Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармсервис» (ИНН 2312178145, ОГРН 1112312000393), государственного унитарного предприятия Краснодарского края «Кубаньфармация» (ИНН 2310067376, ОГРН 1022301619339), общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (ИНН 9204556307, ОГРН 1159204025826), общество с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (ИНН 2312209812, ОГРН 1132312012997)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

о признании недействительным решения,

заявления общества с ограниченной ответственностью «Фармсервис» (ИНН 2312178145, ОГРН 1112312000393), общества с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (ИНН 9204556307, ОГРН 1159204025826), общества с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (ИНН 2312209812, ОГРН 1132312012997)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

о признании незаконными постановлений о назначении административного наказания

при участии:

от ООО «Фармсервис»: представители Семенова З.А. (доверенность № 112/20 от 28.12.2020), Журбенко С.Н. (доверенность № 30/21 от 05.02.2021)

от ГУП КК «Кубаньфармация»: представители Кулик Я.В. (доверенность от 09.06.2020), Ионова Н.А. (доверенность № 145 от 23.12.2020)

от ООО «Фармцентр»: представитель Пинькевич Т.А. (доверенность от 28.12.2020)

от ООО «Севастопольфармация»: представитель Медведев М.А. (доверенность от 09.01.2020)

от УФАС по РО: представитель Кикичева Я.В. (доверенность № 2 от 11.01.2021)

установил: общество с ограниченной ответственностью «Фармсервис» (далее ООО «Фармсервис»), государственное унитарное предприятие Краснодарского края «Кубаньфармация» (далее ГУП КК «Кубаньфармация», предприятие), общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» (далее ООО «Севастопольфармация»), общество с ограниченной ответственностью «Фармцентр» (далее ООО «Фармцентр») обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 22.05.2019 по делу N 1362/05.

Общество с ограниченной ответственностью «Фармсервис», общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» и общество с ограниченной ответственностью «Фармцентр» также обратились с заявлениями о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) от 16.08.2019 NN 1338/05, 1342/05, 1340/05.

Определением муда от 10.09.2019 дела N А53-21892/2019, N А53-32248/2019, N А53-32249/2019, N А53-32252/2019 объединены в одно производство, с присвоением делу номера N А53-21892/2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» обоснованно квалифицированы управлением в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), как соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах. Суд пришел к выводу о наличии в действиях обществ состава правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, соблюдении антимонопольным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 N 15АП-6930/2020, 15АП-6931/2020, 15АП-6932/2020, 15АП-6933/2020 по делу N А53-21892/2019 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 по делу N А53-21892/2019 оставлено без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.11.2020 N Ф08-8697/2020 по делу N А53-21892/2019 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 по делу N А53-21892/2019 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении суду указано на необходимость в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, при рассмотрении настоящего спора, судам необходимо было установить все обстоятельства антимонопольного сговора участников аукционов, указанных в оспариваемом решении УФАС России по Ростовской области, исследовать доказательства, полученные управлением в ходе плановых и внеплановых выездных проверок в отношении участников картельного соглашения, в их совокупности, определить сущность и направленность существовавшего сговора лиц, участвующих в торгах правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт. Проверить размер ответственности, с учетом неоднократного его корректирования управлением, в том числе после принятия судом первой инстанции решения.

Представитель ООО «Фармсервис» в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении; посредством сервиса подачи документов «Мой Арбитр» поступили письменные дополнения с судебной практикой, которые приобщены к материалам дела.

Представитель ГУП КК «Кубаньфармация» в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении; ходатайствовал о вызове свидетеля-специалиста Басову Т.С. для дачи пояснений по вопросам при исследовании структура себестоимости поставок лекарственных средств в рамках спорных аукционов; представлены дополнительные документы (таблица – сводный анализ); посредством сервиса подачи документов «Мой Арбитр» поступили дополнительные пояснения и документы. Указанные документы приобщены к материалам дела.

Представитель ООО «Севастопольфармация» в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ООО «Фармцентр» в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель УФАС по Ростовской области в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в ранее представленных отзывах; ходатайствовал о приобщении к материалам дела CD-диска и скриншот ЭТП; ходатайствовал об отложении судебного заседания с целью ознакомления с материалами дела; посредством сервиса подачи документов «Мой Арбитр» поступили дополнения к отзыву, которые приобщены к материалам дела.

Рассмотрев ходатайство УФАС по Ростовской области о приобщении к материалам дела CD-диска и скриншот ЭТП, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу о приобщении скриншот ЭТП и об отказе в приобщении CD-диска к материалам дела, поскольку согласно пункта 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Пленум № 2) судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона о защите конкуренции), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта. Рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В данном случае, УФАС по Ростовской области не обосновало невозможность предоставления CD-диска ранее, в связи с чем, суд не может принять это доказательство при новом рассмотрении как допустимое доказательство.

При рассмотрении ходатайства УФАС по Ростовской области об отложении судебного заседания для ознакомления с материалами дела, суд принимает во внимание, что дело прошло апелляционную и кассационную инстанции, с даты направления дела на новое рассмотрение у Управления имелось достаточно времени для ознакомления с материалами дела и формирования свой позиции, в связи с чем, оснований для отложения судебного заседания не имеется, удовлетворение ходатайства об отложении приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения дела, что не допустимо, в связи с чем, ходатайство подлежит отклонению.

Суд, рассмотрев ходатайство ГУП КК «Кубаньфармация» о вызове свидетеля-специалиста, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии необходимости его удовлетворения, поскольку в материалах дела достаточно письменных доказательств для рассмотрения дела по существу.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, депутат Государственной Думы Федерального Собрания 27.12.2017 направил в ФАС России обращение, в котором указал, что активистами проекта Общероссийского народного фронта «За честные закупки» установлено, что в случаях участия ООО «Фармсервис», ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Севастопольфармация», ООО «Фармцентр» в закупках на поставку медицинских изделий, снижение цены контракта не превышало 3%, что возможно свидетельствует об отсутствии конкурентной борьбы и просил провести проверку по данному факту (т. 2, л.д. 100-101).

На основании приказа Федеральной антимонопольной службы России от 29.08.2017 N 1132/17 «О проведении внеплановой выездной проверки» и от 29.09.2017 N 1277/17 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 N 1132/17» в отношении ГУП КК «Кубаньформация» проведена внеплановая выездная проверка за период деятельности с 01.01.2015 по 30.11.2017. По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки N 187. Аналогичная внеплановая выездная проверка проведена в отношении ООО «Фармсервис» за период деятельности с 01.01.2015 по 30.11.2017.

Федеральная антимонопольная служба России передала управлению полномочия по рассмотрению заявления о нарушении антимонопольного законодательства ГУП КК «Кубаньформация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» при проведении торговых процедур, а также передала материалы внеплановой выездной проверки ГУП КК «Кубаньформация» и ООО «Фармсервис».

По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки N 187.

На основании приказа ФАС России от 29.08.2017 N 1133/17 «О проведении внеплановой выездной проверки» и от 29.09.2017 N 1278/17 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 N 1133/17» проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО «Фармсервис» за период деятельности с 01.01.2015 по 30.11.2017.

ФАС России передала полномочия управлению по рассмотрению заявления о нарушении антимонопольного законодательства ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» при проведении торговых процедур, а также переданы материалы внеплановой выездной проверки ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис».

По итогам анализа имеющейся информации, 27.07.2018 приказом N 237 управление возбудило дело N 1362/05 в отношении ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Управление при проверке установило, что ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» осуществляли деятельность на одном и том же товарном рынке - рынке поставки лекарственных препаратов (учитывались географические границы рынка Краснодарского края).

В ходе проведения проверки, управление установило, что общества при участии в электронных аукционах допускали использование модели группового поведения, выраженной в формальном участии второго участника закупки без намерения победить в торгах в целях обеспечения заключения контракта по итогам электронного аукциона с определенным участником; имело место заключение и реализация устного соглашения, направленного на согласование их действий при участии в электронных аукционах.

Управление посчитало, что следствием совместных действий явилось заключение контрактов без достижения заказчиками экономии бюджетных средств.

Управление пришло к выводу о том, что в действиях ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» имеются признаки нарушения ими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

В заключении об обстоятельствах дела от 22.04.2019 N 1362/05, комиссия управления квалифицировала действия ГУП КК «Кубанфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах (т. 5 л.д. 6-21).

24.04.2019 ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» было направлено заключение об обстоятельствах дела N 1362/05.

ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» выразили несогласие с выводами управления.

Управление 22.05.2019 вынесло решение по делу N 1362/05, согласно которому признало ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах в рамках электронных аукционов NN 0318200023217000830, 0318200063917002118, 0318200063917001913, 0318200063917001715, 0318200063917001689, 0318200063917001142, 0318200063917000670, 0318200063917000229, 0318200057115000073, 0318200057117000103, 0318200063917002123, 0318200063917001820, 0318200063917001775, 0118300007317000130, 0318200063917000544, 0318200063917000773, 0318200063917002129, 0318200057117000046, 0318200057117000047, 0318200057117000091, 0318200063917002341, 0318200063917002076, 0318200065617000292, 0318200065617000294, 0318300469517000387, 0318200063917002124, 0318200063917002128, 0318200063917002115, 0318200063917001632, 0318200063917001912, 0168200002417004511.

В связи с выявленными нарушениями, 16.07.2019 заместителем начальника отдела управления составлены протоколы об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в том числе:

- в отношении ООО «Фармцентр» N 1340/05;

- в отношении ООО «Фармсервис» N 1338/05;

- в отношении ООО «Севастопольфармация» N 1342/05.

Заместителем начальника управления 16.08.2019 вынесены постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ:

- в отношении ООО «Фармцентр» N 1340/05, назначен штрафа в размере 10 342 078,13 руб.;

- в отношении ООО «Фармсервис» N 1338/05, назначен штрафа в размере 50 105 875,80 руб.;

- в отношении ООО «Севастопольфармация» N 1342/05, назначен штраф в размере 4 750 601,90 руб.

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 13.11.2019 антимонопольным органом внесены в решение по делу N 1362/05 исправления, согласно которым исключены из текста решения аукционы NN 0318200057115000073 и 0168200002417004511. Исправление описки повлекло также неверный расчет штрафа по ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис».

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 14.11.2019 в постановление от 16.08.2019 N 1338/05, а также определением от 14.11.2019 в постановление от 30.08.2019 N 1514/05 управлением внесены изменения в части размера штрафа, в результате чего размер административного штрафа, назначенный ГУП КК «Кубаньфармация» в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ составил 49 677 032,78 руб., размер административного штрафа, назначенный ООО «Фармсервис» составил 49 677 032,78 руб.

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 06.05.2020 в постановление от 16.08.2019 N 1340/05, вынесенным после принятия решения судом первой инстанции, управлением внесены изменения в части размера штрафа, в результате чего размер административного штрафа, назначенный ООО «Фармцентр» составил 10 166 755 рублей 52 копейки.

Полагая, что решение антимонопольного органа от 22.05.2019 и постановления о привлечении к административной ответственности являются незаконными, ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Отказывая в удовлетворении требований предприятия, ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» суды руководствовались статьями 198, 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 7, 17, 18 статьи 4, статьей 11 Закона о защите конкуренции, статьями 14.32, 26.1, 28.1 КоАП РФ.

Судебные инстанции пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения предприятием, ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Признав доказанным факт заключения и реализации антиконкурентного соглашения, суды пришли к выводу о наличии в действиях ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Однако Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.11.2020 N Ф08-8697/2020 по делу N А53-21892/2019 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2020 по делу N А53-21892/2019 отмены. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Кассационная инстанция указала, что, как судом первой, так и апелляционным судом при принятии судебных актов не соблюдены требования статей 15, 71, 168, 170, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объективной оценки доводам сторон и доказательствам, имеющимся в деле не дано. Судебные акты не содержат результатов оценки доказательств и мотивов, по которым не приняты те или иные доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. Не установили при этом, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, подлежат установлению, в рамках настоящего дела, что повлекло за собой, в том числе, неправильное применение норм материального прав и как следствие привело к принятию неправильного решения.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, выполняя указания суда кассационной инстанции, обязательные для суда, вновь рассматривающего дело, суд пришел к следующим выводам.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В пункте 17 статьи 4 названного закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суд первой инстанции установил, что основанием для возбуждения антимонопольного дела явилось обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей по делу при проведении аукционов в электронной форме в 2015-2017 годах.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

По мнению управления, ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация», принимая участие в перечисленных в оспариваемом решении торгах, действовали самостоятельно и от своего имени, их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно: наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Кассационная инстанция указала что суды, соглашаясь с выводами антимонопольного органа о наличии доказательств подтверждающих заключение запрещенного соглашения о поддержании цен на торгах, не указали, тем не менее, на каких конкретно доказательствах, отраженных как в решении антимонопольного органа, так и имеющихся в деле основан этот вывод.

Суды, делая вывод о нарушении антимонопольного законодательства, в то же время, не устанавливали, наличие в действиях (бездействиях) каждого участника картельного соглашения события вмененного нарушения. Судебные акты не содержат ссылки на доказательства, в силу которых суд пришел к выводу об участии каждого хозяйствующего субъекта в картельном соглашении. В связи с чем, не представляется возможным суду кассационной инстанции проверить как обоснованность выводов суда, так и возражения сторон об обратном, и установить какие именно доказательства положены в основу вывода об участии в отношении каждого участника картельного соглашения. Совокупности доказательств, собранных управлением, и представленных суду, в отношении каждого из участников, свидетельствующих об их участии в картельном соглашении надлежащая оценка не дана.

Из решения управления, следует, что им проведен анализ имеющейся информации, в том числе сведений, представленных на электронных торговых площадках. Вместе с тем из материалов дела не представляется возможным установить, какие именно сведения, отраженные на электронных площадках были проанализированы управлением.

В результате анализа решения управления установлено, что все четыре организации приняли участие только в 4-х аукционах: 0318200063917001632, 0318200063917002124, 0318200063917002128, 03182000639117002115.

Из материалов дела следует, что снижение начальной максимальной цены контракта: по аукциону N 0318200063917001632 составило 11%, кроме того, в аукционе приняли участие ООО ТД «Виал», ООО «Импэкс-юг», АО «Р-Фарм»; по аукциону N 0318200063917002124 составило около 4%, по аукциону N 0318200063917002128 составило около 10%; по аукциону 0318200063917002115 составило 6%, в аукционе приняли участие ООО «Панацея» ООО «Концерн ТВК».

Из решения управления следует, что ООО «Фармсервис» при участии в аукционах NN 0318200063917001632, 0318200063917002128, 03182000639117002115 использовало IP адреса (185.52.28.233 и 213.171.1.122), принадлежащие ООО «Фармцентр».

В обоснование указанного довода представлен ответ от ООО «Комлинк» согласно которому, IP адрес 213.171.1.122 принадлежит ООО «Фармсервис» (т. 1, л.д. 112) и ответ ООО «Кубань-Телеком», из которого следует, что IP адрес 185.52.28.233 передан по межоператорскому договору присоединения сетей ООО «Телекоммуникационные системы Кубани» (т. 1, л.д. 111). Иные документы на бумажном или электронном носителе, свидетельствующие об использовании одного IP адреса разными участниками аукционов в материалах дела отсутствуют. Приобщенный с ходатайством управления от 20.02.2020 N 3137/05 CD диск не открывается и не считывается (т. 40, л.д. 60). В деле имеется еще одно ходатайство управления от 04.10.2019 N 18790/05 о приобщении к материалам дела накопителя на жестком диске, однако сам накопитель к материалам дела не приобщен (т. 32, л.д. 4). Равным образом в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие совпадение иных IP адресов, которые отражены в решении управления.

Судами не дана оценка доводу ООО «Севастопольфармация» о том, что по аукциону N 0318200063917002128 ему отказано в допуске к участию, право на участие в торгах не было реализовано. На основании каких критериев управление отнесло общество к участникам сговора не указано. При этом начальная максимальная цена контракта составила 32 896 956,69 рублей и была положена управлением в обоснование расчета штрафа.

Судам не дана оценка доводу о том, что в электронном аукционе N 0318200063917001632 в соответствии с протоколом рассмотрения заявок, на участие в аукционе подано 7 заявок, в торгах приняли ООО «Фармсервис», АО «Р-ФАРМ», ООО «Импэкс-Юг», в решении управления отражено, что заявки подали, но в аукционе не участвовали ООО «Севастопольфармация», ООО «Фармцентр», ГУП КК «Кубаньфармация» при этом в материалах дела отсутствуют доказательства подачи заявки указанными обществами.

Судами не дана оценка доводам предприятия и обществ о том, что в указанных выше торгах приняли участие иные лица, имела место конкуренция, умеренное снижение начальной максимальной цены контракта, в решении управления не дана оценка поведению иных участников торгов. Судами не указано на основании каких именно доказательств, они пришли к выводу о заключении соглашения по указанным выше аукционам.

В судебных актах отражено, что при совместном участии предприятия и ООО «Фармсервис» в торговых процедурах, процентное снижение составляет от 0,5% до 3% от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), в том числе в аукционах: N 0318200023217000830; 0318200063917002118; 0318200063917001913; 0318200063917001715; 0318200063917001689; 0318200063917001142; 0318200063917000670; 0318200063917000229; 0318200057117000103; 0318200063917002123; 0318200063917001820; 0318200063917001775.

При проведении аукционов N 0118300007317000130; 0318200063917000544; 0318200063917000773; 0318200063917002129; 0318200057117000046; 0318200057117000047; 0318200057117000091; 0318200063917002341; 0318200063917002076 заявки на участие были поданы предприятием и ООО «Фармсервис», однако, при подаче вторых частей заявок, заявка только одного из участников соответствует требованиям документации об электронном аукционе, только эти обстоятельства были положены в основу вывода о том, что второй участник не имел реального намерения победить и участвовал формально.

Из указанных обстоятельств следует, что участие в аукционах приняли только двое участников - предприятие и ООО «Фармсервис». Какое отношение к указанным торгам имеют остальные участники сговора не нашло отражение в судебных актах.

Еще в трех торгах, N 0318200065617000292; 0318200065617000294; 0318300469517000387, заявки поданы предприятием, ООО «Фармсервис» и ООО «Фармцентр», при этом ценовое предложение подано только одной из этих организаций (понижение стоимости не более 1% от НМЦК).

Решение управления и судебные акты в указанной части сводятся исключительно к констатации незначительного снижения, что, по его мнению, свидетельствует о наличии сговора.

ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармсервис» в отношении указанных выше аукционов приводили доводы, что незначительное снижение НМЦК обусловлено экономическими факторами. Предприятие представляло сведения о расчетной рентабельности исполнения контрактов, ООО «Фармцентр» приводило анализ иных аукционов в которых принимало участие и аукционов, в которых принимали участие различные организации, где имело место снижение НМЦК в пределах 1%. Кроме того, в материалы дела представлено Заключение по результатам исследования структуры себестоимости поставок лекарственных средств по 27 аукционам, в котором отражен анализ рыночных цен на лекарственные средства, являющиеся предметом спорных аукционов, также просчитана себестоимость и рентабельность участия организации в аукционе. Управление, доказательств опровергающих указанные обстоятельства, не привело, в судебных актах мотивированная оценка указанным доводам не дана.

В решении управления отражено, что в ходе проведения проверки была изъята информация с жестких дисков, принадлежащих ООО «Фармсервис», где содержались таблицы в формате Excel, описывающие тактику поведения ООО «Фармсервис» и иных участников по делу при участии в закупочных процедурах. Управление утверждает, что данные таблицы содержат, в том числе столбцы, в которых раскрываются сведения по тактике поведения участников аукциона: тактика игры; чьи просьбы подать; кто играет; контроль и др. Антимонопольный орган из анализа имеющихся в распоряжении сведений установил, что в таблице используются сокращения «ФЦ» - ООО «Фармцентр»; «СФ» - ООО «Севастопольфармация». Исходя из порядка, приведенного управлением, сокращение «КФ» идентифицирует предприятие; «ФС» - ООО «Фармсервис».

Из решения управления следует, что в Excel таблицах упоминались только три аукциона, отраженные в резолютивной части решения: 0318200063917001715, 03182000639117001775, 0318200063917001912.

Из представленной в материалы дела таблицы на бумажном носителе следует, что в ней указаны только два аукциона, отраженные в резолютивной части решения - 0318200063917001715 и 0318200063917001912 (т. 34 л.д. 98 - 169, т. 35). Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 0318200063917001912 в электронном виде, непосредственно в аукционе приняли участие ООО «Юг-Фармация» и ООО «Севастопольфармация». При этом в Excel таблице по данному аукциону отражено, что была просьба некого «Фармацевта», который и обещал не ходить. Сведений об иных участниках сговора таблица не содержит, в виду чего вывод судов о поведении участников по данному аукциону по заранее оговоренной тактике недостаточно обоснован. Необходимо отменить, что в указанных таблицах отражена информация более чем по 500 аукционам, при этом ООО «Фармсервис» с самого начала указывал, что указанная таблица посвящена внутренней тактике участия на аукционах, указанному доводу общества оценка в решении управления и судебных актах не дана.

Управление также установило, что имеет место переписка ООО «Фармсервис» и иных хозяйствующих субъектов по участию в процедурах; наличие хозяйственных отношений между обществами; получение дохода руководителем ООО «Фармсервис» в ООО «Фармцентр» и наоборот, руководителем ООО «Фармцентр» в ООО «Фармсервис» в 2014 - 2015 годы. Судами не дана оценка доводам о том, что обстоятельства переписки не имели отношения аукционам, отраженным в резолютивной части решения и постановлениях о привлечении к административной ответственности. Относительно довода о трудовой миграции, заявители указывали, что данные обстоятельства не свидетельствуют о сговоре, поскольку это нормальная практика, приводили примеры приема на работу и увольнение иных сотрудников из других фармацевтических компаний, кроме того данные обстоятельства имели место задолго до вменяемого правонарушения.

Судами не дана оценка доводу о том, что приведенный в решении управления анализ иных хозяйственных отношений между обществами не свидетельствует о наличии сговора, обусловлен обычной хозяйственной деятельностью, не содержит взаимосвязи между аукционами, даже по датам.

При новом рассмотрении, УФАС по Ростовской области указал, что все 29 аукционов, вынесенных антимонопольным органом в резолютивную часть решения, подробно расписаны. Информация, представленная электронными торговыми площадками, представлена антимонопольным органом на CD– диске.

В аукционе № 0318200063917002128 принимали участие ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармцентр», ООО «Фармсервис» и ООО «Севастопольфармация».

Факт признания заявки ООО «Севастопольфармация» несоответствующей требованиям аукционной документации на этапе рассмотрения первых частей заявок не имеет существенного значения, так как не выходит за рамки той модели группового поведения, которая вменяется четырем организациям. Детальный анализ аукционов показал, как работает групповая модель поведения в рассматриваемом случае.

При расчете штрафа для ООО «Севастопольфармация» совокупная НМЦК была рассчитана по аукционам: № 0318200063917002124, № 0318200063917002128, № 0318200063917002115, № 0318200063917001632, № 0318200063917001912, № 0168200002417004511 и составила 67 916 326,17 руб.

Базовый штраф, рассчитанный в соответствии с требованиями КоАП от НМЦК составил:

БШ = 6791632,61+ (33958163,08 - 6791632,61)/2 - 20 374 897,84 руб.

Базовый штраф, рассчитанный в соответствии с требованиями КоАП от выручки составил:

БШ = 0,003+(0,03-0,003)/2 = 863745,8 + (8637458,0 - 863745,8)/2 = 4 750 601,9 руб.

Из двух расчетов был применен наименьший.

Ростовское У ФАС России считает расчет штрафа правомерным.

В тоже время, даже если рассчитать штраф от НМЦК без учета аукциона № 0318200063917002128, он будет все равно больше, чем фактически наложенный.

БШ-3501936,95+(17509684,74-3501936,95)/2 - 10 505 810,85 руб.

Детальный анализ аукционов проведен ранее. Наглядно показано, как работает групповая модель поведения при картельных сговорах

При проведении аукционов Ns0118300007317000130; 0318200063917000544;

0318200063917000773; 0318200063917002129;0318200057117000046; 318200057117000047;

0318200057117000091; 0318200063917002341; 0318200063917002076 заявки на участие были поданы предприятием и ООО «Фармсервис», однако, при подаче вторых частей заявок, заявка только одного из участников соответствует требованиям документации об электронном аукционе, только эти обстоятельства были положены в основу вывода о том, что второй участник не имел реального намерения победить и участвовал формально.

По мнению УФАС по Ростовской области Аукцион № 0118300007317000130: подано две заявки, допущено две заявки, подано одно ценовое предложение. Абсолютно аналогичная ситуация по аукционам № 0318200063917000544; № 0318200063917000773; № 0318200063917002129; № 0318200057117000046; № 0318200057117000047; № 0318200057117000091; № 0318200063917002341; № 0318200063917002076 (протоколы комиссии заказчиков приложены в электронном виде18.03.2021).

Во всех вышеуказанных аукционах никому не было отказано в допуске к участию в аукционе. Подавалось две заявки, обе допускались, однако ценовое предложение подавал только один участник. Непосредственно в решении по делу № 1362/05 отражены аспекты поведения ответчиков в той или иной ситуации. При совместном участии в аукционах снижение цены минимальное. В случае участия иных лиц в аукционах снижение доходит до 90% со стороны ответчиков. Контракты заключаются и исполняются. То есть, как уже неоднократно доводилось до сведения судов, ответчики по делу используют определенную модель поведения при участии в торгах.

По вопросу судебной практики, приведенной сторонами для подтверждения позиции о незаконности решения, Ростовское УФАС России пояснил следующее.

04.03.2021 Верховный суд РФ дал разъяснения «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (постановление Пленума ВС РФ №2).

В пункте 24 данных разъяснений отражено следующее.

Запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса). Если в реализации указанных целей участвовал заказчик (организатор торгов), то его действия при наличии оснований могут быть квалифицированы в качестве нарушения статьи 17 (в частности, пункта 1 части 1) Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае, по мнению УФАС по Ростовской области, антиконкурентные действия ответчиков заключались в устном соглашении друг с другом, при этом поведение победителя процедуры объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора любым способом, между тем как поведение остальных хозяйствующих субъектов - как противоречащих правовой природе торгов, и, очевидно, последовательно и синхронно способствовавших достижению этой цели с компенсацией им потерь, связанных с отказом от заключения контракта, что не может быть доказано документально в рамках полномочий антимонопольного органа.

УФАС по Ростовской области считает, что подобная линия поведения ответчиков указывает на реализацию определенных стратегий поведения всеми участниками картеля, что подтверждает вывод о заключении между обществами одного антиконкурентного соглашения путем участия в торгах различным составом, обеспечивая победу определенных участников.

Ростовским УФАС России было выявлено 29 открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных препаратов и медицинских изделий, в рамках которых реализованозаключенное антиконкурентное соглашение путем осуществления следующих действий, направленных на поддержание цен:

-участниками соглашения готовилась единая стратегия поведения при совместном участии в закупках;

-для участия в торгах участники соглашения часто использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса, телефоны, места фактического расположения, электронные адреса и т.д.;

-некоторые участники соглашения имеют устойчивые связи, характер которых исключает их юридическую подконтрольность одному лицу;

-- аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта

Аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной (максимальной) ценой, количеством участников, подавших заявки на участие и рядом других обстоятельств, однако модель поведения, доказательства согласования которой были выявлены в ходе внеплановой выездной проверки, однозначно прослеживается в каждом их рассмотренных аукционов.

Заявители по делу полагают, что решение антимонопольного органа подлежит признанию недействительным, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства согласования стратегии поведения в отношении каждой из 29 рассматриваемых закупок.

При анализе поданных заявок, Управлением установлено, что при совместно участии ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» в закупках, заявки ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация» подавали с одних и тех же IP-адресов 185.52.28.233 и 213.171.1.122, закреплённых за ООО «Фармсервис».

Между тем, наличие одних IP-адресов не свидетельствует о наличии соглашения между обществами, учитывая также, что у предприятия и иных участников данный адрес не совпадает.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявители когда-либо и от кого-либо из участников торгов получали Таблицы ООО «Фармсервис», имели к ним какой-либо доступ или иным образом знали об их существовании и содержании. Таким образом, материалы дела не содержат доказательств формирования воли заявителей на какое-либо противоправное поведение при проведении 29 Аукционов.

Довод ООО «Фармсервис» о близком адресном нахождении ООО «Фармсервис», ООО «Фармцентр» и ООО «Севастопольфармация», возможно было использование единого технического решения для использования подключения к сети Интернет, документально не обоснован в связи с чем, подлежит судом отклонению.

Доводы о том, что в отношении закупок, участие в которых принимали участие помимо ООО «Фармсервис», ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Севастопольфармация» и ООО «Фармцентр», иные лица, заявителями допускало снижение начальной цены контракта до 60 процентов: закупка №0318200023217000368, №0318200063917000650, №0318200063917000831, №0118300013317000032, №03118300013317000124, №0575500004517000360, №0318200063917001352 судом также отклоняются.

Минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) само по себе не свидетельствует о наличии картеля; действующим законодательством не предусмотрено обязанности участника снижать НМЦК.

Незначительное снижение НМЦ в ходе аукционов является частой практикой для такого рода закупок и, среди прочего, обусловлено тем, чем НМЦ анализируемых аукционов сформировано на таком уровне, который исключает возможность значительного снижения в ходе торгов при сохранении уровня безубыточности.

При отсутствии проведенного антимонопольным органом исследования экономической обоснованности ценовых предложений в ходе аукционов, анализа цен на аналогичный товар при проведении иных торгов, вывод об отсутствии объективных причин для якобы пассивного поведения участников-заявителей и обусловленности такого поведения наличием антиконкурентного соглашения является не подтвержденным, что исключает выводы о картельном сговоре.

Судом отклоняются доводы Управление о том, что собранные им доказательства фактически указывают об отсутствии между заявителями конкурентной борьбы, направленной на устранение конкуренции.

УФАС не доказал наличие фактов, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах.

УФАС не принял во внимание, является ли вообще достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров. В УФАС были представлены доказательства того, что подобное снижение цены и в целом тактики поведения является обычной для данного рынка.

В материалы дела представлены на бумажных носителях сведения, полученные ФАС России с компьютеров работников ГУП КК «Кубаньфармация» и ООО «Фармсервис», согласно которым подтверждается модель поведения ООО «Фармсервис» и ГУП КК «Кубаньфармация».

Между тем внутрикорпоративная переписка сотрудников об участии в торгах не содержит какого-либо упоминания о тактике участия в торгах, то есть о картельном сговоре, и доводы антимонопольного органа основаны на предположениях, и признаются судом необоснованными.

В отзыве УФАС указывает, что факт групповой модели поведения между участниками предполагаемого картеля подтверждается перепиской в системе Outlook. При этом, имеющаяся в деле внутрикорпоративная электронная переписка сотрудников ООО «Фармсервис» не отвечает требованию относимости доказательств -переписка посвящена внутренней тактике участия самого ООО «Фармсервис» в иных торгах (которых нет в числе 29 Аукционов) и не содержит какого-либо упоминания о ГУП КК «Кубаньфармация». Относительно любого из 29 Аукционов переписка между участниками торгов антимонопольным органом не выявлена и не устанавливалась. В связи с указанным, переписка сотрудников ООО «Фармсервис» не может быть использована в качестве доказательства вменяемого нарушения.

Относительно возможности использования в качестве доказательств рабочих книг (таблиц) в формате Excel, суд соглашается и учитывает следующие доводы заявителей.

Как неоднократно указывали представители, представленные Ростовским УФАС России в материалы дела сведения на бумажных носителях, полученные от ФАС России (далее - Материалы), согласно которым якобы подтверждается модель поведения ООО «Фармсервис» и ГУП КК «Кубаньфармация», не создающая конкурентного определения победителя торгов: № 912, № 826, № 715, № 775, № 602:

1)Материалы физически отсутствовали в составе материалов антимонопольного дела, представленных Управлением по запросу суда.

2)Материалы находились в распоряжении Управления исключительно в цифровой форме на электронном носителе и никогда не распечатывались до момента приобщения их судом.

3)Материалы представляют собой сведения, скопированные в ходе внеплановой проверки ФАРМСЕРВИС, и у третьих лиц нет законных оснований для ознакомления с этими материалами, если они не являются частью материалов антимонопольного дела, доступных для ознакомления.

4)Материалы не были оформлены в соответствии с требованиями законодательства о защите конкуренции, а косвенные признаки (доказательства) того, что они были когда-либо оформлены в соответствии с такими требованиями, в материалах дела отсутствуют и Управление не смогло этого объяснить.

5)Материалы датированы после даты вынесения оспариваемого Решения и потому не могли бы частью материалов антимонопольного дела.

6)Материалы не оформлены в соответствии с требованиями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 г. № 340 (далее - Регламент) - не описаны, не прошиты и т.д.

7)Копии ходатайств ГУП КК «Кубаньфармация» об ознакомлении с материалами дела о нарушении антимонопольного доказательства дополнительно подтверждают, что Управление не предоставляло Материалы для ознакомления ГУП КК «Кубаньфармация».

Указанные материалы на основании изложенного не являлись частью материалов антимонопольного дела, не представлялись для ознакомления при рассмотрении антимонопольного дела и впервые были представлены в материалах судебного дела при первом рассмотрении,что доказывает допущенные Ростовским УФАС России существенные нарушения порядка рассмотрения антимонопольного дела, что влечет незаконность принятого по итогам его рассмотрения решения.

Кроме того, данные материалы, как было указано выше, оформлены и представлены в материалы судебного дела с нарушением установленного законом порядка — без составления отчета об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации, который является обязательным по Регламенту. Соблюдение указанных требований позволяет убедиться в том, что цифровые данные были скопированы без каких-либо изменений и вмешательств в их содержание. Несоблюдение же таких требований означает, что доказательство получено с нарушением процессуальной формы, является недопустимым и не имеет доказательственной силы.

Отсутствие в материалах антимонопольного дела доступных для ознакомления ответчикам по данному делу доказательств наличия в их действиях вменяемого нарушения, нарушение процессуальной формы получения и закрепления доказательств влечет невозможность их использования при вынесении оспариваемого решения, равно как невозможность использования таких доказательств в суде при оспаривании незаконного вынесенного решения. Данное нарушение порядка рассмотрения антимонопольного дела является существенным и напрямую повлекло принятие незаконного и необоснованного решения, повлекло нарушение прав заявителей, так как сокрытие информации при рассмотрении антимонопольного дела лишило их возможности реализовать свое право на защиту.

Заключение об обстоятельствах дела, равно как и решение по делу 1362/05 основано на обстоятельствах, документах, информации, которые отсутствуют в материалах антимонопольного дела, что подтверждается соответствующими описями (л.д. 5-7 том 6; л.д. 3-7 том 7).

Кроме того, судом установлено, что Акт проверки не был направлен сторонам (отсутствовал в материалах антимонопольного дела: опись содержит сведения об акте, однако фактически не имеется и направлен УФАС только при рассмотрении судебного дела), что свидетельствует о небрежном формировании дела и нарушении антимонопольном органе прав и законных интересов заявителей.

Наличие же в материалах дела иных документов не может быть достоверно установлено в связи с отсутствием описей к соответствующим томам антимонопольного дела

В соответствии со ст. 43 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, имеют право, в том числе, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

В соответствии со ст. 48.1. Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1)фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2)доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

Вышеизложенное свидетельствует о нарушении УФАС в рамках дела № 1362/05 прав заявителей, гарантированных Законом о защите конкуренции

Взаиморасчеты с участниками антимонопольного дела не может являться косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения, поскольку производимые взаиморасчеты не свидетельствуют о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения, а носят исключительно целевой характер, и не свидетельствуют о вменяемых УФАС заявителям нарушениях антимонопольного законодательства. Более того, данные обстоятельства не являются признаком сговора, поскольку имели место эпизодически и на не сравнимые с выгодой от победы в торгах суммы, один из платежей совершен существенно ранее даты проведения аукционов, указанных в резолютивной части решения.

Таким образом, суд приходит к выводам, что Ростовским УФАС не доказаны факт заключения антиконкурентного соглашения, угроза поддержания цен на торгах и ее причинно- следственная связь с действиями ГУП КК «Кубаньфармация», ООО «Фармцентр», ООО «Фармсервис» и ООО «Севастопольфармация». Все косвенные доказательства якобы имевшего место в действиях указанных лиц нарушения не относимы к действиям и касаются иных фактов и лиц.

Суд полагает, что в основу оспариваемого Решения положены недопустимые доказательства, полученные с нарушением установленного законодательством порядка.

В материалах судебного дела отсутствует достаточная совокупность собранных УФАС доказательств как прямых, так и косвенных, которая бы подтверждала наличие в действиях заявителей вменяемого нарушения.

Подтверждая отсутствие прямых доказательств заключения и реализации соглашения между заявителями (ответчиками) по антимонопольному делу, УФАС использует следующую совокупность косвенных доказательств:

1)совпадение IP-адресов при подаче заявок на участие в Аукционах - IP- адреса, использованные заявителями при участии в каждом из Аукционов не совпадают с IP-адресами иных участников торгов,

2)внутрикорпоративная переписка сотрудников ООО «Фармсервис» об участии в торгах не содержит какого-либо упоминания о Предприятии,

3)рабочие книги (таблицы) в формате Excel с описанием, по мнению УФАС, тактики участия в торгах, которые были скопированы у ООО «Фармсервис», не могут являться недопустимыми доказательствами, не содержат упоминания о Предприятии,

4)экономически необоснованное пассивное поведение ответчиков и отсутствие конкурентной борьбы при подаче ценовых предложений - антимонопольный орган не проводил экономический анализ обоснованности ценовых предложений в ходе аукционов, тогда как Предприятие представило доказательства того, что его ценовое предложение было экономически обоснованным, а цены государственных контрактов по итогам всех Аукционов не превышали рыночный уровень цен,

5)наличие долгих и тесных взаимоотношений и устойчивых связей между ответчиками, которые на самом деле сформировались не в результате каких-либо антиконкурентных отношений, а задолго до проведения аукционов в рамках обычной хозяйственной деятельности заявителей.

При этом указанные выше доказательства: относимы не ко всем ответчикам по антимонопольному делу, относимы не ко всем аукционам («эпизодам» вменяемого нарушения), не относимы ни к одному из вмененных нарушений (в частности, переписка сотрудников ООО «Фармсервис»), не подтверждают предполагаемые нарушения даже в своей совокупности и взаимосвязи.

Эпизодические не как не связные с закупками финансовые взаимосвязи выявленные УФАС в рамках дела, исходя из положений Пленума № 2 не доказывают наличие картеля.

Суд кассационной инстанции на стр. 8 Постановления указывает, что «судебные акты не содержат ссылки на доказательства, в силу которых суд пришел к выводу об участии каждого хозяйствующего субъекта в картельном соглашении».

Согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 04.03.2021 г., схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения.В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов. С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборотаобязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает cm. 11Закона о защите конкуренции, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган».

Таким образом, антимонопольный орган был обязан при рассмотрении дела и вынесении оспариваемого решения сформировать четкую доказательственную базу в отношении каждого ответчика применительно к каждому эпизоду вменяемого нарушения.

По смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции незаконное соглашение или картель безусловно должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении. Между тем, в оспариваемом решении УФАС отсутствует детальный анализ поведения участников, перечисленных выше аукционов в электронной форме, который бы позволил установить, что поведение заявителей было направлено на создание незаконных преимуществ кому-либо из них. Не содержат материалы дела и доказательств создания заявителями препятствий другим участникам аукционов для участия в торгах.

Действительно,,, исходя из буквального толкования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, законодателем запрещаются непосредственно сами соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, последствиями которых являются или могут являться повышение, снижение или поддержание цен на торгах.. При этом, законодатель не включает в перечень негативных последствий, необходимых для квалификации соглашения в качестве запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, какие-либо иные его последствия, за исключением возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах (в процессе участия непосредственно в торгах). Следовательно, исполнение заключенного на торгах договора его сторонами не является необходимым условием для квалификации соглашения в качестве нарушающего требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Соглашение считается реализованным в момент подведения итогов проведения процедуры торгов. Иное толкование является ошибочным и направлено на искусственное и необоснованное увеличение глубины проверки (Аналогичный вывод содержится в Определении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 N 305-КГ16-20266 по делу N А40-139022/2015)

Изложенное свидетельствует о том, что отсутствует каждый из трех элементов, необходимых для вменения заявителям нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а именно отсутствие в решении УФАС доказательств:

1)факта достижения (заключения) хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения и участия в нем, в том числе устного,

2)возможности наступления негативных последствий, поименованных в законе,

3)причинно-следственной связи между конкретными действиями субъектов и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

При отсутствии хотя бы одного из указанных элементов состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, решение УФАС не может быть признано законным

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное свидетельствует о том, что в нарушение требований действующего законодательства, подходов, выработанных устоявшейся судебной практикой, в том числе обобщенных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 от 04.03.2021, антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения допустил ряд существенных процессуальных нарушений, не доказал наличие воли заявителей на заключение антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, а также не собрал достаточной совокупности доказательств участия субъектов в таком соглашении с иными заявителями по делу, что в совокупности является основанием для признания недействительным и отмены оспариваемого решения.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что УФАС по Ростовской области принято решение от 22.05.2019 по делу № 1362/05, не соответствующее действующему законодательству, влечет за собой наложение на заявителей незаконную обязанность по выплате административного штрафа, тем самым данное решение нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Поскольку решение от 22.05.2019 по делу № 1362/05 признано судом недействительным, то и принятые на основании решения постановления № 1342/05 от 16.08.2019, № 1340/05 от 16.08.2019, № 1338/05 от 16.08.2019 также подлежит признанию недействительным.

Согласно части 2 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения, арбитражный суд, в том числе, решает вопрос о распределении судебных расходов.

Частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Распределение судебных расходов между сторонами регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении с настоящим заявлением в суд ООО «Фармсервис» уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 6751 от 21.06.2019.

При обращении с настоящим заявлением в суд ООО «Севастопольфармация» уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 2968 от 17.10.2019.

При обращении с настоящим заявлением в суд ООО «Фармсцентр» уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 419 от 18.10.2019.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» в ред. информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 № 139, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов.

При таких обстоятельствах, с антимонопольного органа в пользу заявителей подлежит взысканию госпошлина.

Руководствуясь статьями 110, 159, 167-170, 176, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Ходатайства об отложении судебного заседания и вызове специалиста оставить без удовлетворения.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 22.05.2019 по делу № 1362/05, постановления заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 1342/05 от 16.08.2019, № 1340/05 от 16.08.2019, № 1338/05 от 16.08.2019 по делу об административном правонарушении, вынесенные по результатам рассмотрения комиссий Управления антимонопольного дела от 22.05.2019 по делу № 1362/05.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фармсервис» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общество с ограниченной ответственностью «Севастопольфармация» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фармцентр» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья И.Л. Щербакова