Гражданский кодекс часть 1

от налогового органа: начальник отдела выездных проверок № 1 Колесников Г.О., доверенность № 04-16/006856 от 20.05.2008 г.; заместитель начальника юротдела Соколович Я.А. дов. № 04-16/001914 от 24.04.2009 года;

Сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление индивидуального предпринимателя Мишина Александра Алексеевича к Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области о признании недействительным решения ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону № 592 от 29.08.2008 года.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования, считают, что налоговым органом неправомерно начислены налоги, пени и налоговые санкции‚ раздельный учет предпринимателем по товарам реализованным оптом и в розницу велся‚ в связи с чем, суммы налогов не подлежат доначислению. В части приятия к вычету налога на добавленную стоимость предпринимателем представлены все первичные документы, счета-фактуры‚ товарные накладные, товарно-транспортные накладные, подтверждающие факт приобретения товара в связи с чем‚ выводы налогового органа о бестоварности хозяйственных операций не обоснованы‚ налогоплательщик не несет ответственности за действия всех своих контрагентов‚ частичное отсутствие товарно-транспортных накладных‚ при наличии надлежащим образом оформленных товарных накладных не является основанием для отказа в праве на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Представители Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве‚ считают, что предпринимателем раздельный учет по приобретенным товарам реализованным оптом не велся, следовательно, суммы расходов и налоговых вычетов подлежат исчислению с учетом пропорционального определения выручки от реализации товара по опту и в розницу. Контрагенты предпринимателя являются недобросовестными, по месту учета не находятся‚ налоги в бюджет не уплачивают‚ товарно-транспортных накладных предпринимателем не представлено‚ что свидетельствует об отсутствии права на налоговый вычет по НДС.

В судебном заседании 22.06.2009 года объявлен перерыв до 29.06.2009 года до 15 час. 00 мин. после перерыва судебное заседание объявлено продолженным 29.06.2009 года в 15 час. 00 мин.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

На основании решения начальника ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону № 592 от 20.12.2006 года налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мишина Александра Алексеевича по вопросам правильности исчисления‚ полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц‚ НДС‚ местных налогов‚ обязательных платежей в государственные внебюджетные фонды; единого социального налога‚ страховых взносов на обязательное пенсионное страхование‚ единого налога на вмененный доход‚ единого налога‚ уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.10.2003 года по 30.06.2006 года. Решение вручено представителю предпринимателя (бухгалтеру) под роспись 25.12.2006 года.

Требование о предоставлении документов от 20.12.2006 года было получено лично предпринимателем под роспись 20.12.2006 года.

Решениями начальника ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону № 592/1 от 25.12.2006 года‚ 592/2 от 26.12.2007 года‚ № 592/3 от 26.02.2007 года‚ №592/4 от 10.05.2007 года проведение проверки приостанавливалось с 25 декабря 2006 года по 30 мая 2008 года.

Решением от 30.05.2008 года № 592/5 проведение проверки было возобновлено. 02.06.2008 года составлена справка о проведении выездной проверки № 592‚ направленная с решением о возобновлении по почте в адрес предпринимателя заказным письмом 04.06.2008 года.

По результатам проверки 07.06.2008 года составлен акт выездной налоговой проверки № 592‚ направленный в адрес предпринимателя вместе с уведомлением о рассмотрении материалов проверки на 15.07.2008 года по почте заказным письмом 10.06.2008 года‚ что подтверждено почтовой квитанцией и реестром заказной корреспонденции (т.7 л.д. 85-86), и полученный предпринимателем 26.06.2008 года.

По заявлению предпринимателя от 26.06.20089 года налоговым органом принято решение о продление срока рассмотрения проверки от 11.07.2008 года‚ которым продлен срок рассмотрения материалов проверки до 29.07.2008 года. Решение получено предпринимателем лично под роспись (т. 7 л.д. 90).

29.07.2008 года налоговым органом вынесено решение № 592/5 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля направлено требование о предоставлении документов.

Уведомлением от 05.08.2008 года № 592‚ направленным в адрес предпринимателя, по месту его государственной регистрации по почте заказным письмом от 11.08.2008 года‚ предприниматель Мишин А.А. был извещен о рассмотрении материалов проверки 29.08.2008 года в 10 час. 00 мин.

В связи с возвратом конверта направленного по адресу предпринимателя‚ работники налогового органа 18.08.2008 года и 26.08.2008 года выходили по месту регистрации предпринимателя, о чем составлены протоколы осмотра территорий‚ помещений‚ документов‚ предметов и зафиксировали отсутствие предпринимателя по указанному адресу.

29.08.2008 года рассмотрев материалы проверки и дополнительных мероприятий проведенной проверки, заместитель начальника ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону, в отсутствие проверяемого лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения материалов проверки, вынес решение № 592 о привлечении предпринимателя Мишина А.А. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 98319 рублей‚ единого социального налога в виде штрафа в размере 20342,91 рубль‚ НДС в виде штрафа в размере 155287 рублей. Пунктом 2 решения предпринимателю исчислены пени в размере 1587406,69 рублей‚ пунктом 3.1. предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в размере 1134012 рублей‚ ЕСН в размере 241352 рублей‚ НДС в размере 2661130 рублей.

Предприниматель Мишин А.А. не согласился с решением ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону от 29.08.2008 года обжаловав его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации‚ путем подачи заявления в суд.

Производство по делу приостанавливалось в связи с назначением бухгалтерской экспертизы‚ по вопросу: «велся ли предпринимателем Мишиным А.А. раздельный учет сумм налогов по приобретенным товарам в период 1 квартал 2004 года?». Определением суда от 19.05.2008 года производство по делу возобновлено.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу‚ что заявление предпринимателя подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из представленных в материалы дела документов, предпринимателем в проверяемом периоде осуществлялось два вида предпринимательской деятельности‚ а именно: реализация товара оптом и в розницу. В части реализации товара в розницу предприниматель в проверяемом периоде находился на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход‚ в части реализации товара оптом предприниматель являлся плательщиком налога на доходы физических лиц‚ единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

За проверяемый период предприниматель сдавал налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость‚ налогу на доходы физических лиц‚ и единому социальному налогу‚ что не оспаривается налоговым органом и следует из оспариваемого решения.

Налоговый орган в ходе проверки, проанализировав книгу учета доходов и расходов‚ налоговые декларации‚ банковские документы‚ книги кассира-операциониста‚ книги покупок и продаж (как указано в тексте решения) пришел к выводу‚ что предприниматель не обеспечил в проверяемом периоде раздельный учет расходов и доходов в отношении товара реализованного оптом и в розницу. Предпринимателем в розницу и оптом реализовывался идентичный товар (овощи‚ фрукты)‚ в книге учета доходов и расходов предприниматель не отражал позиционным способом приобретенный товар отдельно по каждому виду деятельности‚ а указывал лишь на размер доходов, полученных в определенном периоде‚ а также расходов произведенных в отношении реализованного товара‚ указывая общие суммы дохода и расхода‚ с учетом сумм налогов и без них. Поскольку из книги учета доходов и расходов в отношении оптовой деятельности невозможно установить какие товары были приобретены‚ а какие реализованы‚ книги покупок не совпадают с указанными в книге учета доходов и расходов суммами‚ и из них невозможно установить на основании каких первичных документах произведены расходы и получены доходы‚ налоговый орган пришел к выводу‚ что налогоплательщик не вел раздельного учета доходов и расходов‚ в порядке, установленном действующим законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с ограниченной площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В силу пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ для целей главы 26.3 НК РФ под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Таким образом, единым налогом на вмененный доход облагается розничная торговля товарами за наличный расчет или с использованием платежных карт.

В пункте 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым Кодексом.

В соответствии с подпунктом 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций".

Пунктом 3 статьи 210 НК РФ предусмотрено, что налоговой базой по данному налогу является денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 220 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц налогоплательщики имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Таким образом, при исчислении налога на доходы физических лиц предприниматели вправе уменьшить полученный ими в течение налогового периода доход на сумму фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, связанных с извлечением дохода, то есть понесенных в силу их экономической целесообразности.

В силу части 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ. Объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, к числу которых относятся индивидуальные предприниматели, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (пункт 2 статьи 236 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными затратами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, к расходам, уменьшающим налогооблагаемый доход, могут быть отнесены затраты по оплате товаров (работ, услуг), если доказана экономическая необходимость их использования налогоплательщиками в своей предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 209 главы 23 "Налог на доходы физических лиц" Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, объектом налогообложения по налогу на доходы физических лиц признаются доходы, полученные налогоплательщиками в налоговом периоде, которым согласно статье 216 Кодекса признается календарный год.

Учет доходов, расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным совместным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430 (далее - Порядок учета).

Пунктом 4 Порядка учета установлено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Согласно пункту 13 Порядка учета доходы и расходы отражаются в Книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, что подтверждается соответствующими платежными документами.

При этом на основании статьи 223 Кодекса дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме, а при получении доходов в натуральной форме - как день передачи доходов в натуральной форме.

Дата совершения расходов определяется в соответствии с платежными документами по оплате затрат.

Следовательно, руководствуясь пунктом 13 Порядка учета о применении кассового метода учета доходов и расходов, при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных индивидуальным предпринимателем от осуществления деятельности в текущем налоговом периоде, учету в составе его доходов подлежат суммы денежных средств, поступившие в распоряжение налогоплательщика в указанном налоговом периоде‚ а в составе расходов суммы денежных средств, оплаченные по произведенным затратам в налоговом периоде.

Налоговый орган экономическую обоснованность доходов и расходов не оспаривает.

Как видно из представленной в материалы дела книги учета доходов и расходов предприниматель в отношении оптовой деятельности не указывал позиционным способом свои расходы и доходы‚ указывая лишь их суммовое выражение. Предприниматель оспаривая наличие раздельного учета доходов и расходов указал‚ что фактически им велся учет на основании программы 1С бухгалтерия‚ в бухгалтерских проводках предприниматель проводил реализованный товар и на основании внесенных данных о товаре, отражал суммы расходов произведенных на реализованный товар в определенный налоговый период‚ указывая суммовую стоимость реализованного товара и затрат на его приобретение в книге учета доходов и расходов.

В книге учета доходов и расходов по рознице, а также в книге покупок отражался весь приобретенный в определенном налогов периоде товар позиционным способом.

Оценив представленные документы и доводы сторон, суд пришел к выводу‚ что заявителем не был надлежащим образом обеспечен раздельный учет доходов и расходов‚ поскольку предпринимателем учет доходов и расходов фактически велся «по отгрузке»‚ тогда как должен был отражаться «по оплате» (кассовым методом)‚ таким образом в доходы и расходы включался товар который не был оплачен или оплата за который после отгрузки еще не поступила.

Данное обстоятельство подтверждается также пояснениями заявителя относительно неправильного расчета выручки‚ поскольку налоговым органом были взяты данные рассчитанные самим предпринимателем «по отгрузке»‚ что не соответствует полученным денежным средствам на счет предпринимателя за товар.

Судом в рамках данного дела по ходатайству заявителя, и с учетом отсутствия возражений налогового органа‚ определением суда от 17.03.2009 года была назначена бухгалтерская экспертиза‚ с целью установления раздельного учета по приобретенным товарам проведение которой поручено ООО «Аудиторская фирма «ИРРЕЙТА-Аудит» эксперту Виноградовой О.А. Перед экспертом поставлен вопрос: «велся ли ИП Мишиным А.А. раздельный учет сумм налогов по приобретенным товарам в период 1 квартал 2004 года?»

В связи с тем, что проверка предпринимателя проведена за период с октября 2003 года по июнь 2006 года‚ предприниматель имел большой товарооборот‚ налоговый орган все первичные документы по проведенной проверки не представил‚ большой объем документов не мог быть проверен в наиболее кратчайшие сроки‚ стоимость экспертизы всего учета составляла около 300 000 рублей‚ а также в связи с тем‚ что за все проверяемые периоды учет предпринимателем велся определенным‚ идентичным способом‚ что не оспаривает налоговый орган, проверка была проведена только за три календарных месяца‚ по предложению налогового органа - за 1 квартал 2004 года.

Согласно представленного аудиторского заключения (т. 29 л.д. 124-129) предпринимателем велся раздельный учет сумм налогов по приобретенным товарам в период 1 квартал 2004 год‚ а именно: по товарам‚ реализуемым в режиме систем налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (розничная торговля); по товарам‚ реализуемым в режиме системы общего налогообложения (оптовая торговля).

В ходе бухгалтерской экспертизы аудитору были представлены первичные документы за 1 квартал 2004 года по приобретенным и реализованным товарам‚ книга учета доходов и расходов‚ книги покупок и продаж‚ налоговые декларации оборотно-сальдовые ведомости‚ анализы счетов‚ журналы кассира-операциониста. Аудитор исследовал представленные документы за период январь‚ февраль 2004 года методом сплошной проверки‚ период март 2004 года методом выборки за первое‚ десятое‚ двадцатое и тридцатое число месяца.

Вместе с тем, суд проанализировав представленное аудиторское заключение‚ регистры бухгалтерского учета‚ книгу доходов и расходов по опту‚ а также составленные аудитором журналы операций в режиме оптовой торговли по бухгалтерскому учету 41 счет помесячно, пришел к выводу‚ что предпринимателем не был обеспечен раздельный учет в порядке предусмотренном действующим законодательством‚ поскольку предусматривает ведение учета по кассовому методу‚ а не на основании принятого предпринимателем прямого учета. Из представленной книги учета доходов и расходов не следует какие именно расходы, по каким позициям товара, от каких контрагентов были приобретены‚ и какие доходы, по каким первичным документам, по каким товарам были получены. Из аудиторского анализ следует, что в проверяемом периоде включались расходы, произведенные в иных налоговых периодах. Таким образом, предприниматель не обеспечил надлежащий раздельный учет по товар реализуемым оптом и в розницу‚ в связи с чем, налоговый орган правомерно не признал ведение раздельного учета.

Одно из последствий неведения раздельного учета предусмотрено пунктом 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации‚ согласно которому расходы организации (предпринимателя – в соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ) в случае невозможности их разделения между видами деятельности определяются пропорционально доле доходов от деятельности‚ облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации (предпринимателя) по всем видам деятельности.

Как видно из оспариваемого решения налоговый орган при установлении пропорции доли доходов от деятельности облагаемой ЕНВД‚ в общем доходе предпринимателя за основу определения дохода от деятельности облагаемой ЕНВД взял книгу кассира-операциониста‚ ввиду того, что деятельность подлежащая обложению вышеназванным налогом предполагает реализацию товара за наличный расчет. Правильность подсчета дохода от деятельности облагаемой ЕНВД налогоплательщик не оспаривает.

Вместе с тем, налогоплательщик сослался на тот факт, что при проведении проверки не устанавливался доход от деятельности, подлежащей налогообложению в общеустановленном порядке и налоговым органом были взяты данные указанные самим предпринимателем в книге учета доходов и расходов «по отгрузке».

Из представленных в материалы дела выписок банка усматривается‚ что по расчетному счету предпринимателя за 2003 год‚ 2004 и 2005 год были получены большие суммы чем установлены и отражены в решении по проведенной проверки.

Из решения налогового органа установить каким образом были рассчитаны доходы предпринимателя от деятельности, подлежащей обложению налогом по общей системе невозможно‚ указано лишь на проверку налоговых деклараций, банковских документов‚ книги покупок и продаж‚ книг учета доходов и расходов‚ однако по банку суммы отражены иные‚ а книги учета доходов и расходов‚ книги покупок и продаж не отражают раздельные операции по приобретенным товарам‚ что фактически и послужило основанием для пересчета налоговой обязанности налогоплательщика.

Судом было предложено налоговому органу представить пояснения по вопросу, каким образом формировался доход предпринимателя по общей системе налогообложения. Налоговый орган таких доказательств не представил‚ пояснив‚ что доходы и расходы были рассчитаны «по кассовому методу». Фактически решение налогового органа не содержит сведений‚ ссылок на первичные документы либо иные документы, на основании которых была рассчитана налогооблагаемая база предпринимателя для исчисления налога на доходы физических лиц и единому социальному налогу.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать правомерности вынесенного им решения. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Однако и пунктом 1 названной статьи, и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Предпринимателем были представлены журналы операций в соответствии с Приказом МФ РФ от 31.10.2004 года № 91н «Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению» а именно 51 счет и 45 счет‚ из которых усматривается что предпринимателем за 2003 год отгружено товара на сумму 17311800,74 рублей‚ в том числе НДС в размере 2872461,82 рублей‚ а оплачено 17667582,47 рублей‚ в том числе НДС в размере 2948248,47 рублей‚ следовательно доход предпринимателя за 2003 год (включая авансовые платежи – оплату за неотгруженный товар) составил 14719334 рублей (17667582,47 – 2948248,47).

Согласно представленных журналов проводок за 2004 год предпринимателем с 01.01.2004 года по 31.07.2004 года отгружено товара на сумму 9275177,09 рублей‚ за период с 01.08.2004 года по 31.12.2004 года отгружено 13244286,30 рублей‚ что всего составило 22519463,39 рублей‚ в том числе НДС в размере 3423539,2 рублей. Полечено денежных средств от покупателей за период с 01.01.2004 года по 31.07.2004 года – 9787352,7 рублей‚ за период с 01.08.2004 года по 31.12.2004 года - 12681227,76 рублей‚ что всего составило 22468580,46 рублей‚ в том числе НДС в размере 3427410,57 рублей‚ следовательно, доход предпринимателя за 2004 год составил 19041169,89 рублей (22468580,46 – 3427410,57 рублей).

Согласно представленного журнала проводок за 2005 год предпринимателем отгружено товара на сумму 45024279,25 рублей‚ в том числе НДС в размере 6829262,14 рублей‚ получено от покупателей 43424358,71 рублей‚ в том числе НДС в размере 6624054,72 рублей‚ следовательно доход предпринимателя составил 36800303,99 рублей (43424358,71-6624054,72).

Учитывая определенный доход от оптовой деятельности и от розничной торговли, процентное соотношение от общего объема расходов принимаемых при оптовой торговле составило за 2003 год - 13,57%‚ за 2004 год – 16,66%‚ за 2005 год – 33,31 %.

При определении расходов налоговый орган в оспариваемом решении указал‚ что прочие расходы (аренда‚ заработная плата и т.д.) которые были распределены пропорционально самим предпринимателем и отражены в налоговых декларациях по НДФЛ и ЕСН за 2003-2005 годы были приняты на основании представленных и отраженных в декларациях данных. Вместе с тем‚ каким образом был рассчитан расход предпринимателя для исчисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога налоговый орган не пояснил и из оспариваемого решения установить не представляется возможным. Расчет расходов и доказательств правомерности его исчисления и указания в решении налоговым органом не представлено‚ налоговый орган не пояснил, какие из представленных в выписках банка расходы не были приняты‚ либо исключены из расходов‚ учитывая, что суммы расходов предпринимателя по банку гораздо выше, чем отражены в оспариваемом решении налогового органа.

Предпринимателем представлены анализы счетов 60‚41,51,60:51‚60:50‚ а также анализ выписки банка, из которых усматривается, что за 2003 год предприниматель имел неоплаченные обязательства перед поставщиками‚ которые были погашены в 2003 году в размере 552034 рублей‚ оплатил по банку товар на сумму 111481687 рублей‚ приобрел товар на сумму 109806610 рублей.

В 2004 году предприниматель приобрел товар на сумму 109178691 рубль‚ оплатил товар на сумму 104101141 рубль‚ получил товар на сумму 1123043 рубля оплаченный в 2003 году‚ и имел задолженность по оплате товара перед поставщиками в сумме 3954507 рублей.

В 2005 году предпринимателем приобретен товар на сумму 114569588 рублей‚ оплачен товар на сумму 119780347 рублей, оплачен долг за 2004 год в размере 3954507 рублей за отгруженный в 2004 году товар от поставщиков‚ сделана предоплата за товар поставщикам в размере 1256252 рублей.

Прочие расходы предпринимателя согласно перерассчитанной процентной доли опта от розницы по оптовой деятельности составили за 2003 год – 358422 рублей‚ за 2004 год в размере 523461 рублей‚ за 2005 год в размере 1183109 рублей.

В силу пункта 3 статьи 273 Налогового кодекса Российской Федерации расходами при кассовом методе признаются затраты после их фактической оплаты. При этом под оплатой понимается прекращение встречного обязательства перед продавцом. Оплачивая товары (работы‚ услуги) авансом‚ налогоплательщик не погашает своих обязательств‚ поскольку до тех пор‚ пока эта продукция не получена‚ у него этих обязательств не имеется. Следовательно, моментом признания расходов при перечислении авансов будет являться дата отгрузки товара‚ оказания услуги‚ выполнения работы или передачи имущественных прав.

Таким образом, произведенные предпринимателем расходы в виде авансовых платежей поставщикам не подлежат включению в периоде их оплаты‚ а учитываются в периоде получения и оприходования товара от поставщиков.

Учитывая вышеизложенные положения суд пришел к выводу‚ что предпринимателем произведены расходы за 2003 год в размере 110358644 рублей (109806610+552034)‚ за 2004 год в размере 105224184 рублей (104101151+1126043)‚ за 2005 года в размере 118524095 рублей (114569588+3954507).

Таким образом судом установлено‚ что в 2003 году доход предпринимателя составил 14719334 рубля‚ расход в процентном соотношении от доли опта 14986703,85 рублей по приобретенному товару и 358422 рублей по прочим расходам‚ в связи с чем отсутствует налогооблагаемая база по НДФЛ.

В 2004 году доход предпринимателя от оптовой деятельности составил 19041170 рублей‚ расход в процентном соотношении по товару составил 17530349,05 рублей‚ по прочим расходам 523461 рублей‚ следовательно, доход предпринимателя составил 987359 рублей 95 копеек.

В 2005 году доход предпринимателя от оптовой деятельности составил 36800304 рублей‚ расход по приобретенным товарам в процентном соотношении опта 39480376,04 рублей‚ по прочим расходам 1183109 рублей‚ следовательно, отсутствует доход предпринимателя в 2005 году.

Учитывая данные обстоятельства, суд пришел к выводу о неправомерности решения налогового органа в части доначисления предпринимателю налога на доходы физических лиц за 2003 в размере 143787 рублей‚ за 2005 год в размере 502833 рублей‚ соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 98319 рублей.

Кроме того‚ учитывая установленный доход предпринимателя за 2004 год в размере 987359 рублей‚ налог на доходы физических лиц за 2004 год подлежит исчислению в размере 128356,67 рублей‚ следовательно доначисление НДФЛ за 2004 год в размере 359035,33 рублей и соответствующих пени необоснованно.

В связи с отсутствием дохода в 2003 и 2005 году единый социальный налог не подлежит доначислению‚ следовательно решение налогового органа незаконно в части доначисления ЕСН за 2003 год в размере 36771 рубля, за 2005 год в размере 102648 рублей, начисления соответствующих пени, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20342,91 рублей.

Поскольку налогооблагаемый доход предпринимателя за 2004 год составил 987359 рублей‚ ЕСН за 2004 год подлежит уплате в размере 46698 рублей‚ из которых в ФБ в размере 36398 рублей‚ в ФФОМС в размере 400 рублей‚ и в ТФОМС в размере 9900 рублей‚ следовательно доначисление ЕСН в федеральный бюджет за 2004 год в размере 55235 рублей и соответствующих пени незаконно.

Оспариваемым решением обществу также доначислен налог на добавленную стоимость.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужили вышеизложенные обстоятельства, установленные налоговым органом‚ в части отсутствия ведения раздельного учет по приобретенным товарам‚ в связи с чем, невозможно соотнести произведенные вычеты с теми периодами в которых они осуществлены. Налоговым органом был произведен перерасчет налоговых обязательств исходя из установленного процентного соотношения доли опта и розницы в общей доли реализованного товара.

Расчет доли опта и розницы для исчисления налога на добавленную стоимость налоговым органом взят по отгрузке‚ что не оспаривает налогоплательщик.

Учитывая различную правовую природу налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц‚ суд пришел к выводу‚ что для исчисления налога на добавленную стоимость налоговым органом правомерно применены проценты доли выручки опта от общей реализации исходя из отгрузки товара‚ поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Таким образом, из абзаца 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ следует‚ что указанная в данном пункте пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг).

Вместе с тем согласно Письма МНС России от 29.07.2004 N 03-1-08/1695/15 распределению подлежат суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в том налоговом периоде, в котором указанные товары (работы, услуги) приняты к учету. При этом суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) подлежат вышеуказанному распределению в том же налоговом периоде, в котором приобретенные товары (работы, услуги) приняты к учету, и за который производится расчет указанной пропорции.

Следовательно, налогоплательщик неправомерно отражал в налоговых декларациях по НДС вычеты по товару, реализованному в определенном налоговом периоде‚ поскольку фактически вычеты должны быть отражены в виде сумм налога на добавленную стоимость по приобретенному в определенном налоговом периоде товару принятому к учету‚ независимо от момента его последующей реализации.

Вместе с тем, судом установлено‚ что налоговый орган рассчитал пропорцию на странице 21 обжалуемого решения. Суммы пропорции по каждому налоговому периоду проверены судом и признаны обоснованными‚ доводов о неправильности определения процентного соотношения доли опта налогоплательщиком не представлено.

Налогоплательщик, оспаривая решение, указал‚ что указанные на странице 21 решения налогового органа проценты‚ налоговым органом в таблицу на странице 23-24 решения налогового органа, в котором исчисляются правомерные налоговые вычеты по налогу, перенесены с искажением данных.

Судом данный довод налогоплательщика проверен и признан обоснованным. Так налоговым органом в таблице на странице 23-24 решения процент НДС опт за январь 2004 года указан 8‚89 %‚ тогда как процент согласно таблице на странице 21 решения составил 7‚76%‚ за февраль 13‚66%‚ тогда как процент согласно таблице на странице 21 решения составил 12,10% и далее за каждый месяц цифры изменены как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения за период 2004 и 2005 года. За 2003 и 2006 год проценты при исчислении правомерной суммы вычета взяты согласно таблице на странице 21 решения и не отличаются друг от друга. Учитывая установленное несоответствие, суд при исчислении сумм налога на добавленную стоимость подлежащего вычету за каждый налоговый период принимает во внимание и производит расчет исходя из процентов указанных в таблице на странице 21 решения налогового органа за 2004 и 2005 годы.

Налоговым органом было также отказано в части применения налоговых вычетов по счетам-фактурам, признанными налоговым органом несоответствующими требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом не приняты следующие счета-фактуры на основании их несоответствия статье 169 НК РФ:

Ноябрь 2003 года

ООО «Агропромышленная компания тропических фруктов» - № 7467 от 29.10.2003 года на сумму 216000 рублей‚ в том числе НДС в размере 36 000 рублей‚ № 02845 от 30.10.2003 года на сумму 234 00 рублей‚ в том числе НДС в размере 39000 рублей‚ № 02844 от 30.10.2003 года на сумму 198000 рублей‚ в том числе НДС в размере 33000 рублей на основании неверного указания адреса покупателя‚ ИНН покупателя из 11 цифр.

ООО «Неотрейд» по счету-фактуре № 00000005 от 26.11.2003 года на сумму 699996 рублей‚ в том числе НДС - 116666 рублей – не указан адрес покупателя;

ООО «КАНД» по счету-фактуре № 1326 от 27.11.2003 года на сумму 57900 рублей‚ в том числе НДС в размере 9649,99 рублей – не указан ИНН и адрес покупателя;

Декабрь 2003 года

ООО «Альтаир» по счету-фактуре № 1984/1 от 20.12.2003 года на сумму 40200 рублей‚ в том числе НДС в размере 36545,45 рублей – не указан адрес покупателя;

ООО «Форвард» по счету-фактуре № 916 от 27.12.2003 года на сумму 2871910 рублей‚ в том числе НДС в размере 478651,67 рублей - не указан адрес и ИНН покупателя;

Февраль 2004 года

ООО «Велт» по счетам-фактурам № 8529 от 07.02.2004 года на сумму 55000 рублей‚ в том чисел НДС в размере 8983,73 рублей‚ № 8530 от 07.02.2004 года на сумму 245000 рублей‚ в том числе НДС в размере 41949,15 рублей‚ № 8531 от 07.02.2004 года на сумму 55000 рублей‚ в том числе НДС в размере 8389,83 рублей‚ № 8533 от 07.02.2004 года на сумму 275000 рублей‚ в том числе НДС в размере 41949,15 рублей‚ № 8531 от 07.02.2004 года на сумму 55000 рублей‚ в том числе НДС в размере 8389,83 рублей – неверно указан адрес покупателя;

Март 2004 года

ООО «Форас Трейд» по счету-фактуре № 157 от 22.03.2004 года на сумму 581850 рублей‚ в том числе НДС в размере 88756,77 рублей – не указан адрес покупателя;

Апрель 2004 года

ООО «Гелеон-Вест» по счету-фактуре № 0000000282 от 05.04.2004 года на сумму 63532 рублей‚ в том числе НДС в размере 9691,32 рублей – нет расшифровки подписи директора и бухгалтера продавца;

Июнь 2004 года

ООО «Доминанта» по счету-фактуре № 470 от 08.06.2004 года на сумму 104240 рублей‚ в том числе НДС в размере 15901,02 рублей – не указан адрес грузополучателя‚ нет ИНН покупателя;

Июль 2004 года

ООО «Форвард» по счету-фактуре № 00000197 от 05.06.2004 года на сумму 2472950 рублей‚ в том числе НДС в размере 377413,12 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ отсутствует адрес грузополучателя;

Август 2004 года

ООО «Новая торговая система» по счету-фактуре № 00000139 от 27.07.204 года на сумму 11520 рублей‚ в том числе НДС в размере 1757,29 рублей – неверно указан адрес покупателя;

ООО «Альянс» по счету-фактуре № 2014 от 10.08.2004 года на сумму 169700 рублей‚ в том числе НДС в размере 71649,15 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ грузополучателя;

Октябрь 2004 года

ООО «Контур» по счетам-фактурам № 1815 от 16.10.2004 года на сумму 340460 рублей‚ в том числе НДС в размере 51934,53 рублей‚ № 1816 от 16.10.2004 на сумму 363940 рублей‚ в том числе НДС в размере 55516,41 рублей‚ № 1817 от 16.10.2004 года на сумму 352200 рублей‚ в том числе НДС в размере 53725,47 рублей‚ № 1818 от 25.10.2004 года на сумму 334590 рублей‚ в том числе НДС в размере 51039,06 рублей‚ № 1819 от 25.10.2004 года на сумму 369810 рублей‚ в том числе НДС в размере 56411,58 рублей‚ № 1820 от 20.10.2004 года на сумму 352200 рублей‚ в том числе НДС в размере 53725,47 рублей‚ № 1814 от 25.10.2004 года на сумму 178000 рублей‚ в том числе НДС в размере 2715,25 рублей – неверно указан адрес покупателя и грузополучателя;

Ноябрь 2004 года

ООО «Аметист» по счету-фактуре № 46 от 01.11.2004 года на сумму 491730 рублей‚ в том числе НДС в размере 75009,66 рублей - неверно указан адрес покупателя и грузополучателя;

Декабрь 2004 года

ООО «Аметист» по счету-фактуре № 263 от 01.11.2004 года на сумму 178200 рублей‚ в том числе НДС в размере 16200 рублей – неверно указан адрес покупателя и грузополучателя;

ООО «Крокус» по счету-фактуре № 961 от 21.12.2004 года на сумму 452956‚97 рублей‚ в том числе НДС в размере 69095,14 рублей – неверно указан покупатель и адрес покупателя;

Март 2005 года

ООО «Аметист» по счету-фактуре № 414 от 28.02.2005 года на сумму 200935 рублей‚ в том числе НДС в размере 20027,07 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ грузополучателя;

Апрель 2005 года

ООО «Аметист» по счету-фактуре № 693 от 08.04.2005 года на сумму 172800 рублей‚ в том числе НДС в размере 15709,09 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ грузополучателя;

Май 2005 года

ООО «Аметист» по счетам-фактурам № 1010 от 19.05.2005 года на сумму 870784 рублей‚ в том числе НДС в размере 132831,46 рублей‚ № 859 от 01.05.2005 года на сумму 717630 рублей‚ в том числе НДС в размере 109468,98 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ грузополучателя;

Август 2005 года

ООО «Аметист» по счету-фактуре № 1628 от 29.07.2005 года на сумму 294600 рублей‚ в том числе НДС в размере 44938,98 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ грузополучателя;

Сентябрь 2005 года

ООО «Интеграция» по счету-фактуре № 20 от 21.09.2005 года на сумму 84942 рублей‚ в том числе НДС в размере 12957,25 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ отсутствует наименование и адрес грузополучателя‚ нет расшифровки подписи директора и бухгалтера;

ООО «Крон-Инвест» по счету-фактуре № 19 от 21.09.2005 года на сумму 435214 рублей‚ в том числе НДС в размере 66388,58 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ отсутствует наименование и адрес грузополучателя‚ нет расшифровки подписи директора и бухгалтера;

Октябрь 2005 года

ООО «ФрутЛенд» по счету-фактуре № 112 от 24.10.2005 года на сумму 562800 рублей‚ в том числе НДС в размере 85850,85 рублей – неверно указан адрес покупателя‚ грузополучателя‚ отсутствует подпись директора.

Налогоплательщиком частично были представлены замененные счета-фактуры‚ которые не были приняты налоговым органом с указанием на невозможность их исправления‚ поскольку ООО «Агропромышленная компания тропических фруктов» закрыто по решению налоговых органов 07.11.2007 года; ООО «Неотрейд» последнюю отчетность представило 18.03.2005 года‚ ООО «Форвард» ИНН 2315094221 (на счете-фактуре указан не корректный ИНН)‚ последняя отчетность представлена 07.08.2006 года‚ перешло на учет 03.03.2006 года в Межрайонную ИФНС России № 1 по Воронежской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а порядок заверения данных счетов-фактур предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлены в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» хозяйствующие субъекты обязаны оформлять и осуществлять контроль за хозяйственными операциями с надлежащим оформлением оправдательных документов.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Оценив представленные документы и доказательства, а также доводы сторон суд пришел к следующим выводам.

Налоговый орган правомерно отказал в принятии к вычету НДС по следующим счетам-фактурам, несоответствующим требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации‚ в силу указанных в решении доводов‚ которые судом проверены и признаны соответствующими представленным в материалы дела доказательствам:

в ноябре 2003 года – ООО «Канд» № 1326 от 27.11.2003 года на сумму 57900 рублей‚ в том числе НДС в размере 9649,99 рублей;

в декабре 2003 года - ООО «Альтаир» № 1984/1 от 20.12.2003 года‚

в апреле 2004 года - ООО «Гелеон-Вест» № 282 от 05.04.2004 года на сумму 63532 рублей‚ в том числе НДС в размере 9691,32 рублей (не подписана руководителем);

в июне 2004 года – ООО Доминанта» № 470 от 08.06.2004 года на сумму 104240 рублей‚ в том числе НДС в размере 15901‚ 02 рублей;

в декабре 2004 года – ООО «Крокус» № 961 от 21.12.2004 года на сумму 452956,97 рублей‚ в том числе НДС в размере 69095,14 рублей;

в сентябре 2005 года – ООО «Интеграция» по счету-фактуре № 20 от 21.09.2005 года на сумму 84942 рублей‚ в том числе НДС в размере 12957,25; ООО «Крон-Инвест» по счету-фактуре № 19 от 21.09.2005 года на сумму 435214 рублей‚ в том числе НДС в размере 66388,58 рублей.

Представленные заявителем исправленные счета-фактуры, составлены в нарушение предусмотренного законодательства‚ поскольку из документов усматривается‚ что представленные документы не являются замененными‚ а имеют дописанные данные‚ которые никем не заверены и факт их внесения поставщиком не подтвержден установленным действующим законодательством способом.

Вместе с тем‚ суд считает незаконным непринятие в расчет налоговых вычетов суммы НДС в размере 32890,95 рублей (36545,45-3654,5) по счету-фактуре ООО «Альтаир» № 1984/1 от 20.12.2003 года‚ поскольку налоговый орган допустил опечатку указав‚ что сумма НДС по данному счету-фактуре составляет 36545,45 рублей‚ тогда как фактически по данному счету-фактуре сумма НДС равна 3654,5 рублей.

Кроме того‚ отказывая в принятии к вычету НДС по счету-фактуре ООО «Гелеон-Вест» № 282 от 05.04.2004 года на сумму 63532 рублей‚ в том числе НДС в размере 9691,32 рублей‚ фактически налоговый орган за апрель 2004 года ставит сумму не принимаемого НДС в размере 63532 рублей‚ следовательно не обоснованно не принимает вычет по НДС в размере 53840,68 рублей.

Оценив представленные документы, суд пришел к выводу‚ что налоговый орган неправомерно отказал заявителю в праве на налоговый вычет по счетам-фактурам не принятым налоговым органом, за исключением вышеназванных счетов-фактур признанными судом недостоверными, в следующих периодах: ноябрь 2003 года в сумме 108000 рублей по поставщику ООО «Агропромышленная компания тропических фруктов»; за февраль 2004 года в сумме 109661,79 рублей по поставщику ООО «Велт»; в марте 2004 на сумму 88756,77 рублей по поставщику ООО «Форас Трейд»; в августе 2004 года на сумму 73406,44 рублей по поставщикам ООО «Новая торговая система»‚ ООО «Альянс»; за октябрь 2004 года в сумме 325067,77 рублей по поставщику ООО «Контур»; по поставщику ООО «Аметист» в ноябре 2004 на сумму 75009,66 рублей‚ в декабре 2004 года на сумму 16200 рублей‚ в марте 2005 года на сумму 20027,07 рублей‚ в апреле 2005 года на сумму 15709,09 рублей‚ в мае 2005 года на сумму 242300,44 рублей‚ в августе 2005 года на сумму 44938,98 рублей‚ в связи с неверным указанием адреса покупателя и грузополучателя.

Как видно из представленных счетов-фактур в графах «адрес покупателя и грузополучателя» указаны следующие адреса, находящиеся в г. Ростове-на-Дону: ул. Космонавтов д. 2 оф. 1109‚ Ленточная д. 1‚ Мечетинская д. 67.

Юридическим адресом предпринимателя в проверяемом периоде являлся адрес г. Ростов-на-Дону‚ ул. Мечетинская 67. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Согласно представленных договоров аренды № 5 от 01.12.2005 года‚ № 02 от 01.01.2005 года‚ № 7 от 30.06.2004 года № 1 от 31.12.2003 года заключенных предпринимателем с ООО «ВИКМА» (т. 8 л.д. 21-28) предприниматель арендует для хранения товара нежилое помещение по адресу г. Ростов-на-Дону‚ Ленточная‚ 1.

В соответствии с представленными договорами аренды нежилого помещения № 79-АП от 19.11.2003 года‚ № 18-АП от 18.12.2002 года‚ № 87-АП от 20.10.2004 года‚ № 17-АП от 01.01.2005 года заключенным предпринимателем с ЗАО «Ладога» предприниматель арендует под офис нежилое помещение по адресу г. Ростов-на-Дону‚ пр. Космонавтов‚ 2 на 11 этаже.

В соответствии с подпунктами 2 и 3 пункта 5 статьи 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя, а также наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя.

Согласно пункту 8 статьи 169 НК РФ порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 утверждены Правила ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу, согласно которым в счете-фактуре указывается место нахождения покупателя в соответствии с учредительными документами.

Вместе с тем статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит требований о том, какой именно адрес необходимо указывать в счете-фактуре.

В соответствии с приложением N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, в строке 4 счета-фактуры указываются полное или сокращенное наименование грузополучателя в соответствии с учредительными документами и его почтовый адрес.

Таким образом, судом установлено, что в счетах-фактурах указывался либо адрес государственной регистрации‚ либо адрес фактического нахождения склада‚ или почтовый адрес предпринимателя‚ что не противоречит требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом не принимается довод налогового органа о несоответствии счетов-фактур ООО «Агропромышленная компания тропических фруктов» за ноябрь 2003 года, также на том основании, что неверно указан адрес покупателя из 11 цифр.

Фактически ИНН покупателя указан‚ только имеется опечатка, не указана последняя цифра. К указанным в счете-фактуре сведениям в отношении поставщика претензий у налогового органа не имеется.

Как указал Конституционный суд РФ в своем Определении от 15.02.2005 года № 93-О по смыслу статьи 169 НК РФ, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Судом установлено, что предпринимателем были представлены замененные счета-фактуры с правильным ИНН‚ которые не приняты налоговым органов связи с тем‚ что организация с 07.11.2007 года закрыта по решению налоговых органом.

Вместе с тем налоговым органом не представлено доказательств‚ что представленные счета-фактуры‚ являются фиктивными либо поддельными документами‚ ходатайств об их фальсификации не заявлялось‚ как пояснил заявитель документы получены нарочно и имелись у плательщика еще до закрытия организации. Материалов по закрытию организации и основанию прекращения ее деятельности налоговым органом не представлено‚ следовательно данный факт надлежащими доказательствами налоговый орган не подтвердил.

По поставщику ООО «Неотрейд» представлена замененная счет-фактура № 0000005 от 26.11.2003 года на сумму 699996 рублей‚ в том числе НДС в размере 116666 рублей (т. 35 л.д. 78). Довод налогового органа о непредставлении ООО «Неотрейд» отчетности с марта 2005 года судом не принимается‚ поскольку документальных доказательств данным фактам налоговым органом не представлено‚ материалов встречных проверок не имеется. Представленная заявителем замененная счет-фактура имеет печать организации и подписи руководителя и главного бухгалтера организации.

По поставщику ООО «Форвард» представлена замененная счет-фактура № 916 от 27.12.2003 на сумму 2871910 рублей‚ в том числе НДС в размере 478651‚67 рублей (т. 30 л. 38) которая имеет все необходимые реквизиты и печать продавца‚ следовательно соответствует статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Довод налогового органа о невозможности представления замененных счетов-фактур от данной организации в связи с ее переходом на учет с 07.08.2006 года в Межрайонную ИФНС России № 1 по Воронежской области судом не принимается‚ поскольку сам по себе факт перехода на учет в иной налоговый орган организации не свидетельствует о невозможности представления заявителем замененного счета-фактуры‚ встречной проверки в отношении данного предприятия налоговый орган не проводил‚ ни по месту учета в момент осуществления предпринимателем деятельности‚ ни по месту перехода в другой налоговый орган‚ факт возможности или невозможности поставки товара в адрес заявителя не устанавливал.

Суд считает необоснованным отказ в праве на налоговый вычет в октябре 2005 года по счету-фактуре поставщика ООО «ФрутЛенд» № 112 от 24.10.2005 года на сумму 562800 рублей‚ в том числе НДС в размере 85850,85 рублей (т. 10 л.д. 121). В представленном счете-фактуре имеется адрес покупателя и грузополучателя (г. Ростов-на-Дону‚ ул. Ленточная‚ 1) а также подпись руководителя с расшифровкой‚ проставление подписи ниже самой графы не свидетельствует об ее отсутствии вообще и не достоверности представленного счета-фактуры. Доказательств фиктивности представленного документа налоговым органом суду не представлено. Встречная проверка в отношении данного поставщика налоговым органом не проводилась. Подлинность подписи не устанавливалась.

Судом не принимается довод налогового органа о том, что счета-фактуры от различным поставщиков имеют идентичные подписи, что свидетельствует о недостоверности представленных документов, поскольку представленные в доказательство идентичности счета-фактуры были приняты к вычету самим налоговым органом, что свидетельствует о противоречивости мнения налогового органа, кроме того, подписи визуально отличаются, а недостоверности подписей на представленных счетах-фактурах, экспертизы подписей, налоговым органом не устанавливалось и не проводилось, следовательно, заявленные доводы являются не основанными на документах с бесспорностью подтверждающих данные обстоятельства.

Вместе с тем, в части отказа в применении налогового вычета по счету-фактуре ООО «Форвард» № 00000197 от 05.06.2004 года на сумму 104240 рублей‚ в том числе НДС в размере 377413,12 рублей суд считает довод налогового органа о недостоверности документа в силу неверного указания ИНН поставщика обоснованным, поскольку данное искажение данных препятствует налоговому органу проверки указанного в счете-фактуре поставщика с учетом того‚ обстоятельства‚ что указанный ИНН является некорректным.

Учитывая вышеизложенные доводы и обстоятельства суд пришел к выводу‚ что на основании статьи 169 НК РФ налоговым органом неправомерно восстановлен предпринимателю налог на добавленную стоимость: за ноябрь 2003 года в размере 224666 рублей; за декабрь 2003 года в размере 511542,62 рублей; за февраль 2004 года в размере 109 662 рублей‚ за март 2004 года в размере 88757 рублей‚ за апрель 2004 года в размере 53840,68 рублей‚ за август2004 года в размере 73406 рублей‚ за октябрь 2004 года в размере 325068 рублей‚ за ноябрь 2004 года в размере 75010 рублей‚ за декабрь 2004 года в размере 16200 рублей‚ за март 2005 года в размере 20027 рублей‚ за апрель 2005 года в размере 15709 рулей‚ за май 2005 года в размере 242300 рублей‚ за август 2005 года в размере 44939 рублей‚ за октябрь 2005 года в размере 84850,85 рублей.

Доначисляя налог на добавленную стоимость налоговый орган также пришел к выводу о непринятии вычетов по поставщикам которые, по мнению налогового органа, являются недобросовестными‚ а именно по следующим контрагентам:

ООО «Контур» - № 1815 от 16.10.2004 года на сумму 340460 рублей, в том числе НДС в размере 51934,58 рублей, № 1816 от 16.10.2004 на сумму 363940 рублей, в том числе НДС в размере 55516,27 рублей, № 1817 от 16.10.2004 года на сумму 352200 рублей, в том числе НДС в размере 53725,42 рублей, № 1818 от 25.10.2004 года на сумму 334590 рублей, в том числе НДС в размере 51039,15 рублей, № 1819 от 25.10.2004 года на сумму 722010 рублей, в том числе НДС в размере 119137,11 рублей;

ООО «Форас Трейд» - № 535 от 16.11.2004 года на сумму 473420 рублей, в том числе НДС в размере 88866,84 рублей, № 3112 от 18.12.2004 года на сумму 172000 рублей, в том числе НДС в размере 26313 рублей;

ООО «Аметист» - № 46 от 01.11.2004 на сумму 491730 рублей, в том числе НДС в размере 75009, 66 рублей, № 263 от 16.12.2004 на сумму 178200 рублей, в том числе НДС в размере 16200 рублей, № 414 от 28.02.2005 на сумму 200935 рублей, в том числе НДС в размере 20027,06 рублей, № 693 от 08.04.2005 года на сумму 172800 рублей, в том числе НДС в размере 15709, 09 рублей, № 1010 от 19.05.2005 года на сумму 870784 рублей, в том числе НДС в размере 132831,46 рублей, № 1628 от 29.07.2005 года на сумму 294600 рублей, в том числе НДС в размере 44938,98 рублей.

ООО «Агролайн» - № 00093 от 08.02.2005 года на сумму 649600 рублей, в том числе НДС в размере 99091,53 рублей, № 715 от 25.03.2005 на сумму 540000 рублей, в том числе НДС в размере 82372,87 рублей, № 986 от 20.05.2005 на сумму 505000 рублей, в том числе НДС в размере 77033,9 рублей, № 2686 от 18.06.2005 на сумму 500000 рублей, в том числе НДС в размере 76271,18 рублей, № 1777 от 31.07.2005 на сумму 537200 рублей, в том числе НДС в размере 81945,7 рублей, № 1959 от 05.09.2005 на сумму 835920 рублей, в том числе НДС в размере 127513,22 рублей, № 1864 от 02.09.2005 на сумму 425000 рублей, в том числе НДС в размере 64830,51 рублей;

ООО «Анфорд» - № 000898 от 03.04.2006 на сумму 542800 рублей, в том числе НДС в размере 82800,01 рублей, № 260\1 от 22.03.2005 на сумму 411970 рублей, в том числе НДС в размере 62842,88 рублей, № 0001322 от 31.12.2005 на сумму 1336200, в том числе НДС в размере 203827,14 рублей;

ООО «Велт» - № 8528 от 07.02.2004 на сумму 275000 рублей, в том числе НДС в размере 41949,15 рублей, № 8529 от 07.02.2004 на сумму 55000 рублей, в том числе НДС в размере 8389,86 рублей, № 8530 от 07.02.204 на сумму 275000 рублей, в том числе НДС в размере 41949,15 рублей, № 8531 от 07.02.2004 на сумму 55000 рублей, в том числе НДС в размере 8389,86 рублей, № 8533 от 07.02.2004 на сумму 275000 рублей, в том числе НДС в размере 41949,15 рублей, № 8534 от 07.02.2004 на сумму 55000 рублей, в том числе НДС в размере 8389, 36 рублей.

В обоснование отказа в праве на налоговый вычет по вышеназванным поставщикам налоговым органом представлены материалы встречных проверок поставщиков.

Межрайонная ИФНС России № 16 по Санкт-Петербургу письмом от 24.07.2007 года № 05-12/22787@ сообщила, что ООО «Контур» последний отчет представлен за 3 квартал 2004 года, расчетный счет заблокирован 28.12.2004 года (т. 9 л.д. 42).

ИФНС России № 5 по г. Москве сопроводительным письмом от 20.09.2007 года №24-09/061258 сообщила о невозможности проведения проверки ООО «Форас Трейд», организация не отчитывается с 3 квартала 2004 года, расчетные счета заблокированы с 18.10.2006 года‚ ранее организация отчитывалась‚ расчеты представляла не «нулевые» (т. 9 л.д. 38). Анализ оборотов по дебету расчетного счета (расходы организации) показал, что предприятием перечислялись денежные средства на погашение векселей, арендные платежи, транспортные услуги.

Межрайонная ИФНС России № 27 по Санкт-Петербургу письмом от 07.06.2007 года № 04/3082 сообщила, что провести проверку ООО «Аметист» не представляется возможным, по требованию документы не представлены, последний отчет представлен за сентябрь 2004 года – нулевой.

При проверки ООО «Агролайн» налоговым органом была затребована выписка банка, анализ которой, по мнению налогового органа, свидетельствует об отсутствии доказательств ведения деятельности, поскольку анализ оборотов по кредиту покупателей показал, что в назначении платежа указывались разнообразные оплаты за металл, транспортные услуги, анализ оборотов по дебету расчетного счета (расходы организации) показал, что основная часть денежных средств перечислялась на погашение векселей, с октября 2004 года перечисления за товар не осуществлялись.

ИФНС России № 36 по г. Москве письмом от 27.09.2007 года № 16-09/37344 сообщила о невозможности проверки ООО «Анфорд», требование вернулось, организация по юридическому адресу не значится, последний отчет представлен за 1 квартал 2006 года, имеет признаки фирмы однодневки, расчетный счет заблокирован, относится к категории налогоплательщиком представляющих нулевую отчетность. Анализ оборотов с расчетного счета ООО «Анфорд» показал, что по дебету расчетного счета (расходы организации) основная часть денежных средств перечисляется на приобретение ценных бумаг, разнообразные услуги, транспортные услуги.

На запрос ОАО «Банк ВТД Северо-Запад» о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Велт» представлена информация в соответствии с которой налоговой инспекцией установлено, что обороты по кредиту банковского счета (поступления) формируются за счет поступлений от покупателей, в назначении платежа указаны разнообразные оплаты за непродовольственные товары, оплата за разнообразные услуги, оплата за поставку овощей и фруктов не производилась. Анализ оборотов по дебету расчетного счета (расходы организации) показывает, что предприятием перечислялись денежные средства на погашение векселей, закупку продовольственных товаров не производилась.

Кроме того, налоговый орган указал на отсутствие товарно-транспортных накладных, подтверждающих доставку товара.

Рассмотрев представленные налоговым органом доводы суд считает их необоснованными и подлежащими отклонению в виде следующего.

Факт невозможности проверить поставщиков в 2007 году‚ с учетом того обстоятельства‚ что фактически сделки были совершены в 2004 и 2005 годах‚ непредставление отчетности поставщиками товара не являются основанием для отказа налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет.

Данный вывод суда соответствует правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной им в определении от 16.10.2003 № 329-О. В пункте 2 мотивировочной части этого определения Конституционный Суд указал, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, и ставить право налогоплательщика-экспортера на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товара на территории РФ обязанности по перечислению суммы налога в бюджет.

Следовательно, факт внесения налога на добавленную стоимость в бюджет поставщиками предпринимателя подлежит установлению и оценке с точки зрения критерия добросовестности в сфере налоговых правоотношений самого заявителя.

Следует также отметить, что статьей 87 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность осуществлять налоговый контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах возложена на налоговые органы. В случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе и встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога поставщиками, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке статей 45, 46 и 47 Кодекса решить вопрос о принудительном исполнении этой обязанности и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника возмещения сумм налога на добавленную стоимость.

Суд исходит из того, что налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств недобросовестности в действиях предпринимателя как участника налоговых правоотношений.

Налоговая инспекция не представила суду доказательства нелигитимности поставщиков; фиктивности хозяйственных операций и иные доказательства сотрудничества предпринимателя с его поставщиками, направленного на уклонение от уплаты налогов.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу‚ о том‚ что инспекция не представила надлежащих доказательств совершения предпринимателем и его контрагентами, согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для возмещения налога на добавленную стоимость, поскольку заявитель совершил реальные хозяйственные операции.

Представленные налоговым органом выписки из банка исследованы судом‚ доводы налогового органа суд считает необоснованными‚ поскольку из представленных выписок усматривается как продажа так и покупка товара‚ кроме того‚ налоговым органом не представлено сведений относительно количества счетов у указанных организаций‚ следовательно, данные документы не отражают действительные платежи организаций в полном объеме.

Судом не принимается довод налогового органа об отсутствии права на налоговый вычет по вышеназванным поставщикам‚ в виду непредставления товарно-транспортных накладных‚ поскольку из Указаний по применению и заполнению формы № 1-Т Постановления Госкомстата РФ от 28 ноября 1997 г. N 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» следует, что товарно-транспортная накладная оформляется только тогда, когда в сделке участвуют три стороны - грузополучатель, грузоотправитель и сторонняя транспортная организация.

Товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей – заказчиков автотранспорта с организациями – владельцами автотранспорта, выполнившим перевозку грузов, и служившим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей и грузополучателей с организациями – владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов. Таким образом, если договор на заказ автотранспорта не заключался, а доставка осуществлялась собственными средствами Покупателя и за его счет, ТТН не оформляется.

Данный вывод подтверждается Письмом Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 30 сентября 2005 г. N 03-04-11/252.

Оприходование товара предприниматель производил на основании товарных накладных и накладных. Факт принятия товара к учету и его дальнейшая реализация не оспаривается инспекцией и подтвержден соответствующими регистрами бухгалтерского учета. Частично товарно-транспортные накладные предпринимателем представлены и имеются в материалах дела.

Вместе с тем‚ в силу норм статей 171‚172 НК РФ для получения права на вычеты по НДС необходимо: оприходование данного товара (работ, услуг); подтверждение уплаты поставщику налога‚ включенного в стоимость товара; приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должен быть указан номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Следовательно, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как видно из представленных в материалы дела документов счета-фактуры ООО «Анфорд» оплачены авансовыми платежами‚ однако в разделе к платежно-расчетному документу номера и даты платежных поручений не указаны‚ так согласно представленных суду предпринимателем документов счет-фактура № 1322 от 31.12.2005 года оплачен платежными поручениями № 5 от 11.01.2006 года на сумму 190000 рублей‚ в том числе НДС в размере 28983‚05 рублей‚ № 531 от 27.12.2005 года на сумму 700000 рублей‚ в том числе НДС в размере 106779,66 рублей‚ № 527 от 27.12.2005 года на сумму 400970 рублей‚ в том числе НДС в размере 61164,62 рублей; счет-фактура № 898 от 03.04.2006 года на сумму 542800 рублей‚ в том числе НДС в размере 82800,01 рублей и счет-фактура № 260/1 от 23.03.2006 года оплачены платежным поручением № 6 от 11.01.2006 года на сумму 1000000 рублей‚ в том числе НДС в размере 152542,37 рублей (т. 5 л.д. 32)‚ при этом платежное поручение на странице 53 т. 37 судом во внимание не принимается‚ поскольку оно является переделанной копией платежного поручения № 6 от 11.01.2006 года.

По поставщику ООО «Агролайн» судом установлено‚ что счет-фактура № 986 от 20.05.2005 года на сумму 505000 рублей‚ в том числе НДС в размере 77033,9 рублей оплачен платежным поручением от 28.04.2005 года на сумму 505000 рублей‚ в том числе НДС в размере 77033,9 рублей‚ счет-фактура № 1777 от 31.07.2005 года на сумму 537200 рублей‚ в том числе НДС в размере 81945,8 рублей оплачен платежным поручением № 321 от 27.07.2005 года на сумму 698520 рублей‚ в том числе НДС в размере 106553,9 рублей‚ счет-фактура № 1959 от 05.09.2005 года на сумму 835920 рублей‚ в том числе НДС в размере 127513,22 рублей‚ оплачен платежным поручением № 339 от 10.08.2005 года на сумму 556800 рублей‚ в том числе НДС в размере 84935,59 рублей‚ счет-фактура № 1864 от 02.09.2005 года на сумму 425000 рублей‚ в том числе НДС в размере 64830,51 рублей оплачен платежным поручением № 332 от 05.08.2005 года на сумму 542800 рублей‚ в том числе НДС в размере 82800 рублей. Следовательно, указанные счета-фактуры не соответствуют статье 169 НК РФ и не могут быть приняты к учету при предъявлении вычета по НДС, поскольку авансовые платежи в них не отражены.

По поставщику ООО «Форас Трейд» судом установлено‚ что счета-фактуры № 535 от 16.11.2004 года на сумму 473420 рублей‚ в том числе НДС в размере 88866,84 рублей и № 1024 от 18.12.2004 года на сумму 172000 рублей‚ в том числе НДС в размере 26313 рублей оплачены платежными поручениями № 273 от 17.11.2004 года и № 272 от 17.11.2004 года‚ при этом в представленных счетах-фактурах указаны иные платежные поручения соответственно № 535 от 16.11.2004 года и № 100 от 17.11.2004 года, которые суду не представлены, в связи с чем, вычеты по данным счетам-фактурам заявлены не правомерно в виде отсутствия оплаты и указания на авансовые платежи.

По поставщику ООО «Контур» судом установлено‚ что счета-фактуры № 1815 и № 1816 от 16.10.2004 года оплачены платежным поручением № 224 от 19.10.2004 года на сумму 706880 рублей‚ в том числе НДС в размере 107816,95 рублей‚ счет-фактура № 1817 от 16.10.2004 года оплачен платежным поручением № 238 от 27.10.2004 года на сумму 352200 рублей‚ в том числе НДС в размере 53725,42 рублей (указание в самом платежном поручении иного счета-фактуры судом во внимание не принимается‚ поскольку указанного номера счета-фактуры от данного поставщика предпринимателю не выставлялось)‚ счет-фактура № 1818 от 25.10.2004 года оплачен платежным поручением № 242 от 01.11.2004 года на сумму 343940 рублей‚ в том числе НДС в размере 52465,42 рублей. Таким образом, судом установлено‚ что заявителем не представлено достоверных доказательств оплаты счета-фактуры № 1819 от 25.10.2004 года на сумму 722010 рублей‚ в том числе НДС в размере 110137,11 рублей‚ что препятствует праву на налоговый вычет по данному счету-фактуре.

Согласно определения Конституционного суда Российской Федерации от 08.04.2004 года № 169-О в силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога‚ исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные законом налоговые вычеты‚ вычетам подлежат суммы налога‚ предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ‚ услуг) на территории Российской Федерации. При этом в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога‚ которые им фактически уплачены поставщикам. Тем самым обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости‚ хотя и различных по направлению потоков денежных средств‚ одного – от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога‚ а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета‚ приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога‚ подлежащей уплате в бюджет либо к возмещению сумм налога из бюджета.

Учитывая изложенное суд пришел к выводу о правомерности непринятия налоговым органом налоговых вычетов по вышеназванным поставщикам: за октябрь 2004 года в размере 110137,11 рублей‚ за ноябрь 2004 года в размере 88866,84 рублей‚ за декабрь 2004 года в размере 26313 рублей‚ за май 2005 года в размере 77033,9 рублей‚ за август 2005 года в размере 81945,8 рублей‚ за сентябрь 2005 года в размере 192343,73 рублей‚ за январь 2006 года в размере 203827,14 рублей‚ за март 2006 года в размере 62842,88 рублей‚ за апрель 2006 года в размере 82800,01 рублей.

Проанализировав правомерность предъявления сумм налога на добавленную стоимость к вычету‚ с учетом вышеизложенных доводов‚ с учетом процентного соотношения доли опта к объему реализованной продукции указанных на странице 21 решения налогового органа‚ принятых налогоплательщиком самостоятельно налоговых вычетов‚ а также с учетом самостоятельно начисленных предпринимателем по каждому периоду сумм налога на добавленную стоимость суд пришел к выводу‚ что доначисление предпринимателю сумм налога на добавленную стоимость по каждому периоду должно составлять: за ноябрь 2003 года – 46856,66 рублей; за декабрь 2003 года – 41258,13 рублей; за январь 2004 года – 23172,13 рулей; за февраль 2004 года – 13558,25 рублей; за март 2004 года – 26888,75 рублей; за июнь 2004 года – 164978 рублей; за июль 2004 года – 80037,47 рублей; за август 2004 года – 61786,38; за сентябрь 2004 года – 25175,27 рублей; за октябрь 2004 года – 53690,82 рублей; за ноябрь 2004 года – 49918,28 рублей; за декабрь 2004 года – 276249,68 рублей; за январь 2005 года – 131320,5 рублей; за апрель 2005 года - 213973,18 рублей; за июнь 2004 года – 145491,36 рублей; за июль 2005 года – 453841,54 рублей; за август 2005 года – 165953,3 рублей; за сентябрь 2005 года - 36193,53 рублей; за октябрь 2005 года – 49885,74 рублей; за февраль 2006 года 185364 рублей; за март 2006 года - 105608 рублей; за апрель 2006 года – 54542 рублей; за май 2006 года – 36694,9 рублей (вычеты не принятые налоговым органом в мае относятся к январю 2006 года);за июнь 2006 года – 119362 рублей.

Таким образом, налоговым органом неправомерно предпринимателю начислен налог на добавленную стоимость в сумме 264991 рубля 15 копеек‚ в том числе: за декабрь 2003 года в размере 41258,13 рублей‚ за август 2004 года в размере 8293,62 рублей‚ за сентябрь 2004 года в размере 1624,73 рублей‚ за октябрь 2004 года в размере 36305,18 рублей‚ за ноябрь 2004 года в размере 29527,72 рублей‚ за декабрь 2004 года в размере 19870,32 рублей‚ за апрель 2005 года в размере 15977,82 рублей‚ за июнь 2005 года в размере 15033,64 рублей‚ за июль 2005 года в размере4758,46 рублей‚ за август 2005 года в размере 12268,7 рублей‚ за сентябрь 2005 года в размере 5417,47 рублей‚ за октябрь 2005 года в размере 21640,26 рублей‚ за май 2006 года в размере 53015,1 рублей.

Вместе с тем судом установлена большая чем начислена налоговым органом обязанность по уплате НДС за периоды: ноябрь 2003 года‚ январь‚ февраль‚ март‚ июнь‚ июль 2004 года и январь 2005 года‚ однако поскольку суд не наделен правом доначисления налогоплательщикам сумм налогов‚ а также с учетом невозможности суммирования сумм налога на добавленную стоимость, поскольку оплате подлежит налог за определенный налоговый период - календарный месяц‚ суд считает обязанность по уплате налога на добавленную стоимость соответствующей размеру сумм определенных налоговым органом.

Учитывая незаконность доначисленного налога на добавленную стоимость в размере 264991‚15 рублей‚ суд пришел к выводу о незаконности начисления пени на данную сумму, а также привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18468,23 рублей (за август 2005 года в размере 2453,74 рублей‚ за сентябрь 2005 года в размере 1083,5 рублей‚ за октябрь 2005 года в размере 4328,05 рублей‚ за май 2006 года в размере 10602,92 рублей).

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о незаконности принятого налоговым органом решения № 592 от 29.08.2008 года в части доначисления НДС в размере 264991,15 рублей‚ НДФЛ в размере 1005655,3 рублей, в том числе: за 2003 год в размере 143787 рублей, за 2004 год в размере 359035,33 рублей, за 2005 год в размере 502833 рублей, ЕСН в размере 194651 рубля, в том числе: за 2003 год в размере 36771 рубля‚ за 2004 год в размере 55235 рублей‚ за 2005 год в размере 102648,57 рублей‚ соответствующих пени‚ а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18468,23 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость‚ в размере 98319 рублей за неуплату НДФЛ, в размере 20342‚91 рублей за неуплату ЕСН.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации состав судебных расходов состоит из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки ее уплаты устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина предпринимателями уплачивается в размере 100 рублей. Однако предпринимателем государственная пошлина уплачена в размере 2000 рублей.

Расходы по уплате государственной пошлины, понесенные заявителем в размере 2000 рублей, суд считает подлежащими возврату заявителю из бюджета‚ поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации‚ введенным Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ, государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождены от уплаты государственной пошлины.

Возвращая заявителю расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей суд исходит из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.11.2008 года № 7959/08‚ согласно которой главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц и вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства‚ однако исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению в полном размере.

В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 21 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 №82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу или в определении.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

По заявлению предпринимателя и с согласия налогового органа судом по делу назначалась бухгалтерская экспертиза‚ которая была оплачена предпринимателем в размере 30 000 рублей платежным поручением № 1 от 24.03.2009 года.

Поскольку суд не удовлетворил требования заявителя в полном объеме‚ суд считает‚ что расходы на оплату экспертизы подлежат распределению между сторонами в равном количестве‚ то есть по 15 000 рублей на каждую сторону‚ путем возмещения налоговым органом расходов предпринимателю.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ИФНС России по Советскому району г. Ростова-на-Дону от 29.08.2008 года № 592 в части доначисления НДС в размере 264991,15 рублей; НДФЛ в размере 1005655,3 рублей, в том числе: за 2003 год в размере 143787 рублей, за 2004 год в размере 359035,33 рублей, за 2005 год в размере 502833 рублей; ЕСН в размере 194651 рубля, в том числе: за 2003 год в размере 36771 рубля‚ за 2004 год в размере 55235 рублей‚ за 2005 год в размере 102648,57 рублей‚ соответствующих пени‚ а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18468,23 рублей за неуплату налога на добавленную стоимость; в размере 98319 рублей за неуплату НДФЛ; в размере 20342‚91 рублей за неуплату ЕСН.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Мишину А.А. из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 2000 рублей‚ уплаченную платежным поручением № 422 от 16.09.2008 года.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Мишина А.А. судебные издержки на оплату экспертизы в размере 15 000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд и в двухмесячный срок с момента вступления решения в законную силу в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа по правилам, установленным главами 34 и 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья А.В. Парамонова