде ЕНВД.

Как следует из материалов дела спорные доначисления по ЕНВД были произведены Инспекцией в связи с неправильным применением Обществом в расчетах площадей, используемых в 2006-2008 г.г. для розничной продажи помещений, а также неправильного использования корректирующего коэффициента К2 в 1-4 кварталах 2006-2008 гг.

Поскольку выводы Инспекции о неправильном применении Обществом в расчетах площадей используемых помещений были сделаны на основании данных МУП «БТИ» и данных осмотра помещений и соответствуют НК РФ, Общество после уточнения предмета заявления обжалует доначисления по ЕНВД только в связи с неправильным, по его мнению, применением Инспекцией корректирующего коэффициента базовой доходности К-2 и неучетом Инспекцией переплат по налогу.

Судом проверены данные доводы Общества и установлена их необоснованность.

Суд вместе с представителями Общества и Инспекции по каждому налоговому периоду проверил обоснованность произведенных доначислений и установил, что все имеющиеся у Общества переплаты в каждом налоговом периоде в котором они имели место быть были учтены Инспекцией в расчетах и уменьшили доначисленную сумму ЕНВД. То, что Инспекцией были учтены переплаты Общества по ЕНВД видно также из имеющейся в решении таблицы расчета по ЕНВД в которой суммы переплаты в последнем столбце указаны со знаком « - ».

В отношении применения коэффициента базовой доходности К2 Общество привело следующие доводы.

В 2006г. Общество по розничной торговле находилось на ЕНВД, а также вело деятельность облагаемой налогами по общеустановленной системе налогообложения, в 2007-2008г.г. по упрощённой системе и ЕНВД.

Находясь на уплате ЕНВД Общество в 2006-2008 г.г. осуществляло торговлю продуктами питания и сопутствующей группой товаров, каковыми являлись - пакеты, одноразовая посуда, сигареты и зажигалки. Какие-либо запретительные нормы но данному виду деятельности отсутствуют, о чём свидетельствуют требования Закона РФ «О защите прав потребителей» и п.38 Правил продажи отдельных видов товаров (утвержденных Постановлением Правительства РФ №55 от 19.01.1998г.) где чётко отражается, что в местах торговли продовольственными товарами могут продаваться сопутствующие непродовольственные товары.

В решении же городской Думы №40 от 25.05.2005г. «О системе налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории г. Каменск-Шахтинского» вообще отсутствует расчетная составляющая корректирующего коэффициента базовой доходности в сфере торговли продовольственной и сопутствующей группой товаров.

Необходимо отметить, что обязанность платить законно установленные налоги и сборы -непосредственное требование ст.57 Конституции Российской Федерации, которое распространяется на всех налогоплательщиков. По смыслу данной статьи, в системной связи со статьями 1 (частью 1), 15 (частями 2 и 3) и 19 (частями 1 и 2) Конституции РФ, в Российской Федерации, как правовом государстве, законы о налогах должны содержать четкие и понятные нормы. Именно поэтому в п.6 и п.7 ст. 3 Налогового кодекса РФ предписано, что все необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы так, чтобы каждый точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он обязан платить, а все неустранимые сомнении, противоречия и неясности актов законодательства о налогах толкуются в пользу налогоплательщика.

В связи с этим, Общество считает, что применяемый расчётный коэффициент К2 при подсчётах им суммы ЕНВД применялся правильно, то есть в размере 0,22, тогда как Инспекцией коэффициент К2 был самостоятельно изменён для исчисления ЕНВД в размере 0,33, предназначенный для налогоплательщиков, осуществляющих смешанную торговлю товаров (т.е. продажа продуктов, обуви, стройматериалов и т.д.).

Общество также сослалось на то, что сопутствующими товарами являлся в основном упаковочный материал (пакеты) и сигареты, которые отнесены к табачным изделиям. Из ст.2 Федерального закона «Технический регламент на табачную продукцию» №268-ФЗ следует, что табачные изделия - являются продуктами, полностью - или частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания или нюханья. Однако реализуемые сигареты были отнесены к непродовольственным видам товара.

С данными доводами Общества суд не может согласиться и при этом исходит из следующего.

В силу статьи 346.27 НК РФ К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.

Согласно Решения Городской Думы №40 от 25.05.2005г. «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории г. Каменск-Шахтинского» расчетная составляющая корректирующего коэффициента базовой доходности К2 определенная в зависимости от вида предпринимательской деятельности, подразделяется в том числе на торговлю продовольственными товарами, торговлю не продовольственными товарами, а также на смешанную торговлю продовольственными и непродовольственными товарами.

Проверкой установлено и подтверждено Обществом в судебном заседании, что кроме продовольственных товаров осуществлялась торговля и непродовольственными товарами, а именно: сигаретами, спичками, туалетной бумагой, зажигалками, пакетами, одноразовыми стаканчиками, салфетками, зажигалками, т.е., осуществляло смешанную торговлю продовольственными и непродовольственными товарами.

Доводы Общества о том, что в рассматриваемом случае оно осуществляло торговлю сопутствующими товарами судом во внимание не принимаются, поскольку понятие сопутствующих товаров в Налоговом кодексе РФ отсутствует.

По смыслу определения, сопутствующие товары являются товарами, дополняющими основной и образующие вместе с ним единый комплект, тогда как сигареты, спички, туалетная бумага, зажигалки, пакеты, одноразовые стаканчики, салфетки таковыми не являются, а являются самостоятельными объектами продажи.

Спички, сигареты, туалетная бумага, зажигалки, пакеты и др. хотя и могут реализоваться в местах торговли продовольственными товарами, статус продовольственных товаров от этого не приобретают, поскольку в силу своих свойств не могут употребляются в пищу.

Ссылка Общества на то, что сигареты, спички, туалетная бумага, зажигалки, пакеты, и др. являются сопутствующими товарами и составляют минимальный процент выручки несостоятельна в силу того, что согласно Решения Городской Думы №40 от 25.05.2005г. «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории г. Каменск-Шахтинского» коэффициент К2, применяемый при торговле сопутствующими товарами, отсутствует.

Ссылка Общества на Правила торговли, утвержденные Постановлением Правительства от 19 января 1998 г. N 55 неправомерна, так как согласно Правила регулируют отношения между покупателями и продавцами при продаже отдельных видов продовольственных и непродовольственных товаров (п.1), но не налогообложение по единому налогу на вмененный доход, которое регулирует глава 26.3 НК РФ и Решение Городской Думы г. Каменск-Шахтинского №40 от 25.05.2005г. «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории г. Каменск-Шахтинского».

При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что Инспекцией при реализации Обществом продовольственных и непродовольственных товаров, обоснованно сделан вывод о том, что при расчете ЕНВД Общество обязано было применять коэффициент К2 при смешанной торговле продовольственными и непродовольственным товарами - в 2006 году 0,33, в 2007г. - 0,33, в 2008 г. - 0.36.

Следовательно, произведенное Инспекцией доначисление по ЕНВД в сумме 137 132 руб., соответствующих пени и штрафных санкций признается судом законным и обоснованным.

Единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН

По данному налогу Обществом обжалуется доначисление налога в сумме 2 826 руб.

В обоснование обжалования Обществом приведены следующие доводы. В соответствии с п.1 ст.346.14 НК РФ объектом налогообложения признаются доходы, а также доходы, уменьшенные на величину расходов.

У Общества в качестве объекта налогообложения выбраны доходы, а поэтому в силу требований ст. 346.20. НК РФ налоговая ставка равна 6 процентам от дохода.

В 2008г. в парке им. Горького находились аттракционы, принадлежащие Обществу от которых оно получало доход. По данной деятельности Общество применяло упрощённую систему налогообложения (УСН), по деятельности кафе «Шашлык-Машлык» применялся ЕНВД.

За обслуживание работников ООО «Гера» в кафе «Шашлык-Машлык» по счёту №1 от 20.10.2008г. предприятие ООО «Гера» перечислило денежные средства в сумме 47.100 руб. Тем не менее, Инспекцией за обслуживание работников ООО «Гера» в кафе, находящегося на ЕНВД был доначислен налог (6% ставки но УСН) в сумме 2.826 руб.

С приведенными доводами Общества суд не может согласится в виду следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Согласно ст. 346.27 НК РФ к объектам организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, относятся здания (или части зданий), а также строения, предназначенные для оказания услуг общественного питания, имеющие специально оборудованные помещения (открытые площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

К объектам организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, относятся объекты организации общественного питания, не имеющие специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, торговые автоматы и другие аналогичные точки общественного питания.

Под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Открытая площадка - специально оборудованное для торговли или общественного питания место, расположенное на земельном участке.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, на уплату единого налога на вмененный доход могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере оказания услуг общественного питания через объекты общественного питания, как имеющие, так и не имеющие залы обслуживания посетителей, находящиеся в их собственности или пользовании.

Проверкой установлено, кафе «Шашлык-Машлык» оказывало услуги по организации выездного ресторанного обслуживания ООО «Гера».

Сам факт оказания услуги по организации выездного ресторанного обслуживания ООО «Гера» вне места нахождения кафе «Шашлык-Машлык», а по месту нахождения ООО «Гера» не оспаривается Обществом и подтвержден материалами дела, в том числе счетом от 20.10.08 г., платежным поручением от 20.10.08 г. № 395 и показанием допрошенной Инспекцией в качестве свидетеля Греченковой Е.А. Последняя пояснила, что вся еда готовилась в кафе «Шашлык-Машлык». После приготовления еды работники кафе со своей посудой выезжали в ООО «Гера» и накрыли там столы. Перевозка продуктов и посуды из кафе «Шашлык-Машлык» в ООО «Гера» производилось личным транспортом Общества.

Таким образом, спорная услуга оказывалась не в самом кафе «Шашлык-Машлык», а в помещении, принадлежащего иному юридическому лицу. При таких обстоятельствах, полученная выручка в сумме 47 100 руб. подлежала налогообложению по упрощенной системе налогообложения, а не ЕНВД

Следовательно, доначисление налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за 2008год в сумме 2826,00 руб. произведено Инспекцией законно и обоснованно.

НДС

По данному налогу Общество оспаривает доначисление НДС в сумме 13 027 руб. и пени в сумме 4 827 руб. 89 коп.

В обоснование обжалования Общество привело следующие доводы. В 2006г. Общество находилось на уплате ЕНВД, а также уплачивало налоги по общеустановленной системе налогообложения. В июне 2006г. санаторий «Каменский» за проданные ему Обществом простыни платёжным поручением №66 от 14.06.2006г. перечислил деньги на расчетный счет Общества в сумме 30 000 руб. Общество считает, что в данном случае имел место быть факт розничной продажи, тогда как Инспекция расценила данную сделку в качестве оптовой торговли и обложила реализацию НДС в сумме 4 576 руб.

Аналогично Инспекцией была исчислена выручка с дохода от принадлежащим Обществу детским аттракционам, расположенных в парке им. Горького на сумму 46 953 руб. и доначислен НДС в размере 8 451 руб.

Суд считает приведенные Обществом доводы частично обоснованными и при этом исходит из следующего.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в том числе, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности ст. 346.27 НК РФ определено понятие розничной торговли как торговли товарами и оказания услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция ст. 346.27 НК РФ, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

Статьей 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с п. 1 ст. 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из изложенного следует, что критерием, позволяющим отличать розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о ЕНВД, является дальнейшее использование покупателями товаров.

Из материалов дела усматривается, что простыни были реализованы Обществом негосударственному лечебно-профилактическому учреждению санаторию «Каменский». По мнению Инспекции, то, что санаторий «Каменский» является негосударственным учреждением свидетельствует о коммерческой направленности его деятельности и по этой причине он не мог приобретать простыни для обеспечения своей деятельности. Инспекция также привела тот довод, что в любом случае, коль скоро Общество выставило санаторию счет-фактуру и получило по нему оплату включая НДС, то оно в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ обязано уплатить НДС в бюджет.

Суд считает, что организационно-правовая форма санатория не только не свидетельствует о коммерческой направленности его деятельности, а наоборот подтверждает некоммерческую направленность его деятельности.

Санаторий «Каменский» имеет организационно-правовую форму «учреждение». В соответствии с ч. 1 ст. 120 ГК РФ учреждением признается организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично. Сама номенклатура товара – простыни соответствуют профилю деятельности санатория в области оказания лечебных услуг и не свидетельствует о том, что данный товар приобретен санаторием для его последующей перепродажи.

Доказательств, свидетельствующих о том, что простыни проданы санаторию для осуществления предпринимательской деятельности, Инспекция в соответствии с ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представила.

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу о том, что простыни приобретены негосударственным лечебно-профилактическим учреждением санаторием «Каменский» для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, а для обеспечения деятельности лечебного учреждения.

При этом факт выставления Обществом накладной и счет-фактуры сам по себе не свидетельствует об оптовой реализации товара, поскольку определяющее значение в данном случае имеют цели, для которых он приобретается.

Данный вывод суда соответствует сложившейся судебной практике (см. постановление ФАС СКО от 29.12.08 г. № Ф08-7929/2008).

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что Общество, являясь плательщиком ЕНВД, реализовав санаторию «Каменский» простыни, выставило последнему счет-фактуру № 38 от 08.06.06 г. и товарную накладную № 1 от того же числа в которых выделило НДС в сумме 3 000 руб. Согласно платежного поручения № 66 от 14.06.06 г. стоимость товара с учетом НДС была получена Обществом. При этом НДС в бюджет Обществом перечислен не был.

Суд установил и это подтверждается материалами дела, что при применении ЕНВД в 2006 г. Общество выставило покупателю (негосударственному лечебно-профилактическому учреждению санаторию «Каменский») счет-фактуру с выделением в нем НДС, однако, получив указанную сумм налога, в бюджет налог не перечислил.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ, организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым Кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС лицами, не являющимися плательщиками этого налога, сумма налога этими лицами должна быть исчислена и уплачена в бюджет. При этом в бюджет перечисляется сумма налога, указанная продавцом в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг), и уплаченная последним.

При изложенных обстоятельствах суд считает, что Инспекция обоснованно доначислила Обществу НДС в сумме 3 000 руб. По данному эпизоду Инспекция взыскала НДС в сумме 4 576 руб., исчислив его со всей стоимости простыней, тогда как в соответствии со ст. 173 НК РФ необходимо было взыскать в бюджет сумму налога указанную в счет-фактуре, полученную Обществом и не перечисленную им в бюджет, т.е. сумму 3 000 руб. Следовательно взыскание НДС в сумме 1 576 руб. произведено Инспекцией без надлежащих на то правовых оснований и по этой причине подлежит признанию судом незаконным. Соответственно подлежит признанию незаконным и исчисленные с этой суммы НДС пени и штрафные санкции.

Суд не может признать законным и обоснованным также взыскание Инспекцией пени и штрафных санкций, исчисленных с суммы НДС в размере 3 000 руб. и при этом исходит из следующего.

Пунктом 1 ст. 122 НК РФ и п.1 и 2 ст. 119 НК РФ предусмотрена ответственность налогоплательщика.

Следовательно, к налоговой ответственности на основании указанных норм могут быть привлечены налогоплательщики, обязанные уплачивать соответствующие налоги и представлять налоговые декларации, но не исполнившие эту обязанность. Поскольку Общество в спорном периоде по рассматриваемому виду деятельности применяло ЕНВД и не являлось плательщиком НДС, оно не может быть привлечен к налоговой ответственности за неуплату НДС и за непредставление налоговой декларации.

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки. Поскольку Общество не являлось плательщиком НДС, начисление ему пени по НДС с учетом критериев ее определения, указанных в статье 75 Кодекса, признается судом необоснованным.

Данный вывод суда соответствует позиции кассационной инстанции, изложенной в постановлении от 20.08.08 г. № Ф08-3602/2008.

Исчисление Инспекцией НДС в сумме 8 451 руб. с выручки, полученной от принадлежащих Обществу детских аттракционов, расположенных в парке им. Горького судом признается законным и обоснованным в виду следующего.

Согласно ст. ст. 153, 154, 166 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя их всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (ст. 153 Кодекса). В зависимости от особенностей реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется в соответствии со ст. ст. 155 - 162 гл. 21 Кодекса (ст. 154 Кодекса). Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным п. 1 ст. 166 Кодекса.

В соответствии с подп. 1 п. 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определяемая в соответствии со статьями 153 - 158 Кодекса, исчисляется с учетом сумм авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В статье 346.26 НК РФ определены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД, в том числе оказание бытовых услуг населению.

При этом в ст. 346.27 НК РФ определено понятие бытовых услуг - это платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93.

Согласно ОКУН услуги населению по пользованию аттракционами включены в состав услуг парков культуры и отдыха "Услуги учреждений культуры" (код 052312) и не относятся к бытовым услугам.

Соответственно, предпринимательская деятельность, связанная с оказанием услуг аттракционов, под действие гл. 26.3 НК РФ не подпадает и должна облагаться налогами в рамках общего режима или упрощенной системы.

При изложенных обстоятельствах, в связи с тем, что Общество в 2006 г. кроме режима ЕНВД, находилось на общей системе налогообложения, суд считает, что Инспекция обоснованно за 3 квартал 2006 г. доначислила Обществу с выручки, полученной от услуг аттракционов НДС в сумме 8 451 руб., а также исчислила соответствующие пени и штрафные санкции.

Налог на прибыль

По данному налогу Общество оспаривает доначисление налога в сумме 18 469 руб., соответствующих пени и штрафных санкций.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу требований ст.346.26 НК РФ уплата организацией единого налога предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль.

Из материалов дела усматривается, что доначисление налога на прибыль в сумме 7 200 руб. произведено Инспекцией в связи с выводом Инспекции о том, что сделка по реализации Обществом санаторию «Каменский» простыней должна облагаться налогами по общеустановленной системе налогообложения.

Данному выводу Инспекции суд дал надлежащую оценку по эпизоду, связанному с доначислением НДС по рассматриваемой сделки. Суд пришел к выводу о том, что сделка по реализацию санаторию «Каменский» простыней подлежат обложению ЕНВД. Следовательно доначисление налога на прибыль в сумме 7 200 руб., исчисление соответствующих пени и штрафа признается судом незаконным.

Доначисление налога на прибыль в сумме 11 269 руб. произведено Инспекцией в связи с обложением налогом выручки, полученной Обществом в 2006 г. от принадлежащих ему детских аттракционов, расположенных в парке им. Горького. Суд по основаниям изложенных в разделе по НДС считает правильным данный вывод Инспекции. Факт получения выручки от работы аттракционов в 2006 г. в сумме 46 953 руб. подтвержден первичными бухгалтерскими документами и не оспаривается Обществом.

Расчет доначисленных сумм налогов и пени, в части признанной судом обоснованной, проверен судом и признан правильным.

Доказанность самих фактов налоговых правонарушений свидетельствует о наличии в действиях Общества вины в форме неосторожности. Вместе с тем, при наложении взыскания Инспекцией не было надлежащим образом учтено следующее.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при решении вопроса о взыскании соответствующих санкций, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, в соответствии со статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации отнесено к компетенции суда, который при вынесении решения о взыскании санкций обязан последние учитывать.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность. Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, в связи с чем отнесение обстоятельств к смягчающим является прерогативой суда.

Согласно пункту 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлениях от 12.05.1998 №14-П и от 15.07.1999 №11-П указал, что недопустимо превращать ответственность из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности, умаления других конституционных прав. Санкции, устанавливаемые законодателем, должны быть дифференцированы по размеру, закон должен предусматривать возможность их снижения, что позволит применять меры взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и личности правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» судам разъяснено, что «если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации».

Согласно пункту 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель) налогового органа:

1) устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательство о налогах и сборах;

2) устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 4 информационного Письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.02.2006 №105 по смыслу статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение о взыскании налоговой санкции выносится на основании решения о привлечении налогоплательщика (иного лица) к ответственности за совершение налогового правонарушения и фактически является частью решения о привлечении к ответственности. Основания привлечения к ответственности – обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают названные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты налогового контроля этих доводов, конкретные налоговые правонарушения со ссылкой на статьи Налогового кодекса, предусматривающие данные правонарушения и применяемые меры ответственности, - указываются в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, но не в решении о взыскании налоговой санкции.

В силу пункта 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, исходя из приведенных выше нормативных положений и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, является обязанностью налогового органа, рассматривающего вопрос о наложении санкций и данная обязанность должна быть выполнена налоговым органом вне зависимости от соответствующего заявления налогоплательщика.

В спорном решении Инспекция установила тяжелое материальное положение Общества, а также то, что Общество внесло значительный вклад в развитие и благоустройство мест общественного отдыха жителей города и снизила штрафные санкции на 50 %.

Суд считает, что при наложении взыскания Инспекция также должна была учесть и то, что Общество является субъектом малого предпринимательства, ранее к налоговой ответственности не привлекалось; допущенные нарушения совершены им по неосторожности и связаны с неправильной квалификацией, представляющих определенную сложность спорных правоотношений; взысканные спорным решением штрафные санкции являются значительными.

При изложенных обстоятельствах суд считает, что взыскание штрафных санкций в в определенном Инспекцией размере не будет соразмерным характеру допущенных правонарушений и их последствиям, а также личности лица, привлекаемого к налоговой ответственности.

По мнению суда, названные обстоятельства, как каждое в отдельности, так и в их совокупности свидетельствует о наличии смягчающих ответственность обстоятельств.

Вместе с тем, данные обстоятельства в силу статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации не могут быть признаны судом, как обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения.

Обстоятельств, отягчающих ответственность за совершенное налоговое правонарушение, при рассмотрении материалов дела судом не установлено.

С учетом изложенного, суд считает, что Инспекция при вынесении решения обязана была учесть смягчающие обстоятельства и снизить подлежащие взысканию штрафные санкции до 10 000 руб. чего последней в нарушение статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации сделано не было.

Расходы по уплате госпошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,-

Р Е Ш И Л :

Решение Межрайонной ИФНС России № 21 по Ростовской области от 25.06.09 г. № 47 в части взыскания с ООО «Степашка» 1 576 руб. – НДС, 7 200 руб. – налога на прибыль, соответствующей пени, пени, исчисленной с 4 576 руб. – НДС, 59 039 руб. – штрафных санкций в виду несоответствия НК РФ признать незаконным.

В остальной части заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 21 по Ростовской области в пользу ООО «Степашка» 2 000 руб. – госпошлины, уплаченной по квитанции банка от 28.08.09 г.

Решение может быть обжаловано в течение 1 месяца с даты его принятия в 15-й арбитражный апелляционный суд, в порядке определенном главой 34 АПК РФ, в течение 2-х месяцев со дня вступления настоящего решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в порядке, определенном главой 35 АПК РФ.

Судья А.Н. Стрекачев