Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: представителей ФИО3 по доверенности №02/00006 от 11.01.2012, ФИО4 по доверенности №02/00001 от 10.01.2012, ФИО5 по доверенности №02/00026 от 16.01.2012, ФИО6 по доверенности №02/00094 от 15.03.2011

от третьего лица – представителей ФИО7 по доверенности №725-11 от 08.12.2011, ФИО8 по доверенности №699-11 от 29.11.2011.

установил: открытое акционерное общество «Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Юга» (далее – заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №07/24 от 22.11.2010 года в части: п.1 решения (1.1., 1.2., 1.3., 1.11), которым обществу доначислен налог на прибыль в размере 281 262 850 рублей и в размере 8 495 597 рублей в форме завышения убытка, переносимого на будущее, пени и штрафы на указанные суммы налога; п.2 решения (2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10, 2.11, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.22, 2.24, 2.25), которым доначислен обществу налог на добавленную стоимость в размере 235 245 076 рублей и пени на указанную сумму налога; п.3 решения (3.1.1, 4.1.1, 3.5.1), которым доначислен обществу единый социальный налог в размере 834 264 рубля, пени и штрафы за несвоевременную уплату налога; п.5 решения (5.3, 5.5, 5.6, 5.7, 5.10), которым доначислен налог на доходы физических лиц в размере 391 504 рубля и пени за несвоевременное перечисление указанной суммы.

Заявитель в порядке статьи 49 АПК РФ неоднократно уточнял заявленные требования. Согласно последнему уточнению просит признать недействительным решение № 07/24 от 22.11.2010 года в части:

- доначисления налога на прибыль в соответствии с подпунктом 2 п.3.1 резолютивной части решения в размере 281 262 850 рублей и в размере 8 495 597 рублей в форме завышения убытка, переносимого на будущее, а также начисления пени и штрафов на указанные суммы налога;

- доначисления НДС в соответствии с подпунктом 1 п.3.1 резолютивной части решения в размере 234 972 519 рублей, а также начисления пени и штрафов на указанные

суммы налога;

- доначисления ЕСН в соответствии с подпунктом 3 п. 3.1 резолютивной части решения в размере 683 525 рублей, а также начисления пени и штрафов на указанные суммы налога;

- доначисления НДФЛ в соответствии с подпунктом 5 п. 3.1 резолютивной части решения в размере 372 360 рубля, с пунктом 5.1 резолютивной части решения в размере 19 144 руб., а также начисления пени в сумме 68 205,37 руб.

Уточнение требований судом принято.

Определением от 17.02.2011 настоящее заявление было принято к производству судьей А.В. Парамоновой, возбуждено производство по делу и дело назначено к рассмотрению.

Распоряжением председателя судебного состава Арбитражного суда Ростовской области от 29.06.2011 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена состава суда по настоящему делу на судью Н.И. Волову.

В соответствии с пунктом 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Определением суда от 24.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «ФСК Единой энергетической системы» (ОАО «ФСК ЕЭС»).

Определениями суда от 16.08.2011, от 13.09.2011 отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», ООО «Донэнергосбыт», ОАО «Астраханская энергосбытовая компания».

Определением суда от 13.10.2011 отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральной службы по тарифам, Региональной службы по тарифам Ростовской, Волгодонской, Астаханской областей и республики Калмыкия.

Определением суда от 30.11.2011 отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спор, ООО «АТС» и ФТС России.

Определением от 14.03.2012 повторно отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельного требования относительно предмета спора ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго».

Отказы мотивированы не соответствием ходатайств статье 51 Арбитражного процессуального кодекса, поскольку принятый судом судебный акт не может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В судебном заседании заявитель поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Налоговый орган заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Третье лицо поддержало позицию заявителя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, НДФЛ за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт №07/21 от 14.10.2010, который вручен представителю общества 18.10.2010.

Общество, не согласившись с выводами, содержащимися в акте №07/21 от 14.10.2010, представило в инспекцию письменные возражения от 09.11.2010.

Материалы проверки и письменные возражения были рассмотрены 12.11.2010 при участии представителей общества, что подтверждается протоколом от 12.11.2010.

По результатам рассмотрения возражений и материалов выездной налоговой проверки инспекцией было вынесено решение №07/24 от 22.11.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому обществу доначислены НДС в сумме 193 486,822 руб., налог на прибыль в сумме 281 695,818 руб., ЕСН в сумме 881,256 руб., НДФЛ в сумме 380,791 руб., транспортный налог в сумме 49,554 руб., начислены пени в общей сумме 121 508,159 руб., предложено уменьшить НДС, заявленный к возмещению из бюджета в сумме 42 335,478 руб., общество привлечено к ответственности по п.1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 13 339,582 руб.

Заявитель в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловал решение №07/24 от 22.11.2010 в Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области.

Решением УФНС России по Ростовской области от 04.02.2011 №15-14/473 обжалуемое решение изменено в части необоснованного доначисления транспортного налога в сумме 90 руб., доначисления пени по транспортному налогу, с учетом внесенных изменений, привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности в части неуплаты транспортного налога, с учетом внесенных изменений. В остальной части решение №07/24 от 22.11.2010 оставлено без изменений.

Реализуя право на судебную защиту, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Требование общества подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу пункта 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Основанием для применения вычетов является наличие счетов-фактур, составленных и предъявленных продавцами в соответствии с положениями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации при приобретении налогоплательщиками товаров (работ услуг), и оприходование указанных товаров в учете налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении N 9893/07 от 20.11.2007 г. не допускается различная правовая оценка хозяйственной операции при решении вопроса, связанного с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

На основании решения внеочередного общего собрания акционеров общества от 25.12.2007 общество реорганизовано в форме присоединения к нему ОАО «Астраханьэнерго», ОАО «Волгоградэнерго», ОАО «Ростовэнерго», ОАО «Калмэнерго» и является правопреемником указанных обществ.

Инспекция не приняла расходы общества в сумме 150 326 948 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2006 г. в сумме 36 078 468 руб. г. из-за превышения тарифа по злектроэнергии на технологические расходы (потери) в сетях ЕНЭС и не правомерного расчета, связанного с неверным расчетом стоимости нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС, учтенных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии, выставленных ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» на затраты филиала общества ОАО «Ростовэнерго».

Отказ в принятии расходов мотивирован следующим.

Приказом ФСТ РФ от 27.06.2006 № 144-э/2 «Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» в п. 2 установлено, что ставки тарифы на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии равняются тарифам на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка, утвержденным п. 1 Приказа ФСТ России от 06.12.2005 г. N 588-э/10 «Об утверждении тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности), и цен на электрическую энергию и мощность для участников регулируемого сектора оптового рынка».

В п. 1 вышеуказанного Приказа ФСТ России от 06.12.2005 № 588-э/10 утверждены прилагаемые тарифы на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее - оптовый рынок), в соответствии с Приложением 1 «Тарифы на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с оптового рынка электрической энергии (мощности) вводимые с 1 января 2006 года по 31 декабря 2006 года (включительно)» к этому Приказу.

Для Ростовской области, в соответствии с вышеназванными приказами ФСТ РФ, ставки тарифы на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии при ее передаче по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» составляли в 2006 году 232.74 руб./тыс.кВтч (Мвтч), что подтверждается ответом ФСТ РФ от 19.07.2010 г. № ЕП-6060/12.

Однако, ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» (далее ОАО «ФСК ЕЭС») предъявляло тариф по техпотерям в адрес ОАО «Ростовэнерго» в 2006 году в размере цены на электрическую энергию и мощность для участников регулируемого сектора оптового рынка в целях расчета стоимости покупки электрической энергии в регулируемом секторе оптового рынка 1-й ценовой зоны, установленной п. 4 Приказа ФСТ России от 06.12.2005 № 588-э/10 и в соответствии с Приложением 4 к этому Приказу в сумме 562.01 руб./тыс.кВтч.

По договору оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети от 19.12.2005 г. № 132/П/7510/05 между ОАО «ФСК ЕЭС» (исполнитель) и ОАО «Ростовэнерго» (заказчик) исполнитель обязан оказывать услуги по передаче электроэнергии по ЕНЭС путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными Законами основании, а заказчик обязан оплачивать эти услуги (п. 1.1. договора).

На основании п. 4.2. договора стоимость услуг по передаче электроэнергии по ЕНЭС за расчетный период (1 месяц – п. 4.1. договора) определяется путем сложения:

- стоимости услуг по передаче электроэнергии на содержание объектов электросетевого хозяйства, определяемой путем умножения тарифа на передачу электроэнергии, утвержденного федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий для субъекта РФ, на территории которого оказываются услуги по передаче электроэнергии, на величину фактического отпуска электроэнергии в сальдированном выражении из сетей исполнителя в сеть заказчика;

- стоимости нормативных потерь электроэнергии (технологического расхода электроэнергии на ее транспортировку) в сетях исполнителя.

При этом в п. 4.4. договора при расчете стоимости нормативных потерь, учитываемых сторонами при окончательном расчете, учитывается тариф на покупку электроэнергии (мощности) на компенсацию потерь электроэнергии в ЕНЭС для потребителя услуг по Ростовской области (равен тарифу, установленному ФСТ РФ для ОАО «ФСК ЕЭС» на покупку электроэнергии с оптового рынка электрической энергии (мощности) в целях компенсации технологических потерь электроэнергии при ее передаче по ЕНЭС по соответствующему субъекту РФ), руб./Мвтч.

Таким образом, ОАО «ФСК ЕЭС» предъявляло тариф по техпотерям в адрес ОАО «Ростовэнерго» в 2006 году в размере, превышающим установленный Приказами ФСТ России от 06.12.2005 № 588-э/10 и от 27.06.2006 № 144-э/2, а также договором от 19.12.2005 г. № 132/П/7510/05, ставки тарифов на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии при ее передаче по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО «ФСК ЕЭС».

Кроме этого, в соответствии с п. 122 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, установленных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. № 529, организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью покупает электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке в целях компенсации потерь. Указанная организация покупает на оптовом рынке электрическую энергию в объеме, соответствующем фактическому объему потерь электрической энергии (за исключением потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию) в принадлежащих ей на праве собственности или ином законном основании сетях, а также на объектах электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, в отношении которых по состоянию на 1 сентября 2006 г. этой организацией осуществлялась покупка электрической энергии на оптовом рынке в объеме потерь.

Потребители услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети оплачивают нормативные потери в объемах и по тарифам, определяемым в соответствии с методическими указаниями федерального органа исполнительной власти в области регулирования тарифов.

На этом основании в п. 4.4. договора от 19.12.2005 г. № 132/П/7510/05 между ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Ростовэнерго» расчет стоимости нормативных потерь, учитываемых при окончательном расчете между договаривающимися сторонами (Сзак), производится по следующей формуле:

Сзак = (< < Bij * Эфij /100 - Эорэ k) * Tn, где:

Bij – норматив технологических потерь электроэнергии в объектах электросетевого хозяйства i-го региона Исполнителя, к которым технологически присоединен Заказчик, и определяемый по отношению к отпуску электроэнергии из сетей Исполнителя в сеть Заказчика в сальдированном выражении, установленных Минпромэнерго РФ, %;

Эфij – фактический отпуск электроэнергии в сальдированном выражении из сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности или на ином предусмотренном федеральным законом основании, в сети Заказчика за расчетный период, определяемый со Сводным актом, МВт.ч.

Эорэ k – объем потерь электроэнергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электроэнергии (мощности) за расчетный период, приходящийся на Заказчика, МВт.ч.

Tn - тариф на покупку электроэнергии (мощности) на компенсацию потерь электроэнергии в ЕНЭС для потребителя услуг по Ростовской области (равен тарифу, установленному ФСТ РФ для ОАО «ФСК ЕЭС» на покупку электроэнергии с оптового рынка электрической энергии (мощности) в целях компенсации технологических потерь электроэнергии при ее передаче по ЕНЭС по соответствующему субъекту РФ), руб./Мвтч.

В соответствии с вышеописанной формулойобъем потерь электрической энергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), вычитается из общего объема потерь в этих сетях.

В нарушение этого ОАО «ФСК ЕЭС» в актах об оказании услуг по передаче электроэнергии с сентября 2006 года применяло другую формулу расчета при определении стоимости объема потерь электрической энергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), который вычитается из общего объема потерь в этих сетях.

Сзак = (< < Bij * Эфij /100 * Tп4) – (Эорэ k * Tп1), где:

Tп4 – предъявленный ОАО «ФСК ЕЭС» тариф по техпотерям в адрес ОАО «Ростовэнерго» в 2006 году в размере цены на электрическую энергию и мощность для участников регулируемого сектора оптового рынка в целях расчета стоимости покупки электрической энергии в регулируемом секторе оптового рынка 1-й ценовой зоны, установленной п. 4 Приказа ФСТ России от 06.12.2005 № 588-э/10 и в соответствии с Приложением 4 к этому Приказу в размере 562.01 руб./тыс.кВтч.

Tп1 - тариф на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с оптового рынка электрической энергии (мощности) по п. 1 Приказа ФСТ России от 06.12.2005 № 588-э/10, в соответствии с Приложением 1 «Тарифы на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с оптового рынка электрической энергии (мощности) вводимые с 1 января 2006 года по 31 декабря 2006 года (включительно)» к этому Приказу.

Для Ростовской области, в соответствии с вышеназванным приказом ФСТ РФ, ставка тарифа на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии при ее передаче по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО «ФСК ЕЭС» составлял в 2006 году 232.74 руб./тыс.кВтч (Мвтч).

Согласно этой формуле вычитался не объем потерь электрической энергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), который вычитается из общего объема потерь в этих сетях, а стоимость потерь электрической энергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), вычиталась из общей стоимости потерь в этих сетях.

При этом при расчете общей стоимости потерь в этих сетях ЕНЭС применялся тариф выше (562.01 руб./тыс.кВтч), чем при расчете стоимости потерь электрической энергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) - 232.74 руб./тыс.кВтч. В связи с этим объем потерь электрической энергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) вычиталась из общего объема потерь в этих сетях не в полном сумме, а как разница между тарифами, т.е. 562.01 руб./тыс.кВтч - 232.74 руб./тыс.кВтч и, следовательно, к объему потерь электрической энергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) применялся не установленный тариф 329.27 руб./тыс.кВтч (562.01 - 232.74), в связи, с чем на стоимость потерь электрической энергии в ЕНЭС, оплаченных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии (мощности), рассчитанным по не установленному тарифу, были завышены затраты ОАО «Ростовэнерго», предъявленные ОАО «ФСК ЕЭС» в актах об оказании услуг по передаче электроэнергии.

Таким образом, расчет на основании п. 4.4. договора от 19.12.2005 № 132/П/7510/05 между ОАО «ФСК ЕЭС» (исполнитель) и ОАО «Ростовэнерго» (заказчик) должен выглядеть следующим образом (на примере сентября 2006 года):

Сзак = (4,7% (п. 5.2.акта об оказании услуг) * 736 243.247 МВтч (п. 4.6. акта об оказании услуг) - 15 592,460 МВтч (п. 9 акта об оказании услуг)) * 232.74 руб./МВтч. = 4 424 614 руб.

В связи с этим расчетом стоимость технологических потерь в сетях ЕНЭС, подлежащих оплате в пользу ОАО «ФСК ЕЭС» за сентябрь 2006 года составляет 4 424 614 руб.

Однако, согласно расчету, приведенному в акте об оказании услуг, на затраты ОАО «Ростовэнерго» как в бухгалтерском учете по дебету счета 20 «Основное производство», так и в налоговом учете отнесена сумма стоимости технологических потерь в сетях ЕНЭС за сентябрь 2006 года в размере 15 818 486 руб., что выше суммы этих потерь рассчитанных по п. 4.4. договора от 19.12.2005 г. № 132/П/7510/05 между ОАО «ФСК ЕЭС» и ОАО «Ростовэнерго» на 11 393 872 руб. (15 818 486 руб. - 4 424 614 руб.).

Указанный вывод инспекции не соответствует действующему законодательству.

Статьей 40 Налогового кодекса РФ , устанавливающей принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения, предусмотрено, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно пункту 13 статьи 40 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения прибыли приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

При этом в пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ не содержится указаний на то, что расходы принимаются в пределах каких-либо норм.

В силу п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Следовательно, при уяснении для целей налогообложения значения института, понятия или термина гражданского, семейного или другой отрасли законодательства суд при рассмотрении спора не применяет положения соответствующей отрасли законодательства только в том случае, когда в законодательстве о налогах и сборах содержится специальное определение данного института, понятия или термина для целей налогообложения.

(П. 8 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Так как в главе 25 НК РФ не рассматривается понятие цены (тарифа), то необходимо руководствоваться понятиями других отраслей законодательства, в частности гражданского.

Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами (в редакции, действовавшей в проверяемый период).

Согласно п. 2 ст. 23 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон об электроэнергетике) государственному регулированию в электроэнергетике помимо ценового регулирования в условиях естественной монополии, осуществляемого в соответствии с законодательством о естественных монополиях, подлежат, в том числе:

цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по территориальным распределительным сетям.

Срок действия утвержденных цен (тарифов) не может составлять менее чем двенадцать месяцев, за исключением цен (тарифов) на услуги по обеспечению системной надежности. Вопрос об изменении (пересмотре) регулируемых цен (тарифов) должен рассматриваться не чаще чем два раза в год с принятием соответствующего решения (в случае отсутствия основания для пересмотра цен (тарифов) принимается решение о продлении их действия).

Также, по смыслу ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст.ст. 2 и 3 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее - Закон о тарифах) устанавливаемые уполномоченными государственными органами цены (тарифы) подлежат обязательному применению при расчетах за электроэнергию (мощность) в течение периода их действия теми лицами, для которых они установлены.

На основании вышеназванных Законов принято Постановление Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» (Постановление № 109), где более полно дано определение понятия тарифа, которое рассматривается как система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую энергию (мощность) и тепловую энергию, а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

В соответствии с п. 3 «Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации», утвержденного Постановлением № 109 к регулируемым тарифам (ценам) относятся, в том числе тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), приобретаемую организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью в целях компенсации потерь электрической энергии.

В связи с вышеизложенным, в пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ не содержится указаний на то, что расходы принимаются в пределах каких-либо физических норм, однако величина этих физических норм при отнесении на затраты организации может применяться только по цене (тарифу), указанной в договоре, но не выше тарифа, установленного уполномоченным на это органом для регулируемых видов деятельности.

В соответствии со ст. 5 Закона о тарифах к полномочиям федеральных органов исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов отнесено помимо прочего установление тарифов или их предельных уровней на электрическую энергию, продаваемую производителями на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

Правительство Российской Федерации определяет объем полномочий федерального органа исполнительной власти в области регулирования тарифов в пределах полномочий, определенных данной статьей, а также иными федеральными законами.

Согласно п. 1 и разделу 2 Положения о Федеральной службе по тарифам (далее ФСТ РФ), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 332, Федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять регулирование в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в соответствии с законодательством Российской Федерации и контроль за их применением.

В ст. 122 раздела X «Порядок оплаты сетевыми организациями потерь электрической энергии (мощности)» Постановления Правительства Российской Федерации от 24 октября 2003 г. N 643 «О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода» указано, что потребители услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети оплачивают нормативные потери в объемах и по тарифам, определяемым в соответствии с методическими указаниями федерального органа исполнительной власти в области регулирования тарифов.

В соответствии с пунктом 70 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 г. № 643 (далее - Правила), в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 11.11.2005 г. № 676, пунктом 63 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004г. №109 (далее - Основы ценообразования), в редакции постановлений Правительства Российской Федерации от 11.11.2005 г. № 676, от 7.12.2005 г. №738, от 29.05.2006 г. № 330, в тарифах на услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС учитываются расходы на оплату нормативных технологических потерь, не включенных в тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), в целях компенсации экономически обоснованных расходов организаций, оказывающих услуги по передаче электрической энергии, на покупку электрической энергии в объемах, необходимых для покрытия нормативных технологических потерь.

Изложенные выше редакции пункта 70 Правил и пункта 63 Основ ценообразования действовали до 05.09.2006 г.

В соответствии с пунктом 7 Методических указаний по расчету размера платы за услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, утвержденных постановлением Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации от 23.10.2002 г. № 72-э/З, действовавших до 01.05.2006 г., экономически обоснованный размер платы за услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС рассчитывается исходя из необходимости компенсации ОАО «ФСК ЕЭС» и прочим собственникам и иным законным владельцам объектов ЕНЭС, расходов, связанных с оказанием услуг по передаче электрической энергии по ЕНЭС, включая возмещение стоимости потерь электроэнергии в пределах, установленных нормативами, и обеспечения их экономически обоснованной прибылью.

Приказом ФСТ России от 6.12.2005 г. №587-э/9 «Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии но единой национальной (общероссийской) электрической сети, оказываемые ОАО «ФСК ЕЭС» утвержден тариф на услуги по передаче по ЕНЭС ОАО «ФСК ЕЭС» для потребителей услуг, расположенных на территории Ростовской области, на 2006 год в размере 88,73 руб./МВт*ч.

При этом, согласно информационному письму ФСТ России от 29.12.2005 г. № СН-7505/12 тарифы на услуги по передаче по ЕНЭС ОАО «ФСК ЕЭС», утвержденные приказом ФСТ России от 6.12.2005 г. №587-э/9, установлены без учета стоимости потерь электрической энергии в ЕНЭС. Согласно указанному выше информационному письму тарифы на оплату нормативных технологических потерь в ЕНЭС в 2006 году принимаются по субъектам Российской Федерации равными тарифам, установленным приказом ФСТ России от 6.12.2005г. № 588-э/10 для ОАО «ФСК ЕЭС», на покупку электрической энергии, отпускаемой с оптового рынка электрической энергии (мощности) в целях компенсации технологических потерь электрической энергии при ее передаче по ЕНЭС, по соответствующим субъектам Российской Федерации.

Цена на электрическую энергию и мощность в целях расчета стоимости покупки электрической энергии в регулируемом секторе оптового рынка (без учета сектора отклонений) за расчетный период и расчета стоимости отклонений объемов фактического потребления электрической энергии участников оптового рынка от объемов их планового почасового потребления утверждена для ОАО «ФСК ЕЭС» но Ростовской области в соответствии с Приложением № 4 к приказу ФСТ России от 6.12.2005 г. № 588-э/Ю на уровне цены покупки электрической энергии и мощности с оптового рынка, установленной для ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» -562,01 руб./МВт*ч.

Указанная величина цены на покупку электрической энергии и мощности с оптового рынка рассчитана исходя из показателей покупки электрической энергии и мощности с оптового рынка, учтенных в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии и мощности на 2006 год для ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго», и тарифов на электрическую энергию (мощность), отпускаемую с оптового рынка электрической энергии (мощности) для Ростовской области, установленных пунктом 1 вышеназванного приказа ФСТ России.

В соответствии с пунктом 26 Методических указаний по расчету тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети, утвержденных приказом ФСТ России от 21.03.2006г. №56-э/1 (далее - Методические указания), в редакции приказа от 21.03.2006г. №56-э/1, действующей в период с 02.05.2006 по 12.04.2007г., ставка тарифа па оплату нормативных технологических потерь электрической энергии в ЕНЭС равняется устанавливаемым Службой тарифам на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка. Стоимость нормативных технологических потерь рассчитывается как произведение соответствующей ставки тарифа на оплату услуги по передаче электрической энергии, оказываемые организацией но управлению единой национальной (общероссийской) электрической сети, определяется в соответствии с пунктом 48 Основ ценообразования и включает стоимость мощности, необходимой для приобретения соответствующего объема электрической энергии на оптовом рынке.

Согласно пункту 48 Основ ценообразования (в редакции постановления № 529), Федеральная служба по тарифам устанавливает для организации по управлению ЕНЭС в соответствии с утверждаемыми ею методическими указаниями регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию и мощность в целях компенсации потерь электрической энергии, которые применяются в соответствии с правилами оптового рынка.

Приведенные выше положения пункта 122 Правил и пункта 48 Основ ценообразования действовали с 01.09.2006 г. (в соответствии с пунктом 2 постановления № 529) до окончания переходного периода регулирования 1.01.2011г.).

Согласно данным, представленным ЗЛО «ЦФР» по запросу ФСТ России, в период январь 2006 года - август 2006 года (до вступления в силу постановления 529) ОЛО «ФСК ЕЭС» покупка электрической энергии и мощности с оптового рынка в целях компенсации технологических потерь в ЕНЭС по Ростовской области осуществлялась по цене покупки электрической энергиии мощности с оптового рынка, установленному для ОАО «ФСК ЕЭС» по Ростовской области Приложением №4 к приказу ФСТ России от 6.12.2005 г. № 588-э/10 в размере 562,01 руб,/МВт*ч. В период сентябрь 2006 года - декабрь 2006г. (после вступления в силу постановления № 529), расчеты за электрическую энергию и мощность, приобретаемую ОЛО «ФСК ЕЭС» на оптовом рынке в целях компенсации потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС, осуществлялись с применением тарифных ставок на электрическую энергию и тарифных ставок на мощность, утвержденных Приложением № 1 к приказу ФСТ России от 06.12.2005 г. № 588-э/10.

На основании изложенных выше положений Правил и Основ ценообразования, оплаты нормативных технологическихпотерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС в 2006 году потребителями Ростовской области должныбыли применяться тарифы: в период с 01.01.2006 г. по 01.09.2006 г. - 562,01 руб./МВт*ч, с 01.09.2006 г. по 31.12.2006 г. - тарифная ставка на электрическую энергию - 232,74 руб.МВт*ч, тарифная ставка па мощность – 186 304,32 руб./МВт (в месяц).

Согласно п. 123 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006г. №529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)", стоимость услуг сетевых организаций (в том числе использующих для передачи электроэнергии объекты единой национальной энергетической сети и территориальные распределительные сети), формируется за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию (нагрузочных потерь), рассчитанной администратором торговой системы НП "АТС" в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности).

НП "АТС" рассчитывает объем и стоимость потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, и уведомляет субъектов оптового рынка об объемах и стоимости указанных потерь в порядке, установленном договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии.

Указанный порядок предусматривает предоставление информации, в том числе, о нагрузочных потерях, отнесенных к сетям единой национальной энергетической сети, и о нагрузочных потерях, отнесенных к сетям РСК.

На этом основании дополнительным соглашение № 2 от 12.09.2006г. (со сроком начала действия 01.09.2006г.), к Договору оказания услуг по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети от 19.12.2005г. №132/П/7510/05 были внесены соответствующие изменения.

В соответствии с подписанным дополнительным соглашением № 2, начиная с 01.09.2006 года, стоимость услуг ОАО «ФСК ЕЭС» формировалась за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию (нагрузочных потерь), рассчитанной администратором торговой системы НП "АТС" в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности).

Таким образом, инспекция не обоснованно не приняла расходы общества в сумме 150 326 948 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2006 в сумме 36 078 468 руб. г.

Инспекция не приняла расходы общества в сумме 578 512 331 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2007 в сумме 136 804 016 руб., уменьшила убыток на 8 495 597 руб. г. из-за превышения тарифа по злектроэнергии на технологические расходы (потери) в сетях ЕНЭС и не правомерного расчета, связанного с неверным расчетом стоимости нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС, учтенных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии, выставленных ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» на затраты филиалам общества ОАО «Ростовэнерго», ОАО «Волгоградэнерго», ОАО «Астраханьэнерго» и ОАО «Калмэнерго».

При этом инспекцией не учтено, чтов соответствии с пунктом 26 Методических указаний в редакции приказа ФСТ России от 21.03.2006 № 56-Э/1, действовавшей до 12.04.2007, ставка тарифа на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии в ЕНЭС равняется устанавливаемым Службой тарифам на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка. Стоимость нормативных технологических потерь учитывается как произведение соответствующей ставки тарифа на оплату нормативных технологических потерь, объема отпуска электрической энергии из ЕНЭС и нормативов технологических потерь, устанавливаемых Минпромэнерго России, за вычетом потерь, оплаченных на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

В связи с изложенным, тариф на услуги по передаче электрической энергии по ЕНЭС, оказываемые ОАО «ФСК ЕЭС», был установлен приказом ФСТ России от 17.11.2006 № 285-э/4 «Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», в виде ставки тарифа на услуги по передаче электрической энергии на содержание объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, в размере 44 072,09 руб.МВт*мес.

Таким образом, до 12.04.2007 г. стоимость нормативных технологических потерь в ЕНЭС рассчитывалась, в порядке, установленном пунктом 26 Методических указаний (в редакции приказа ФСТ России от 21.03.2006 № 56-Э/1) с вменением индикативных цен на электрическую энергию и мощность для (покупателей - субъектов оптового рынка электрической энергии (мощности), утвержденных пунктом 1 приказа ФСТ России от 28.11.2006г. № 319-э/17 «Об утверждении индикативных цен и тарифов на электрическую энергию и мощность для участников оптового рынка электрической энергии (мощности)» в редакции приказа ФСТ России от 29.12.2006 № 486-э/7.

Приказом ФСТ России от 22.12.2006г. № 472-Э/32 внесены изменения в Методические указания в части порядка расчета ставки на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС. Согласно пункту 26 Методических указаний (в редакции приказа ФСТ России от 22.12.2006г. № 472-э/32, вступившей в силу с 13.04.2007 г.) ставка тарифа на оплату потребителями услуг по передаче электрической энергии по ЕНЭС нормативных технологических потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС должна рассчитываться для субъекта Российской Федерации исходя из устанавливаемых ФСТРоссии индикативных цен на покупку электрической энергии (мощности) с оптового рынка и объемов потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС, определенных в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России для каждого субъекта Российской Федерации по формуле 5 Методических указаний.

Согласно данным, представленным ЗАО «ЦФР» по запросу ФСТ России, в 2007 году, расчеты за электрическую энергию и мощность, приобретаемую ОАО «ФСК ЕЭС» на оптовом рынке в целях компенсации потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС, осуществлялись с применением тарифных ставок на электрическую энергию и тарифных ставок па мощность, утвержденных пунктом 1 приказа ФСТ России от 28.1 1.2006 г. № 3 19-э/17.

На основании изложенных положений Правил и Основ ценообразования, в целях компенсации экономически обоснованных расходов ОАО «ФСК ЕЭС» на приобретение электрической энергии и мощности с оптового рынка в целях компенсации потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС за период 13.04.2007 г. - 31.12.2007 г. ФТС России в письме от 23.12.2011 № 12-07554 указала, что считает возможным применение ставок на оплату нормативных потерь в ЕНЭС, рассчитанных ОАО «ФСК ЕЭС» в порядке, определенном пунктом 26 Методических указаний в редакции приказа от 22.12.2006г. №472-э/32.

Приказом ФСТ от 28.11.2006 года № 319-э/17 (в ред. от 29.12. 2006 г.) утверждены ставки индикативной цены на электрическую энергию и индикативной цены на мощность

для Ростовской области соответственно 256,30 руб./МВт*ч и 216 807,04 руб./МВт*месяц; для Волгоградской области 341,07 руб./МВт*ч и 275 291,74 руб./МВт*месяц; для Астраханской области 361,18 руб./МВт*ч и 140 512,22 руб./МВт*месяц; для Республики Калмыкия 214,18 руб./МВт*ч и 218 855,64 руб./МВт*месяц

Таким образом, общество правомерно применяло в 2007 г. ставки на оплату нормативных потерь и правомерно рассчитывало стоимость нагрузочных потерь в сетях ЕНЭС, учтенных в составе цен (тарифов) на оптовом рынке электрической энергии в соответствии с действующим законодательством и инспекция неправомерно не приняла расходы общества в сумме 578 512 331 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2008 в сумме 136 804 016 руб., уменьшила убыток на 8 495 597 руб.

Инспекция не приняла расходы общества в сумме 264 854 619 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2008 в сумме 63 565 108 руб., из-за нарушения п. 122 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, установленных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. № 529 в части отнесения потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию на оптовом рынке по завышенному тарифу, сумма заниженного налога составила 63 565 108 руб., в том числе:

по филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» - 25 080 761 руб.;

по филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго» - 33 164 147 руб.;

по филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго» - 4 602 184 руб.;

по филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Калмэнерго» сумма завышенного убытка 718 016 руб.

Инспекциейнеучтено, чтоставки на оплату нормативных технологических потерь электрической энергии (мощности) в ЕНЭС тарифа на услуги по передаче по ЕНЭС, оказываемые ОАО «ФСК ЕЭС», на 2008 год утверждены приказом ФСТ России от 25.12.2007 г. № 538-э/6 «Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы», без учета НДС. Указанные ставки рассчитаны исходя из плановых затрат ОАО «ФСК ЕЭС» на приобретение электрической энергии и мощности с оптового рынка электрической энергии (мощности) в целях компенсации нормативных технологических потерь электрической энергии и мощности в ЕНЭС в 2008 году.

Ставки тарифа на 2008 год в соответствии с Приказом ФСТ России от 25.12.2007 №538-э/6 «Об утверждении тарифов на услуги по передаче электрической энергии по единой национальной электрической сети, оказываемые ОАО «Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы» составили: для Ростовской области 709,85 руб./МВт*ч; для Волгоградской области 779,40 руб./МВт*ч; для Астраханской области 714,38 руб./МВт*ч; для Республики Калмыкия 622,04 руб./МВт*ч.

Таким образом инспекция не обоснованно не приняла расходы общества в сумме 264 854 619 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в 2008 в сумме 63 565 108 руб.

Инспекция доначислила обществу налог на прибыль в сумме 39 773 618 руб. при проверке правильности определения величины произведенных расходов, подлежащих государственному регулированию при передаче электрической энергии в сетях региональных сетевых организаций.

По мнению налогового органа в нормативно-правовых актах отсутствуют ссылки на применение при покупке электроэнергии в целях компенсации потерь электроэнергии по нерегулируемым ценам. Расчет стоимости потерь электроэнергии должен производится по регулируемым ценам в соответствии с П.120 Правил функционирования РРЭМ в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства от 31.08.2006г. № 530: «Потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми компаниями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по тарифам (ценам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов». При определении стоимости потерь электроэнергии стоимость нагрузочных потерь не исключается.

Доначисление налога мотивировано инспекцией тем, что в соответствии с протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» на 2006 год, утвержденным Региональной службой по тарифам Ростовской области 29.12.2005 г. тариф на техпотери, приобретаемые у ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в 2006 году установлен в размере 562,01 руб./тыс.кВтч.

В нарушение этого в декабре 2006 г. ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» выставило в адрес филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» техпотери в размере 650.53 руб./тыс. кВтч., в связи с чем сумма налога на прибыль занижена за 2006 год на 2 567 246 руб.

За 2007 год занижен налог на прибыль в размере 17 651 896 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям филиала общества «Ростовэнерго» на 2007 год, утвержденным РСТ РО 28.12.2006 г. тариф на техпотери, приобретаемые у ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на 2007 год установлен в размере 660,612 руб./тыс.кВтч.

В связи с этим сумма налога на прибыль занижена за 2007 год на 1 417 654 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» на 2007 год, утвержденным РСТ РО 28.12.2006 г. тариф на техпотери, приобретаемые у ООО «Донэнергосбыт» в 2007 году установлен в размере 673,432 руб./тыс. кВтч.

Из-за превышения тарифа по электроэнергии на технологические расходы (потери) в сетях филиала «Ростовэнерго», выставленных ООО «Донэнергосбыт» привело к занижению налога на прибыль организации за 2007 год в размере 11 450,538 тыс. руб.

Согласно Постановлению Службы по тарифам Астраханской области от 06.12.2006 г. № 103 «О тарифах на услуги по передаче электрической энергии» по филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго» с 01.01.2007 года установлены тарифы на услуги по передаче электроэнергии по уровням напряжений, состоящие из ставки за содержание электрических сетей и ставки за оплату потерь электрической энергии в сетях в размере 631,37 руб./тыс. кВтч.

ОАО «Астраханьэнерго», необоснованно уменьшило доходы от реализации на стоимости приобретенной электроэнергии по технологического расходу на транспорт (потерь) в сетях общества за 2007 год, рассчитанной по свободной (не регулированной) цене и в результате занизило налог на прибыль на 4 783,704 тыс. руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» на 2008 год, утвержденным РСТ РО 23.05.2008 г. тариф на техпотери, приобретаемые филиалом ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» у ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на 2008 год установлен в следующих размерах:

- на 1 полугодие – 862.933 руб./тыс.кВтч.;

- на 2 полугодие – 828.753 руб./тыс.кВтч.

Однако, в январе и в период с сентября по декабрь 2008 г. ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» выставило в адрес филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» техпотери по тарифу, превышающему установленные РСТ РО.

Сумма налога на прибыль занижена за 2008 год на 19 554,476 тыс. руб.

Доводы инспекции не принимаются судом по следующим основаниям.

С 01.09.2006г. вступили в силу Правила функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530.

В соответствии с пунктом 120 указанных Правил, ОАО «Ростовэнерго» приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, в соответствии с пунктом 109 Правил, приобреталась ОАО «Ростовэнерго» по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго».

Пункт 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период (в редакции, действующей в проверяемый период) закрепил следующее: потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил.

В соответствии с Разделом VII. «Основы организации расчетов на розничных рынках электрической энергии» Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. №530, на розничных рынках электрическая энергия (мощность) поставляется Гарантирующими поставщиками потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам), электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 настоящих Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

Указанные предельные уровни определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, размера платы за подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

Согласно п. 123 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006г. № 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)", стоимость услуг сетевых организаций формируется за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию (нагрузочных потерь), рассчитанной администратором торговой системы НП "АТС" в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии (мощности).

Протоколом рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по передаче электроэнергии по распределительным сетям ОАО «Ростовэнерго» на 2006 год, утвержденным РСТ РО 29.12.2005г, установлен тариф покупки потерь электроэнергии ОАО «Ростовэнерго» у ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в размере 562,01 руб/МВтч., действовавший с 01.01.2006г. по 31.12.2006г.

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2006 году рассчитывались НП «АТС» и публиковались на его официальном сайте, и доводились ОАО «Ростовэнерго» со стороны ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 15.02.2006г. №77/01/06/697.

Согласно пункту 123 Правил розничных рынков электроэнергии в переходный период, в случае если при формировании тарифа на передачу электрической энергии были учтены полные нормативные потери (включая объем потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию) в единой национальной (общероссийской) электрической сети и сетях территориальных сетевых организаций, стоимость услуг по передаче, в том числе территориальных сетевых организаций, формируется за вычетом стоимости объемов потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, рассчитанной администратором торговой системы в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка по тарифам (ценам) на электрическую энергию, которые используются организацией по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью для покупки электрической энергии на оптовом рынке.

Администратор торговой системы рассчитывает объем и стоимость потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, и уведомляет субъектов оптового рынка об объемах и стоимости указанных потерь в порядке, установленном договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, в сроки, достаточные для обеспечения расчетов по договорам оказания услуг по передаче электрической энергии с учетом вышеуказанной стоимости потерь электрической энергии, включенных в равновесные цены на электрическую энергию в текущем месяце».

Таким образом, стоимость потерь электроэнергии должна быть уменьшена на стоимость потерь электроэнергии, учтенных в равновесных ценах на электроэнергию и рассчитанных Администратором торговой системы.

Таким образом, ОАО «Ростовэнерго» в 2006 г. приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, в соответствии, приобреталась ОАО «Ростовэнерго» по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго».

Пунктом 123 Правил предусмотрено снятие со стоимости потерь стоимости потерь, учтенных в равновесных ценах на электроэнергию и рассчитанных Администратором торговой системы.

В соответствии с пунктом 8 Приказа ФСТ России от 28.11.2006г № 318-э/15 «О внесении изменений в Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденные Приказом ФСТ России от 06.08.2004г. № 20-э/2» (далее по тексту Методические указания), покупка потерь на регулируемом рынке через гарантирующего поставщика, энергосбытовую, энергоснабжающую организацию производится по средневзвешенной стоимости покупки данным гарантирующим поставщиком, энергосбытовой, энергоснабжающей организацией электроэнергии на оптовом и розничном рынках с учетом сбытовой надбавки, расходов на услуги по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности).

На 2007 год РСТ РО не утвердила средневзвешенную стоимость приобретения электроэнергии ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на оптовом и розничном рынках.

В течение 2007 года ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» приобретало часть электроэнергии на регулируемом рынке у ОАО «Шахтинской газотурбинной электрической станции». В результате ежемесячно фактическая средневзвешенная стоимость приобретения электроэнергии ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на оптовом и розничных рынках менялась, что приводило к ежемесячному изменению регулируемого тарифа покупки потерь электроэнергии. Таким образом, средневзвешенная регулируемая стоимость покупки электроэнергии ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на оптовом и розничных рынках за ноябрь-декабрь 2007 года составляла 641,74 руб/МВтч и 639,86 руб/МВтч, соответственно.

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2007 году доводились ОАО «Ростовэнерго» со стороны ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 15.02.2006г. №77/01/06/697 и, включали: средневзвешенную свободную (нерегулируемую) цену на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, рассчитанную НП «АТС»; величину сбытовой надбавки ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в размере 6,2 руб/МВтч, зафиксированной в письме РСТ РО от 14.02.2007г. № 291; абонентскую плату ОАО «РАО ЕЭС» в размере 27,93 руб/МВтч, утвержденную Приказом ФСТ России от 24.11.2006г. №299-э/2; тариф НП «АТС» в размере 0,548 руб/МВтч, утвержденный Приказом ФСТ России от 17.11.2006г. № 284-э/3; плату за комплексную услугу ЗАО «ЦФР» в размере 0,124 руб/МВтч, утвержденную Наблюдательным советом НП «АТС» 26.01.2007г .

С 01.11.2007г. вступили в силу «Правила определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии», утвержденные Приказом ФСТ РФ от 21.08.2007г. № 166-э/1.

Пункт 11 указанных Правил закрепил механизм транслирования цен ОРЭМ на стоимость потерь электроэнергии в электрических сетях сетевой организации.

ОАО «Ростовэнерго» в 2007 приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, приобреталась ОАО «Ростовэнерго» по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго».

ОАО «Ростовэнерго» в 2007 г. приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ООО «Донэнергосбыт» по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, приобреталась ОАО «Ростовэнерго» по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ООО «Донэнергосбыт».

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2007 году доводились ОАО «Ростовэнерго» со стороны ООО «Донэнергосбыт» на основании договора купли-продажи электроэнергии в целях компенсации потерь № 20/9903/07 от 18.04.2007г. и включали: средневзвешенную свободную (нерегулируемую) цену на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, рассчитанную НП «АТС».В связи с тем, что у ООО «Донэнергосбыт» на ОРЭМ зарегистрировано 9 групп точек поставки, средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена определялась расчетным путем (как средняя по всем групп точек поставки); величину сбытовой надбавки ООО «Донэнергосбыт» в размере 2,2 руб/МВтч, зафиксированной в письме РСТ РО от14.02.2007г. №292; абонентскую плату ОАО «РАО ЕЭС» в размере 27,93 руб/МВтч, утвержденную Приказом ФСТ России от24.11.2006г. №299-э/2; тариф НП «АТС» в размере 0,548 руб/МВтч, утвержденный Приказом ФСТ России от 17.11.2006г. № 284-э/3; плату за комплексную услугу ЗАО «ЦФР» в размере 0,124 руб/МВтч, утвержденную Наблюдательным советом НП «АТС» 26.01.2007г.

В 2007г. ОАО «Астраханьэнерго» приобретало электроэнергию на компенсацию потерь в своих сетях у ОАО «Астраханская энергосбытовая компания» по регулируемому тарифу. Электроэнергия сверх объемов, поставляемых по регулируемым тарифам, приобреталась ОАО «Астраханьэнерго» по предельным уровням нерегулируемых цен, рассчитанных ОАО «Астраханская энергосбытовая компания».

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2007 году рассчитывались НП «АТС» и публиковались на его официальном сайте, и доводились ОАО «Астраханьэнерго» со стороны ОАО «Астраханская энергосбытовая компания» на основании договора оказания услуг по передаче электроэнергии от 01.01.2007г. № 2.

В течение 2008 года ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» приобретало часть электроэнергии на розничном рынке у ОАО «Шахтинской газотурбинной электрической станции». РСТ РО 14.01.2008г. опубликовала на своем сайте в сети Интернет информационное сообщение, в котором указывалась средневзвешенная стоимость приобретения электроэнергии ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на оптовом и розничном рынках в размере 724,58 руб/МВтч.

Предельные уровни нерегулируемых цен в 2008 году доводились «Ростовэнерго» со стороны ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» на основании договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 15.02.2006г. №77/01/06/697 и, в соответствии с П.109 Правил РРЭМ, включали: средневзвешенную свободную (нерегулируемую) цену на электрическую энергию (мощность) на ОРЭМ, рассчитанную НП «АТС»; величину сбытовой надбавки ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в размере 111,68 руб/МВтч, утвержденную Постановлением РСТ РО от 27.12.2007г. №15/3; тариф ОАО «АТС» в размере 0,685 руб/МВтч, утвержденный Приказом ФСТ России от 09.09.2008г. № 166-э/1 (данный тариф включался в предельные уровни нерегулируемых цен с октября 2008 года).

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что инспекция не обоснованно доначислида обществу налог на прибыль в сумме 39 773 618 руб.

Инспекция не приняла вычеты в полном размере по счетам-фактурам ОАО «ФСК ЕЭС» в 2006 г. на сумму 27 058 851 руб. и в 2007 г - на сумму 104 132 219 руб., в 2008 г. – на сумму 47 673 833 руб; по счетам-фактурам ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» в 2006 – на сумму 1 925 435 руб., в 2007 – на сумму 1 063 240 руб., в 2008 – на сумму 14 665 856 руб.; по счетам-фактурам ООО «Донэнергосбыт» в 2007 г. – на сумму 8 587 905 руб.; по счетам-фактурам ОАО «Астрахонская энергосбытовая компания» в 2007 г. - на сумму 3 587 774 руб.

Частичное принятия вычетов по указанным поставщикам мотивировано тем, что счета-фактуры содержат недостоверные сведения, а именно - цену сверх установленного тарифа ФСТ на покупку электроэнергии (мощности) на компенсацию потерь электроэнергии, в связи с чем, общество применило вычеты для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения в завышенных размерах.

В обоснование своего вывода инспекция указала, что Общество приобретает техпотери для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, то есть для реализации работ (услуг) по передаче и распределению электроэнергии.

При этом п. 13 ст. 40 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы), установленные постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 №109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации».

Согласно пункту 7 раздела II. Принципы и методы регулирования тарифов (цен) Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 № 109 «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» при установлении регулируемых тарифов (цен) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность.

В соответствии с пунктами 15 – 17 указанного Постановления при регулировании тарифов применяется метод экономически обоснованных расходов (затрат), метод доходности инвестированного капитала и метод индексации тарифов. При использовании метода экономически обоснованных расходов (затрат) регулируемые тарифы (цены) рассчитываются на основе размера необходимой валовой выручки организации, осуществляющей регулируемую деятельность, от реализации каждого вида продукции (услуг) и расчетного объема производства соответствующего вида продукции (услуг) за расчетный период регулирования. Определение состава расходов, включаемых в необходимую валовую выручку, и оценка их экономической обоснованности производятся в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере бухгалтерского учета.

Поскольку затраты общества формируют тариф на передачу электроэнергии, то они могут быть учтены для целей налогообложения, но только в части утвержденного тарифа.

Учитывая, что согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой же статьей налоговые вычеты.

Согласно ст. 169 п. 2. счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 6 настоящей статьи.

Кроме этого согласно ст. 169 п.5 пп.7 в счет - фактуре должны быть указаны – цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога.

Принимая во внимание, что счета - фактуры, выставленные ОАО «ФСК ЕЭС», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ООО «Донэнергосбыт» содержат недостоверные сведения, а именно цену сверх установленного тарифа ФСТ и РСТ общество применило вычеты для осуществления операций признаваемых объектом налогообложения в завышенных размерах.

Инспекция произвела исчисление вычетов по счетам – фактурам, выставленным ОАО «ФСК ЕЭС», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ООО «Донэнергосбыт» расчетным путем, используя при исчислении вычетов, утвержденные, по её мнению, тарифы.

Указанный вывод сделан инспекцией без учета положений Налогового кодекса РФ.

Как следует из оспариваемого решения, единственным основанием для частичного непринятия налоговых вычетов по НДС явилось не правильное оформление счетов-фактур поставщиками, указавшими в них цену сверх установленного тарифа и в результате этого завышенные суммы НДС.

Других нарушений обществом требований статей 169-172 Налогового кодекса РФ для применения налоговых вычетов в оспариваемом решении не указано.

Статьей 166 Кодекса установлен порядок исчисления НДС исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг), и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 Кодекса.

В пункте 7 статьи 166 Кодекса законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положение пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо.

Вместе с тем пунктом 1 статьи 171 Кодекса определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом, как следует из статьи 173 Кодекса, сумма налоговых вычетов, право на применение которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет. Неосновательное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы НДС, подлежащего уплате в бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм НДС к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Анализ изложенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Указанная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 N 6961/10 по делу N А70-9235/2008, от 30.10.2007 N 8686/07 по делу N А60-20550/06-С8.

Кроме того, судом установлено, что поставщики ОАО «ФСК ЕЭС», ОАО «Энергосбыт Ростовэнерго» и ООО «Донэнергосбыт» не использовали при расчетах стоимости своих услуг завышенные тарифы.

С учетом изложенного инспекция не обоснованно доначислила обществу НДС в сумме 208 695 113 руб.

Инспекция не приняла расходы общества в сумме 1 295 640 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 197 640 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 263 520 руб., НДС в сумме 197 640 руб. по договору ОАО «Ростовэнерго» с ООО «Юридическая Консалтинговая служба «Партнер».

Отказ в принятии расходов и налоговых вычетов мотивирован нереальностью сделки, и выводом о том, что понесенные расходы являются экономически не обоснованными и документально не подтвержденными.

Указанный вывод инспекция сделала на основании не представления расчета нормативной численности филиалов и исполнительного аппарата ОАО «Ростовэнерго», подготовленного ООО «Юридическая консалтинговая служба «Партнер» согласно договору №7988/06 от 10.04.2006 г., не представления сведения о том, кто из представителей ООО «Юридическая консалтинговая служба «Партнер» оказывал юридические и консультационные услуги по договору №9783/07 от 15.02.2007 г., заключениея договора № 9783/07 от 15.02.2007 г. с ООО «Юридическая консалтинговая служба «Партнер» после предварительных заседаний по делу.

Как следует из представленных в материалы дела документов филиалом общества ОАО «Ростовэнерго» заключен договор № 9783/07 от 15.02.2007 г., в соответствии с которым ООО «ЮКС «Партнер» принимает на себя обязательства оказывать юридические и консультационные услуги, направленные на вынесение решения в пользу ОАО «Ростовэнерго» по делу № А53-9257/2005-С4-28 об истребовании имущества (365 энергообъектов, принадлежащих ОАО «Ростовэнерго», незаконно переданных на безвозмездной и безвозвратной основе в состав имущества ГУП РО «Донэнерго», согласно Постановлению Администрации РО от 17.03.2004 г. №117 «О передаче имущества из муниципальной собственности Октябрьского района в государственную собственность Ростовской области») из чужого (незаконного) владения. Стоимость услуг ООО «ЮКС «Партнер» составляет 1 295 640 руб.

Арбитражным судом Ростовской области 14.03.2007г вынесено решение, в котором исковые требования ОАО «Ростовэнерго» были признаны судом обоснованными.

Выполнение ООО «ЮКС «Партнер» консультационных и юридических услуг подтверждено актом об оказании услуг от 06.04.2007г.

ООО «ЮКС «Партнер» выставило обществу счет-фактуру № 23 от 06.04.2007 на сумму 1 295 640 руб., в том числе НДС – 197 640 руб., который оплачен платежным поручением № 1241 от17.04.2007.

Затраты отражены в бухгалтерском учете в апреле 2007г.

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 Налогового кодекса РФ), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности. В частности, силу подпункта 14 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на юридические и информационные услуги, а в соответствии с подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 Кодекса - расходы налогоплательщика на консультационные и аналогичные услуги.

При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом согласно пункту 3 статьи 1 Закона бухгалтерский учет формируется организациями на основании полной и достоверной информации.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Инспекция суду доказательств нереальности сделки и получения обществом необоснованной налоговой выгоды не предоставила.

Указанные в оспариваемом решении основания для отказа в налоговом вычете налоговым кодексом не установлены.

Довод о нереальности сделки доказательствами не подтвержден.

Напротив, допросы сотрудников ООО «ЮКС «Партнер» взаимоотношения с филиалом общества подтвердили.,

Денежные средства на счет ООО «ЮКС «Партнер» поступили.

Все предусмотренные Налоговым кодексом РФ документы для подтверждения расходов и права на налоговый вычет обществом в инспекцию представлены.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно отказала обществу в принятии расходов в сумме 1 295 640 руб. и не приняла налоговый вычет НДС в сумме 197 640 руб.

Инспекция не приняла расходы общества в сумме 1 641 433.31 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 8 879 969 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 393 944 руб., НДС в сумме 8 879 969 руб. по хозяйственным операциям с ООО «Дорпромсервис».

Основание не принятия расходов и налоговых вычетов мотивировано тем, что специалистами МВД России ГУВД по РО являющимися участниками проверки представлены документы, свидетельствующие о мнимости, нереальности сделки между ООО «Дорпромсервис» и ООО «БизнесТранзит».

В подтверждение права на отнесение на расходы и налоговые вычеты общество представило договоры поставки № 64905/08 от 30.07.2008 г., № 67339/08 от 06.10.2008 г. и № 69060/08 от 18.12.2008 г., заключенные с ООО «Дорпромсервис» ИНН <***>; счета-фактуры Счета фактуры ООО «Дорпромсервис» № 110 от 01.09.2008 г. на сумму 110 589,60 руб., в т.ч. НДС-16 869,60 руб.; №130 от 24.09.2008 г. на сумму 881698,00 руб., в т.ч. НДС-134496,30 руб., № 135 от 15.10.2008 г. на сумму 11 245 725 руб., в т.ч. НДС-1 715 449,57 руб.; № 132 от 06.10.2008 г. на сумму 7 387 920 руб., в т.ч. НДС-1 126 970,84 руб.; № 138 от 22.10.2008 г. на сумму 8 604 345 руб., в т.ч. НДС- 1 312 527,20 руб.; №1 54 от 02.12.2008 г. на сумму 2 7813 816,71 руб., в т.ч. НДС- 4 242 785,60 руб.; № 111 от 08.10.2008 г. на сумму 348 237,97 руб., в т.ч. НДС-53 121,05 руб.; № 112 от 08.10.2008 г. на сумму 295 901,29 руб., в т.ч. НДС-45 137,50 руб.; № 113 от 08.10.2008 г. на сумму 459 729,39 руб., в т.ч. НДС-70 128,22 руб.; № 114 от 08.10.2008 г. на сумму 81 208,38 руб., в т.ч. НДС-12 387,71 руб.; № 115 от 08.10.2008 г. на сумму 196 742,94 руб., в т.ч. НДС-30 011,64 руб.; № 116 от 08.10.2008 г. на сумму 108 890,97 руб., в т.ч. НДС-16 610,48 руб.; № 117 от 08.10.2008 г. на сумму 115 169,98 руб., в т.ч. НДС-17 568,30 руб.; №140 от 29.10.2008 г. на сумму 126 232,13 руб., в т.ч. НДС-19 255,75 руб.; № 144 от 12.11.2008 г. на сумму 103 262,40 руб., в т.ч. НДС-15 751,89 руб.; № 145 от 28.11.2008 г. на сумму 324 805,75 руб., в т.ч. НДС-49 543,00 руб.; № 146 от 28.11.2008 г. на сумму 8 878,35 руб., в т.ч. НДС-1 354,25 руб.; товарные накладные ООО «Дорпромсервис» № 154 от 22.12.2008 г., № 130 от 24.09.2008 г., № 132 от 06.10.2008 г., № 135 от 15.10.2008 г., № 138 от 22.10.2008 г., № 110 от 01.09.2008 г., № 111 от 08.10.2008 г., № 112 от 08.10.2008 г., № 113 от 08.10.2008 г., № 114 от 08.10.2008 г., № 115 от 08.10.2008 г., № 116 от 08.10.2008 г., № 117 от 08.10.2008 г., № 140 от 29.10.2008 г, № 144 от 12.11.2008 г., № 145 от 28.11.2008 г., № 146 от 28.11.2008 г. на сумму 8878,35 руб. в т.ч. НДС-1354,25 руб.

Товары оплачены платежными поручениями № 4694 от 27.08.2008, № 13732 от 29.12.2008, № 13794 от 30.12.2008, № 5959 от 29.05.2009, № 8370 от 14.08.2009, № 8371 от 14.08.2009, № 8372 от 14.08.2009, № 837и от 14.08.2009 и приняты к учету.

Оборудование доставлялось автотранспортом поставщика на склады филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» по адресу: <...> км., <...> и приобъектный склад на ул. Батуринская 299/100. В приеме оборудования принимали участие кладовщики и работники отдела капитального строительства, технических служб, а именно:

По товарной накладной №110 от 01.09.2008г. года оборудование на сумму с НДС 110 589,60 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем RenautPremium гос.номер Е18ВТ(177) водителем ФИО9 (товарно-транспортная накладная № 110 от 01.09.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО10 (приходный ордер №1378 от 01.09.2008г.).

По товарной накладной №111 от 08.10.2008г. года оборудование на сумму с НДС 348 237,97 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная №111 от 08.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО12 (приходный ордер №1901 от 08.10.2008г.).

По товарной накладной №112 от 08.10.2008г. года оборудование на сумму с НДС 295 901,29 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная №112 от 08.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО12 (приходный ордер №1902 от 08.10.2008).

По товарной накладной №113 от 08.10.2008г. года оборудование на сумму с НДС 459 729,39 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная №112 от 08.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО12 (приходный ордер №1904 от 08.10.2008).

По товарной накладной №114 от 08.10.2008г. года оборудование на сумму с НДС 81 208,38 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная №114 от 08.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО12 (приходный ордер №1905 от 08.10.2008г.).

По товарной накладной №115 от 08.10.2008 года оборудование на сумму с НДС 196 742,94 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная №114 от 08.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО12 (приходный ордер №1906 от 08.10.2008г.).

По товарной накладной №116 от 08.10.2008 года оборудование на сумму с НДС 108 890,97 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная №114 от 08.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО12(приходный ордер №1909 от 08.10.2008г.).

По товарной накладной №117 от 08.10.2008 года оборудование на сумму с НДС 115 169,98 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная №114 от 08.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО12 (приходный ордер №1910 от 08.10.2008г.).

По товарной накладной №140 от 29.10.2008 года оборудование на сумму с НДС 126 232,13 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная № 140 от 29.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО13(приходный ордер №2021 от 08.10.2008г.).

По товарной накладной №144 от 12.11.2008 года оборудование на сумму с НДС 103 262,40 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем Камаз 5410 гос.номер Р888НН(23) водителем ФИО11 (товарно-транспортная накладная № 144 от 29.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО13 (приходный ордер №2021 от 12.11.2008г.).

По товарной накладной №145 от 28.11.2008 года оборудование на сумму с НДС 324 805,75 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем УАЗ 3303 гос.номер Т 920 РТ61 водителем ФИО14 (товарно-транспортная накладная № 145 от 28.11.2008г.). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО10 (приходный ордер №2378 от 28.11.2008г.).

По товарной накладной №146 от 28.11.2008 года оборудование на сумму с НДС 8 878,35 рублей было доставлено на Центральный склад филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» автомобилем УАЗ 3303 гос.номер Т 920 РТ61 водителем ФИО14 (товарно-транспортная накладная №146 от 28.11.2008г.). В приемке оборудования принимали участие кладовщик ФИО10 (приходный ордер №2394 от 28.11.2008).

По товарной накладной №130 от 24.09.2008 года оборудование на сумму с НДС 881 698,00 рублей было доставлено на Центральный склад ЦЭС автомобилем УАЗ 3303 гос. номер <***> водителем ФИО14 (товарно-транспортная накладная № 130 от 24.09.2008 года). В приемке оборудования принимали участие начальник ОКС ФИО15, начальник службы подстанций ФИО16, инженер ОКС ФИО17 Оформлен Акт о приемке (поступлении) оборудования ОС-14 №65 от 24.09.2008г.

По товарной накладной №135 от 15.10.2008 года оборудование на сумму с НДС 11 245 725,00 рублей было поставлено на приобъектный склад автомобилем УАЗ 3303 <***> водителем ФИО14 (товарно-транспортная накладная №135 от 15.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие начальник ОКС ФИО15, начальник службы подстанций ФИО16, инженер ОКС ФИО18 Оформлен Акт о приемке (поступлении) оборудования ОС-14 №93 от 15.10.2008г.

По товарной накладной №138 от 22.10.2008 года оборудование на сумму с НДС 8 604 345,00 рублей было поставлено на приобъектный склад автомобилем УАЗ 3303 <***> водителем ФИО14 (товарно-транспортная накладная №138 от 22.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие начальник ОКС ФИО15, начальник службы подстанций ФИО16, инженер ОКС ФИО18 Оформлен Акт о приемке (поступлении) оборудования ОС-14 №106 от 22.10.2008г.

По товарной накладной №132 от 06.10.2008 года оборудование на сумму с НДС 7 387 920,00 рублей было поставлено на приобъектный склад автомобилем УАЗ 3303 <***> водителем ФИО14 (товарно-транспортная накладная №132 от 06.10.2008 года). В приемке оборудования принимали участие начальник ОКС ФИО15, начальник службы подстанций ФИО16, инженер ОКС ФИО18 Оформлен Акт о приемке (поступлении) оборудования ОС-14 №78 от 06.10.2008г.

По товарной накладной №154 от 22.12.2008 года оборудование на сумму с НДС 27 813 816,71 рублей было поставлено на приобъектный склад автомобилем УАЗ 3303 <***> водителем ФИО14 (товарно-транспортная накладная №154 от 22.12.2008 года). В приемке оборудования принимали участие начальник ОКС ФИО15, начальник службы релейной защиты и автоматики ФИО19, инженер ОКС ФИО18 Оформлен Акт о приемке (поступлении) оборудования ОС-14 №153 от 22.12.2008г.

Оборудование было передано в монтаж монтажной организации ООО «ШМНУ» согласно актам о приемке-передаче оборудования в монтаж №28 от 24.09.2008г., №41 от 23.10.2008г., №53 от 24.10.2008г., №91 от 22.12.2008г. Акты со стороны подрядчика о приеме оборудования подписаны заместителем директора ФИО20

ООО «Дорпромсервис» поставляло оборудование для строящейся ПС Р-28 (ДОСААФ). Все поставленное оборудование после монтажа вошло в состав основных средств (амортизируемого имущества), ввод которых происходил в декабре 2008г. (инв. №№610900007870, 610900007873, 610900007865, 610900007866, 610900007874, 610900007875, 610900007883, 610900007884, 610900000217, 610900007867, 610900007868, 610900007878, 610900000219, 610900007885,610900000273, 610900007886) и в 2009 году.

Довод инспекции о мнимости сделки ООО «Дорпромсервис» с его поставщиком судом не принимается.

В пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом; деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Инспекция таких доказательств суду не предоставила.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция не обоснованно не приняла расходы общества в сумме 1 641 433.31 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 8 879 969 руб.

Инспекция не приняла расходы общества по амортизационным начислениям в 2007 и 2008 гг в сумме 4 643 167,59 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 9 023 095 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 4 668 216 руб., НДС в сумме 9 023 095 руб. по хозяйственным операциям с ООО «Инстрой».

Основанием непринятия расходов и налоговых вычетов послужило то, что в товарных накладных в графе грузоотправитель значится ООО «Инстрой» г. Химки Московская область, а в транспортных железнодорожных накладных № ЭУ015067, ЭУ090648, ЭУ762978 на поставку кабеля указан грузоотправитель ООО «Москабель Сервис» документов, подтверждающих доставку приобретаемых муфт и ввода элегазового оборудования предприятием не представлено. Согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ООО «Москабель-Сервис» ИНН <***> за 2006 г. поступлений денежных средств от ОАО «Ростовэнерго» и ООО «Инстрой» не было.

В ходе проверки был проведен допрос директора ООО «Инстрой» ФИО21. Гражданин ФИО21 не отрицает факта взаимоотношений между ООО «Инстрой» и ОАО «Ростовэнерго», вместе с тем информацию о том, кто был инициатором заключения договора, кто был фактическим исполнителем по нему, а так же каким образом осуществлялся документооборот между организациями и на другие вопросы, касающиеся реальности осуществления сделки не дал ответов сославшись на то, что ничего не помнит.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России № 13 по Московской области установлено, что ООО «Инстрой» с 08.07.2010 г. переведена на налоговый учет в МРИ ФНС России №12 по Вологодской области, а также организация ООО «Инстрой» с 2008 года относится к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговый орган налоговую отчетность, свидетельствующую о неведении хозяйственной деятельности.

Как следует из материалов дела,ОАО «Ростовэнерго» в интересах филиала ЦЭС заключило договор №MD-31-6-РЭ-7665/06 от 06.03.2006 г. с ООО «Инстрой», предметом которого является поставка кабельной продукции. Согласно п. 2.3. договора поставщик осуществляет организацию доставки продукции до склада грузополучателя или на приобъектный склад строительства подстанции Р-22 (г.Ростов-на-Дону)». Кроме этого договор включает в себя работы по комплексной экспертизе проекта, услуги по шефмонтажу за прокладкой кабеля и услуги по обучению персонала ОАО «Ростовэнерго» в учебном центре ЗАО «АББ Москабель» методам прокладки, ремонта и монтажа концевых и соединительных муфт 110 кВ. Согласно условиям договора кабельная продукция производится на предприятии «АББ Москабель» г. Москва и «АВВ Kabeidon» (Швеция).

По товарной накладной 652 от 19.09.2006г. поставлен ввод элегазовый стоимостью 2 915 415 рублей (без НДС), который вошел в состав основного средства с инв. №15028852 «КРУЭ 110 кВ на ПС Р22» (ОС-1 № 95 от 29.12.2006г.). Ввод данного основного средства произошел в декабре 2006 года. Срок полезного использования установлен 150 месяцев. Амортизационные отчисления в месяц составляют 2 915 415,00 : 150 мес. = 19 436,10 рублей. Сумма амортизационных отчислений за проверяемый период составила 19 436,10 рублей * 24 мес. (2007,2008 годы) = 466 466,40 рублей.

По товарным накладным 336 от 29.05.2006г., 404 от 28.06.2006г., 537 от 11.08.2006г., 890 от 24.11.2006г., 908 от 30.11.2006г.) поставлена кабельная продукция; по актам выполненных работ № 2/114 от 25.10.2006, № 1 от 26.07.2006 оказаны услуги по шефнадзору и обучению прокладке кабеля и монтажу муфт на общую сумму 47 212 888,40 рублей (без НДС), которая вошли в стоимость основного средства инв. № 13042753 «Кабельная линия 110 кВ ПС Р-22-ПП 110 кВ». Основное средство введено в эксплуатацию в декабре 2006 года. Срок полезного использования установлен 270 мес. Сумма амортизационных отчислений в месяц составляет 47 212 888,40: 270 = 174 862,55 рублей. Амортизационные отчисления за проверяемый период составили 174 862,55 руб. * 24 мес. (2007,2008 годы) = 4 196 701,19 руб.

ООО «Инстрой» выставлены счета-фактуры № 336 от 29.05.2006, № 404 от 26.06.2008, № 476 от 26.07.2006, № 537 от 11.08.2008, № 652 от 19.09.2006, № 798 от 31.10.2006, № 890 от 24.11.2006, № 908 от 30.11.2006.

Кабельная продукции и услуги оплачены платежными поручениями № 517 от 17.08.2006, № 645 от 28.08.2006, № 86 от 17.10.2006, № 517 от 17.08.2006, № 366 от 16.03.2006.

Инспекцией установлено, что денежные средства на счет ООО «Инстрой» поступили. Допрошенный директор ООО «Инстрой» сделку с обществом подтверил

Довод инспекции о том, что в товарных накладных грузоотправителем указан ООО «Инстрой», а в железнодорожных накладных № ЭУ015067, ЭУ090648, ЭУ762978 на поставку кабеля указан грузоотправитель ООО «Москабель Сервис» судом не принимается, поскольку отказ инспекции в заявленном вычете по НДС в связи с тем, что товарные накладные имеют пороки оформления, необоснован. Отдельные недостатки в заполнении документов не являются основанием для отказа в праве на налоговый вычет, тем более, что реальность сделок подтверждена материалами дела, общество представило платежные поручения, подтверждающие факт оплаты товара, в том числе НДС.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит императивной нормы, которая бы указывала на невозможность принятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении.

В соответствии с требованиями статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации пороки оформления первичных документов, вызванные различными обстоятельствами, не являются основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов. В этом случае нельзя говорить о том, что расходы налогоплательщика документально не подтверждены. Факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) в производственной деятельности и постановка их на учет имеет значение для налогового учета и формирования налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что инспекция не обоснованно не приняла расходы общества по амортизационным начислениям в 2007 и 2008 гг в сумме 4 643 167,59 руб. и налоговые вычеты НДС в сумме 9 023 095 руб.

Инспекция не приняла расходы общества в сумме 1 590 000 руб. и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 381 600 руб. по хозяйственным операциям с ООО «Национальная Коммунальная Компания Менеджмент».

Основанием непринятия расходов послужили материалы встречной проверки ООО «НКК Менеджмент», в ходе которой установлено, что ООО «НКК Менеджмент» не являлось исполнителем работ по договору. Фактическими исполнителями являлось ООО «Новострой».

Согласно данным информационных ресурсов, сопровождаемых МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. № САЭ-3-13/182@,основным видом деятельности ООО «Новострой» является 51.53.24 «Оптовая торговля прочими строительными материалами», учредителем данной организации числиться ФИО22, директором ФИО23. Согласно полученной информации от ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска ООО «Новострой» не отчитывается, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006 г. Адрес организации, указанный в учредительных документах <...>, является адресом «массовой» регистрации. Кроме этого, согласно представленному ответу МВД России ГУВД по Новосибирской области ФИО23 по имеющимся данным в ГУВД по Новосибирской области не имеет отношения к деятельности предприятий, зарегистрированных на его имя, в связи с тем, что предоставлял свой паспорт для их регистрации за вознаграждение. По данным ЕГРЮЛ России по Новосибирской области значится руководителем более 110 юридических лиц. Так же представлено письмо УФНС России по Новосибирской области, с направлением письменных объяснений ФИО22, на имя которой с нарушением действующего законодательства регистрировались организации.

Согласно представленным первичным документам ООО «НКК Менеджмент» в части исполнения услуг контрагентом ООО «Новострой» все первичные документы от лица директора ООО «Новострой» подписаны ФИО24. Вместе с тем согласно данным информационных ресурсов, сопровождаемых МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. № САЭ-3-13/182@ ФИО24 имел право действовать без доверенности в должности директора с 09.11.2005 г. по 04.12.2005 г. Кроме этого ООО «Новострой» за 2007 г. не представляло сведения по форме 2-НДФЛ по ФИО24, что свидетельствует о том, что в период подписания документов от лица директора ООО «Новострой» ФИО24 не имел на это полномочий. Организация так же уклоняется от предоставления документов.

ООО «НКК Менеджмент» представило информационное письмо от ООО «Новострой» согласно которому ООО «Новострой» сообщает об изменении реквизитов по перечислению денежных средств в адрес ООО «Новострой». Согласно данным информационных ресурсов, сопровождаемых МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. № САЭ-3-13/182@ ООО «Новострой» зарегистрировано 29.05.2007 г. основным видом деятельности которого является 45.25. «Производство прочих строительных работ». Согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ООО «Новострой» поступившие денежные средства 18.09.2007 г. в сумме 1 431 000 руб. от ООО «НКК Менеджмент» за услуги в рамках договора №Р-1 от 17.04.2007 г. согласно Акту от 16.05.2007 г. проверки системы формирования баланса электроэнергии «Астраханьэнерго» за 2006 г. были перечислены в адрес ООО «Максипро» за строительные материалы 20.09.2007 г. в сумме 1 425 000 руб. В свою очередь ООО «Максипро» поступившие денежные средства перечислело за «продукты питания».

Как следует из материалов дела филиал общества ОАО «Астраханьэнерго» заключило договор №Д-1/11 от 12.04.2007 г. с ООО «НКК Менеджмент» об оказании услуг по проведению проверки системы формирования развернутого баланса электроэнергии по электрическим сетям Заказчика за 2006 г.

Услуги сданы по акту сдачи-приемки работ по договору оказания услуг от 17.05.2007г. б/н.

ООО «НКК Менеджмент» составлен отчет о проведении экспертизы формирования развернутого баланса электроэнергии по электрическим сетям РСК ОАО «Астраханьэнерго» за 2006г.

Инспекцией установлено, что денежные средства на счет ООО «НКК Менеджмент» поступили.

В соответствии с п.1.3 договора «Исполнитель вправе привлечь иных лиц (соисполнителей) к исполнению своих обязательств по Договору. В этом случае ответственность за действия соисполнителей несет Исполнитель».

Налоговый кодекс РФ не предусматривает ответственность налогоплательщика за действия третьих лиц.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу,

Что инспекция не обоснованно не приняла расходы общества в сумме 1 590 000 руб. по контрагенту ООО «НКК Менеджмент».

Инспекция не приняла расходы в сумме 805 085 руб., связанные с выполнением пусконаладочных работ и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 193 221 руб.

Как следует из материалов дела, 805 085 руб.- затраты, связанные с выполнением пусконаладочных работ по подстанции Вд ПТФ согласно Акту о приемке выполненных работ за декабрь 2007 года № 1 от 29.12.2007 года, справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 29.12.2007 года., договору подряда № 58427/07 от 14.12.2007 года с исполнителем работ ЗАО «Южная Энергетическая Строительная Компания».

Данные затраты учтены по Д-ту счета 20 «Основное производство» и К-ту счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» в 4 квартале 2007 года.

В соответствии со сметной документацией, календарным планом и договором №58427/07 от 14.12.2007 года, подрядчик ЗАО «Южная Энергетическая Строительная Компания» выполнило пусконаладочные работы подстанции Вд ПТФ на сумму 805 085 руб. В декабре 2007 года по подстанции была завершена реконструкция, затраты по которой (расходы на СМР, оборудование и материалы) в сумме 22176951 руб. в декабре 2007 года отнесены на увеличение стоимости данной подстанции (в бухгалтерском учете сделана проводка по Д-ту 01 «основные средства» и К-ту счетов 07 «Оборудование к установке», 10 «Материалы», 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками»

В соответствии с подпунктом 34 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на подготовку и освоение новых производств, цехов и агрегатов.

В связи с изложенным суд пришел к выводу, что общество обоснованно отнесло расходы на проведение пусконаладочных работ на прочие расходы и инспекция не обоснованно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 193 221 руб.

Инспекция не приняла расходы в сумме 168 176 руб. и налоговый вычет НДС в сумме 30 272 руб. и доначислила налог на прибыль в сумме 40 362, НДС – в сумме 30 272 руб. по контрагенту ООО «ТПК».

Не принятие расходов и налогового вычета мотивировано приговором Каменского городского суда Ростовской области от 03.04.2008 года.

Согласно приговору в декабре 2005 года в г. Каменск-Шахтинский ФИО25, действуя в составе организованной преступной группы с ФИО26, поручил последнему в целях реализации совместного преступного умысла, направленного на осуществление лжепредпринимательской деятельности, а также конспирации деятельности членов организованной преступной группировки, используя доверительные отношения с ФИО27, привлек его к созданию ООО «ТПК», что и было осуществлено ФИО26 путем введения ФИО27 в заблуждение относительно истинных намерений членов группы и мотивации их действий.

14 декабря 2005 года ФИО25 в г. Каменск-Шахтинский, действуя в составе организованной преступной группы, при непосредственном содействии и участии ФИО26, преследуя цель создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, используя ФИО27 изготовили Решение общего собрания общества с ограниченной ответственностью «ТПК» ИНН <***> и Устав общества. При этом, ФИО25 подготовил указанные документы на ноутбуке, внеся в них заведомо ложные сведения о волеизъявлении ФИО27 учредить ООО «ТПК», а ФИО26 выполнил от имени ФИО27 подписи в Решении общего собрания общества с ограниченной ответственностью «ТПК». 22.12.2005 года Инспекцией ФНС России по г. Донецку Ростовской области было принято решение № 351 о государственной регистрации ООО «ТПК, внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за ОГРН <***> и осуществлена его постановка на учет с присвоением ИНН <***>.

Созданная коммерческая организация в форме ООО «ТПК» по адресу, указанному в учредительных документах, <...>, не располагалась и реальную хозяйственную деятельность не вела. ФИО27, являвшийся, согласно учредительным документам, директором и учредителем, ООО «ТПК», хозяйственную деятельность от имени данной организации не осуществлял.

11 января 2006 года в ОАО КБ «Донской инвестиционный банк» был открыт расчетный счет ООО «ТПК» №40702810600000001134, по которому в дальнейшем осуществлялись незаконные финансовые операции.

После создания ООО «ТПК» и открытия расчетного счета, ФИО25, действуя в составе организованной преступной группы, с ведома и согласия ФИО26, реализуя общие преступные намерения и корыстные цели, заключавшиеся в извлечении имущественной выгоды, освобождении от уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость (НДС) контрагентов и прикрытии иной запрещенной деятельности, предоставляли последним реквизиты ООО «ТПК» для использования при осуществлении без регистрации незаконной предпринимательской деятельности по поставке товаров или оказанию услуг организациям-контрагентам ООО «ТПК», а так же для перечисления на расчетный счет ООО «ТПК» денежных средств, их последующего перечисления на счета иных подконтрольных членам организованной преступной группы лжепредприятиям и снятия наличности по чекам.

В подтверждение права на уменьшение налогооблагаемой прибыли и налоговый вычет НДС общество представило договор, заключенный с ООО «ТПК» № 12-352/14/6 от 16.01.2006г. на поставку запасных частей; товарные накладные № 6 от 17.01.2006, № 2 от 13.02.2006, № 80 от 17.03.2006, № 151от 11.04.2006, № 159от 03.05.2006, № 231 от 19.06.2006; счета-фактуры № 6 от 17.01.2006, № 23 от 13.02.2006, № 30 от 17.03.2006, № 151 от 11.04.2006, № 159 от 03.05.2006, № 231 от 19.06.2006, платежные поручения № 83 от 25.01.2006, № 508 от 26.02.2006, № 1136 от 29.03.2006, № 1301 от 28.04.2006, № 6334 от 30.05.2006, № 694 от 30.06.2006.

Судом принимается довод инспекции о том, что документы имеют недостоверные и противоречивые сведения.

Как следует из представленных договора, товарных накладных, счетов-фактур все они подписаны одним-единственным лицом ФИО27 Приговором Каменского городского суда Ростовской области от 03.04.2008 года установлено, что ООО «ТПК» никакой хозяйственной деятельности не вело, а ФИО27, являвшийся, согласно учредительным документам, директором и учредителем, ООО «ТПК», хозяйственную деятельность от имени данной организации не осуществлял.

Приговором также установлено, что ООО «ТПК» по адресу, указанному в учредительных документах, <...>, не располагалось и реальную хозяйственную деятельность не вело.

Довод общества о том, что полученные от ООО «ТПК» запасные части приняты к учету и израсходованы на нужды филиала ОАО «Ростовэнерго», поскольку из представленных приходных ордеров, накладных на внутреннее перемещение, актов на списание израсходованных материальных ценностей формы М-37 (формы РЭ-8) не следует, что принятые к учету запасные части получены именно от ООО «ТПК».

С учетом изложенного, поскольку факт совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров ООО «ТПК не подтвержден, суд пришел к выводу, что инспекция обоснованно не приняла расходы в сумме 168 176 руб. и налоговый вычет НДС в сумме 30 272 руб.

Инспекцией не приняты расходы на проведение технической экспертизы и создание проектно-сметной документации по договорам заключенным с ООО «АрхСпецПроект» и ООО «ЭТОС» и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 553 067 руб.

Основанием для непринятия расходов послужил вывод инспекции о том, что данные расходы должны учитываются в расходах только посредством амортизационных отчислений, поскольку произведена реконструкция подстанций Р-1 и Р-37 и ограждения

ОАО «Ростовэнерго» заключены договоры с ООО «АрхСпецПроект» на проведение технической экспертизы и создание проектно-сметной документации от 30.12.2005 г. № 031-05/4073/9/06 и от 30.12.2005 г. № 030-05/4072/9/06. Работы выполнялись в 2006 году и использовались при реконструкции подстанций Р-1 и Р-37, к проводившейся в 2007 году.

ОАО «Ростовэнерго»» (заказчик) заключило договор с ООО «ЭТОС» (подрядчик) от 19.10.2007 г. № 51945/07 на выполнение работ по замене сетчатых ограждений на железобетонные. Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 замена сетчатых ограждений на железобетонные произведена на подстанциях Р 8 и Р 23.

Общество полагает, что работы на подстанциях Р-1 и Р-37 и по замене сетчатых ограждений на железобетонные являются капитальным ремонтом.

Указанный довод судом не принимается по следующим основаниям.

В соответствии с решениями ФИО28 от 29.08.2006 г. № 180 и от 18.12.2007 г. № 335 принята Инвестиционная Программа (далее по тексту – Программа) филиала ЦЭС ОАО «Ростовэнерго» по развитию системы коммунальной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону на 2006-2008 годы.

Согласно данной Программе установлен перечень мероприятий по строительству новых подстанций и реконструкции уже существующих.

В данном документе четко указано, что в отношении ПС110/10/6 кВ. «Р-37» была произведена реконструкция подстанции с увеличением мощности трансформаторов для возможности подключения новых потребителей, а именно - замена трансформатора 25 МВА на 40 МВА., в отношении ПС 110/35/6 кВ «Р-1» была произведена реконструкция ОРУ 110 кВ ПС Р-1 для присоединения ПС «Центральная» с ячейкой КРУЭ 110 кВ. и техперевооружение подстанции с заменой выключателей 6-35 кВ 9 (1 и 2 – пусковой комплекс) для повышения надежности электроснабжения центральной части города.

Замена сетчатого ограждения на бетонное также не может считаться капитальным ремонтом.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 253 НК РФ затраты на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также затраты на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии относятся к расходам, связанным с производством и реализацией продукции (работ, услуг).

Положениями ст. 256 НК РФ определено понятие амортизируемого имущества, под которым понимается имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и, стоимость которых погашается путем начисления амортизации, срок полезного использования которых более 12 месяцев и первоначальная стоимость более 10 000 рублей в 2007 году и более 20 000 рублей в 2008 году.

Стоимость амортизируемого имущества, являющаяся основой для расчета суммы амортизации, определяется по правилам ст. 257 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 257 НК РФ под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях главы 25 НК РФ к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств, в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Следовательно, затраты на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение амортизируемого имущества учитываются в расходах только посредством амортизационных отчислений.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что инспекция обоснованно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 553 067 руб.

Инспекция доначислила обществу налог на прибыль в сумме 57 815 руб., поскольку пришла к выводу, что в налоговом учете расходы по договору об оказании услуг от 01.01.2007 г. № 2, заключенному ОАО «Астраханьэнерго» с ОАО «Астраханская сбытовая компания» отражены в завышенном на 240 897 руб. размере по сравнению с бухгалтерским учетом.

Как следует из материалов дела по договору ОАО «Астраханьэнерго» с ОАО «Астраханская сбытовая компания» 01.01.2007 г. № 2 с учетом дополнительных соглашений № 2 от 01.01.2008 г. и № 3 от 01.09.2008 г. к п договору «Оказание услуг по передаче электрической энергии» филиал ОАО «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго» оказывало услуги по передаче электрической энергии ОАО «Астраханская сбытовая компания».

Согласно п. 3.3.21 договора, предусмотрено, что ОАО «Астраханьэнерго» вправе привлекать третьих лиц для исполнения обязательств по снятию показаний приборов учета электроэнергии (мощности) и формированию данных об объемах переданной (поставленной) за расчетный период электроэнергии.

В этих целях заключенным договором от 09.01.2007 г. № 1-1-ОКУ между ОАО «Энергобаланс» в лице оператора коммерческого учета Астраханского филиала ОАО «Энергобаланс», действующего на основании доверенности № 30 от 26.12.2006 года и ОАО «Астраханьэнерго» - определено оказание услуг (выполнение работ) последнему по организации учета электроэнергии, обслуживанию систем и приборов учета, разработке и реализации комплекса мероприятий по совершенствованию учета электроэнергии.

Согласно представленным в материалы дела документам расходы организации по статье «Электроэнергия на хознужды» за 2008г. составили 12 324 769,43 руб., что соответствует данным бухгалтерского и налогового учета.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно начислила обществу налог на прибыль в сумме 57 815 руб.

Инспекция не приняла налоговом вычете НДС в сумме 1 067 796 руб. по счету-фактуре ООО «Центр Капитал Аудит» доначислила обществу НДС в сумме 1 067 796 руб.

Отказ в налоговых вычетах мотивирован результатами встречной проверки поставщика, в ходе которой установлено, что ООО «Центр Капитал Аудит» состоит на учете в ИФНС России № 5 по г. Москве, зарегистрирован по адресу: 115035, <...>. Генеральный директор ООО «ЦентрКапиталАудит» ФИО29. Главный бухгалтер ФИО30. В связи с не представлением налоговых деклараций инспекцией приостановлены операции по счету. ИФНС России №5 по г. Москве в отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы направлено письмо на розыск ООО «ЦентрКапиталАудит» №24-11/015317дсп от 03.03.2009 г., а так же направлена повестка №24/521 от 12.03.2009 г. учредителю организации и руководителю организации №24/2954 от 29.12.2009 г. От собственника помещения находящегося по адресу 115035, <...> получено письмо со списком организаций, с которыми заключены договоры аренды (субаренды) помещения, ООО «ЦентрКапиталАудит» в данном списке отсутствует. Согласно проведенному допросу ФИО30 от 16.07.2010 г. установлено что, исполнительный орган ООО «ЦентрКапиталАудит» находился по адресу <...>, который не соответствует указанному в первичных документах.

ООО «ЦентрКапиталАудит» налог на добавленную стоимость по сделке с обществом не исчислен и не уплачен в бюджет.

Как следует из материалов дела ОАО «Ростовэнерго» был заключен договор № 7846/06 от 30.03.2006г. по оказанию консалтинговых услуг «Формирование тарифного дела на передачу электрической энергии по сетям ОАО «Ростовэнерго» на 2007 год». Стоимость услуг по договору - 7 000 000 руб. с НДС.

ОАО «Ростовэнерго» при заключении договора получило: Устав ООО «ЦентрКапиталАудит»; свидетельство о постановке на учет (серия 77 № 004466488); свидетельство, выданное Московской регистрационной палатой №001.020.201 на право осуществления деятельности; лицензию № Е 006372 на осуществление аудиторской деятельности; решение №10 Учредителя ООО «Центр Капитал Аудит» от 26.07.2005г.; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ (серия 77 №005321341).

Исполнение ООО «ЦентрКапиталАудит» договорных обязательств подтверждено актом № 00000047 от 29.09.2006г. и Отчетом по формированию тарифного дела.

ООО «ЦентрКапиталАудит» выставило обществу счет-фактуру №00000082 от 29.09.2006г. на сумму 7 000 000 руб., в том числе НДС в сумме 1 067 796,61 руб.

В бухгалтерском учете затраты были отражены в сентябре 2006г.

Оплата услуг произведена платежными поручениями №1059 от 11.05.2006г. 3 500 000руб.; №2522 от 20.10.2006г. 3 500 000 руб.;

Довод инспекции о неуплате ООО «ЦентрКапиталАудит» налога в бюджет судом не принимается, поскольку не может явиться основанием для отказа в налоговом вычете.

Нереальность сделки инспекцией не установлена.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Инспекция таких доказательств суду не предоставила.

Общество при выборе поставщика действовала с должной осторожностью и осмотрительностью, поэтому инспекция необоснованно отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 1 067 796 руб. по счету-фактуре ООО «Центр Капитал Аудит» и доначислила обществу НДС.

Инспекция не приняла налоговые вычеты НДС по счетам-фактурам ООО «Канон» в сумме 11 969 руб.

Отказ мотивирован результатами встречной проверки ООО «Канон», в ходе которой Межрайонная ИФНС России №12 по РО сообщила, что ООО «Канон» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России №12 по РО с 23.08.2001 г. Зарегистрировано по адресу места жительства бывшего учредителя ФИО31, с 13.12.2005 г. руководителем и учредителем является ФИО32. Основным видом деятельности предприятия является оптовая торговля. Недвижимого имущества, транспорта, земельной собственности до 2006 г. у организации нет. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2005 г. Направлен запрос №15-14/00687 от 15.01.2010 г. в УВД г. Шахты для розыска руководителя. ООО «Канон» налог на добавленную стоимость по сделке с обществом не исчислен и не уплачен в бюджет.

Инспекция пришла к выводу, что общество при выборе поставщика действовало без должной осмотрительности и осторожности, а представленные документы подписаны не уполномоченным лицом.

Как следует из представленных в материалы дела документов, ОАО «Ростовэнерго» был заключен договор № 6930/05 от 01.07.2005 с ООО «Канон» на ремонт разъединителей на ПС Р-5 (13 штук) и Р-29 (17 штук).

Выполнение работ подтверждается актом приемки выполненных работ от 30.12.2005.

ООО «Канон» выставило обществу счета-фактуры № 242 от 30.12.2005 года на сумму 4 170 рублей и № 240 от 30.12.2005 года на сумму 7 798,50 рублей.

Оплата за выполненные работы произведена ООО «Эталон» платежными поручениями № 109 от 25.01.2006 г. на сумму 27 335 руб. в том числе НДС - 4 170 руб. и № 108 от 25.01.2006 г. на сумму 51 123,50 руб. в т.ч. НДС - 7 798,50 руб. по уведомлению ООО «Канон» о том, что оплата должна быть перечислена в адрес ООО «Эталон» в связи с тем, что между ООО «Канон» и ООО «Эталон» заключен договор уступки прав требования № 1 от 11.01.2006 г.

Довод инспекции о том, что счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом судом не принимается, поскольку инспекцией не представлено доказательств того, что ФИО31 не был уполномочен на подписание документов.

Инспекция не оспорила совершение обществом реальной хозяйственной операции с ООО «Канон».

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества. Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимися в учредительных документах поставщика в качестве руководителя, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

ОАО «Ростовэнерго» проявило должную осмотрительность при заключении договора, получив от ООО «Канон» устав; лицензию №ГС-3-61-01-27-0-6155038382-009371-1 от 25.03.2005г.; свидетельство №002110037 о внесении записи в ЕГРЮЛ; свидетельство №001180846 о постановке на налоговый учет в ИМНС России по г. Шахты Ростовской области.

Налоговым органом в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приведено доказательств неправомерных действий общества, поэтому суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно доначислила обществу НДС в сумме 11 969 руб.

Инспекция отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 2 588 760 руб. по договорам подряда, заключенном с ЗАО «Южная Энергетическая Строительная Компания» на строительно-ремонтные работы, разработку рабочих проектов и проведение пусконаладочных (в холостую) работ.

Отказ мотивирован тем, что в ходе контрольных мероприятий ЗАО «ЮЭСК» установлено, что работы по договорам с ОАО «МРСК Юга» выполнялись силами субподрядных организаций, однако обществом не были представлены приказы на командировку и командировочные удостоверения на сотрудников, направляемых на работы на объекты ОАО "Ростовэнерго» и его филиалы за период 2007-2008 г.

ФИО33 ИНН <***> в 2007 г. являлся сотрудником как ЗАО «ЮЭСК» ИНН <***>, так и ОАО «МРСК Юга» (правопреемник ОАО «Ростовэнерго» и ОАО «Ростовэнерго». Кроме того, ФИО33 с 26.06.2007 г. по 27.08.2007г являлся директором ЗАО «ЮЭСК». ФИО34 в 2007-2008 гг. являлась сотрудником ОАО «Волгоградэнерго», ООО «Волгоградэлектросетьстрой», в 2008 г. так же являлась сотрудником ОАО «Ростовское энергетическое автотранспортное предприятие», ЗАО «ЮЭСК», ОАО «МРСК Юга». ФИО35 в 2007 г. являлся сотрудником ЗАО «ЮЭСК», а в 2008 г. ОАО «МРСК Юга». ФИО36 ИНН <***> в 2007 г. являлся сотрудником ЗАО «ЮЭСК», ЗАО «Югэнергосервис» и ряда других организаций. ФИО37 в 2007 г. являлся сотрудником ОАО «Ростовэнерго» (реорганизовано в ОАО «МРСК Юга»), ЗАО «ЮЭСК» ИНН <***>.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что по постановлению Администрации города Таганрога от 06.11.2009 г. № 5389 общество получило право на получение архитектурно-планировочного задания на проектирование в Комитете по архитектуре и градостроительству и выполнение проекта только в 2009 г., в связи, с чем заключение договоров с ЗАО «ЮЭСК» для выполнения проектных работ № 64648/08 от 22.07.2008 г., №64658/08 от 23.07.2008 г. было при отсутствии как постановления Администрации города Таганрога, так и без получения архитектурно-планировочного задания на проектирование в Комитете по архитектуре и градостроительству.

При встречных проверках инспекцией установлена недобросовестность поставщиков и субпоставщиков ЗАО «ЮЭСК», в связи с чем, инспекция пришла к выводу, что общество при выборе ЗАО «ЮЭСК» действовало без должной осмотрительности и осторожности и с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06г. № 53 «Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды» возмещение из бюджета НДС, предъявленного к вычету налогоплательщиком по счетам фактурам данного поставщика необоснованно, поскольку будет являться получением им необоснованной налоговой выгоды за счёт федерального бюджета РФ, т.е. из средств, собранных с добросовестных налогоплательщиков, предназначенных в соответствии со ст.8 Налогового Кодекса РФ для финансового обеспечения деятельности государства.

Указанный вывод инспекции не соответствует Налоговому кодексу РФ и Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.06г. № 53.

Как следует из оспариваемого решения инспекция не реальность сделки общества с ЗАО «ЮЭСК» не установила.

В подтверждение права на налоговый вычет обществом представлены договоры, заключенные с ЗАО «ЮЭСК» № 64648/08 от 22.07.2008 г. на выполнение рабочего проекта «Реконструкция ПС 110/6 кВ Т-17, строительство ТП-РП 6 кВ, строительство КЛ-ВЛ 0,4 кВ до земельного участка ОАО «Таганрогский яхт-клуб» (II этап) в интересах производственного отделения «Юго-Западные электрические сети Ростовэнерго» филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» и договор № 64658/08 от 23.07.2008 г. на выполнение рабочего проекта «Реконструкция ПС 110/6 кВ Т-17, строительство ТП-РП 6 кВ, строительство КЛ-ВЛ 0,4 кВ до земельного участка ОАО «Таганрогский яхт-клуб» (I этап) в интересах производственного отделения «Юго-Западные электрические сети Ростовэнерго» филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго».

Счета фактуры ЗАО «ЮЭСК» по вышеуказанным договорам включены в книги покупок общества: за 3 квартал 2008 г. - счета фактуры № 68 от 15.08.2008 г. на сумму 2 208 960 руб., в т.ч. НДС - 336 960 руб., № 67 от 15.08.2008 г. на сумму 3 324 060 руб., в т.ч. НДС-507 060 руб., №7 4 от 04.09.2008 г. на сумму 3 681 600 руб., в т.ч. НДС-561 600 руб.; за 4 квартал 2008 г. - счет фактура № 94 от 27.10.2008 г. на сумму 7 756 140 руб., в т.ч. НДС-1 183 140 руб.

Работы оплачены платежными поручениями № 13416 от 23.12.2008, № 953 от 11.09.2008, № 954 от 11.09.2008, № 5695 от 17.11.2008.

Из анализа банковской выписки по расчетному счету ЗАО «ЮЭСК» инспекцией установлено, что денедные средства общества на счет поступили.

Инспекция, перечислив в решении сотрудников, работающих в обществе, его филиалах и в ЗАО «ЮЭСК», не указала, как указанный факт повлиял на сделку общества с ЗАО «ЮЭСК», при том, что инспекция не оспорила совершение обществом реальной хозяйственной операции с ЗАО «ЮЭСК».

В чем проявилась недобросовестность ЗАО «ЮЭСК» в налоговых обязательствах инспекция также не указала, поэтому вывод инспекции о том, что при выборе ЗАО «ЮЭСК» действовало без должной осмотрительности и осторожности в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ничем не подтвержден.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 2 588 760 руб. по договорам подряда, заключенном с ЗАО «Южная Энергетическая Строительная Компания».

Инспекция отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 3 238 894 руб. по договорам на проведение проектно изыскательных работ с ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект».

Отказ мотивирован недобросовестностью ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект».

В ходе проведения проверки у ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» запрошены первичные документы для подтверждения факта взаимоотношений и выполнения работ для ОАО «МРСК Юга».

Документы ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» представлены не полностью в связи с тем, что все первичные документы за 2006-2007 г. ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» сгорели, находясь на хранении у ООО «Промышленные системы».

При проверке частично представленных документов установлено, что все документы подписывает директор ФИО38. Согласно данным информационных ресурсов, сопровождаемых МИ ФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004 г. № САЭ-3-13/182@ директором ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» является ФИО38.

Из анализа представленных документов, а так же согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» поступающие денежные средства от ОАО «Ростовэнерго» за выполнение проектных работ перечисляются в адрес ЗАО «Институт топографо-геодезических и картографических изысканий» за топографо-геодезические изыскания и в адрес ООО «СтройТехГарант» за проектные работы.

В ходе проведения проверки запрошены первичные документы у ЗАО «Институт топографо-геодезических и картографических изысканий» по факту взаимоотношений с ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект». В ответ на поручения представлены частично документы в связи с тем, что документы были изъяты МВД России по ЮФО.

Из анализа представленных документов, а так же согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ЗАО «Институт топографо-геодезических и картографических изысканий», поступающие денежные средства от ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» за топографо-геодезические изыскания перечисляются в адрес ООО «СтройТехГарант», а так же частично снимаются по чеку.

Из полученного от участников проверки ГУ МВД России по ЮФО приговора Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону в отношении гражданина ФИО38 № 1-396/2009 от 08.10.2009 г. следует, что ФИО38 признан виновным по ст.199 ч.2 п. «б» УК РФ.

В ходе следствия установлено, что ФИО38, используя неосведомленного о его преступных намерениях, назначенного согласно приказу 17/Л от 27 октября 2008 г. на должность технического директора ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект» ФИО39, имея умысел на уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, осознавая общественную опасность своих действий, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде не поступления в бюджет сумм налоговых платежей, и желая их наступления, умышленно не организовал ведение надлежащим образом бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности руководимого им предприятия. В составленные и представленные в ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость (НДС) за январь-сентябрь, декабрь 2007 г., январь 2008 г., налоговые декларации по налогу на прибыль организации за 2007 и 2008 годы, ФИО38 включил заведомо ложные сведения о вычетах НДС и расходах предприятия, вследствие чего не исчислил и не уплатил в бюджет НДС, налог на прибыль с организации в особо крупном размере.

Так руководимое им ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект», в период 2006-2007 г.г. в качестве подрядчика на основании государственных контрактов и договоров подряда, заключенных с заказчиками: филиалами ОАО «Ростовэнерго»: Центральные, Северные, Восточные, Юго-Западные электрические сети, как собственными силами, так и с привлечением субподрядных организаций, выполняло проектные работы по проектированию объектов строительства и реконструкции воздушных линий, подстанций передачи электрической энергии.

С целью уменьшения налогооблагаемой базы путем увеличения затрат предприятия, уклонения от уплаты налогов, обналичивания денежных средств, необходимых для оплаты труда проектировщиков и извлечения незаконной выгоды, ФИО38, использовал в финансово-хозяйственной деятельности ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект» изготовленные при неустановленных следствием обстоятельствах в период с января 2007 г. по январь 2008 г. первичные бухгалтерские и другие документы, содержащие данные о выполнении проектно-изыскательских работ по вышеуказанным проектам, с оттисками печати общества с ограниченной ответственностью (ООО) «СтройТехГарант»», зарегистрированного в качестве юридического лица 27 ноября 2006 г. в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, не находившегося по месту регистрации - юридическому адресу: <...> «а», офис 605 имевшего лицензию № ГС-3-61-01-26-0-<***>-014203-1 от 29 декабря 2006 г., на право осуществления проектирования зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на основании документов, представленных неустановленным следствием лицами в филиал Федерального государственного учреждения «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» по Южному федеральному округу и содержащих ложные сведения о руководителях и специалистах ООО «СтройТехГарант», реквизиты которого использовались неустановленными следствием лицами для оказания услуг по обналичивания денежных средств и фактически не выполнявшего проектных работ по договорам субподряда с ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект».

Осознавая, что указанное предприятие финансово-хозяйственных отношений с ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект» не имело, используя приобретенные у неустановленных следствием лиц бухгалтерские документы, содержащие заведомо ложные сведения о выполнении субподрядчиком ООО «СтройТехГарант» проектных и изыскательских работ, ФИО40, реализуя преступный умысел на уклонение от уплаты налогов, подписал их от лица директора ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект», после чего предоставил главному бухгалтеру данного предприятия ФИО41, неосведомленной о его преступных намерениях, для принятия к бухгалтерскому учету ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект», а именно документы по выполнению работ заведомо фиктивным субподрядчиком ООО «СтройТехГарант» на сумму 70 839 846 рублей, в том числе НДС 10 806 078 рублей 20 копеек, незаконно предъявленный к вычету ФИО38 в 2007-2008 годах.

Оплату за якобы выполненные работы субподрядчиком ООО «СтройТехГарант» ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект» в лице директора ФИО38 произвело в период с февраля 2007 г. по май 2008 г. путем перечисления денежных средств в целях их дальнейшего обналичивания на расчетный счет ООО «СтройТехГарант» № 40702810600050107048, открытый неустановленными следствием лицами в Ростовском филиале КБ «Петрокоммерц», с расчетного счета ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект» № 40702810500400001601 в КБ «Центр-Инвест» г. Ростова-на-Дону, на общую сумму 67 439 893 рубля, в том числе НДС 10 287 441 рубль 32 копейки.

В ходе выездной налоговой проверки был допрошен ФИО42 - генеральный директор ООО «СтройТехГарант» в период с 27.11.2006 г. по 12.08.2007 г. В ходе допроса ФИО42 пояснил, что ему предложил стать директором фирмы ФИО43, вместе с которым ФИО42 тренировался в спортивном зале. Какие именно документы он подписывал он пояснить не может. По факту участия в ООО «СтройТехГарант» ФИО42 неоднократно в течение нескольких лет вызывали для дачи показаний в ГУВД по РО и ГУВД по ЮФО, где проводили экспертизу подчерка на документах, при которой выяснилось, что его подлинная подпись есть на незначительном количестве документов. О деятельности фирмы ему ничего не известно.

Так же в ходе проверки была направлена повестка на допрос ФИО44 (генеральный директор в период с 13.08.2007 г. по 20.02.2008 г.) на момент окончания проверки гражданка не явилась на допрос. Проведенный анализ арбитражной практики Северо-Кавказкого округа показал, что гражданка ФИО45 неоднократно вызывалась в качестве свидетеля по факту участия в деятельности ООО «СтройТехГарант». Так по делу №А53-3517/2009 г. ФИО45 дала показания, что полностью отрицает причастность к подписанию каких-либо документов от имени ООО «СтройТехГарант». Никаких первичных бухгалтерских и налоговых документов она так же не подписывала и не имела отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО «СтройТехГарант» и не передавала своих полномочий другим лицам .

ООО «СтройтехГарант» при образовании 27.11.2006 г. стало на учет в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, 21.02.2008 г. перешло на учет в Межрайонную ИФНС России №4 по Белгородской области, 10.02.2009 г. общество реорганизовалось путем присоединения в ООО «Партнер».

При помощи данных, полученных с использованием услуги удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 29.12.2004г. № САЭ-3-13/182@ установлено, что предприятие ООО «СтройТехГарант» ИНН <***> за период 2007-2008гг. не представляло сведений по форме № 2-НДФЛ, фактически не имело трудовых ресурсов для ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Согласно анализу банковской выписки по расчетному счету ООО «СтройТехГарант» установлено, что поступающие денежные средства за проектные работы перечисляются ряду предприятий за строительные материалы, отсутствуют операции характерные для ведения хозяйственной деятельности, а именно: расходы на выплату заработной платы, на хозяйственные нужды и командировочные расходы, оплата за аренду, оплата за канцелярские принадлежности, и т. п.

Кроме того, из выписки банка следует, что строительные материалы приобретались в Ставропольском крае, г. Москве, г. С-Петербурге, вместе с тем, в структуре платежей отсутствуют транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов к объектам, где выполнялись работы, затраты на хранение строительных материалов.

Согласно приговору суда в отношении гражданина ФИО38 №1-396/2009 от 08.10.2009 г. следствием установлено, что к бухгалтерскому учету ЗАО «Проектный институт «Тяжпромэлектропроект», приняты документы по выполнению работ заведомо фиктивным субподрядчиком ООО «СтройТехГарант» на сумму 70 839 846 рублей, в том числе НДС 10 806 078 рублей 20 копеек, незаконно предъявленные к вычету ФИО38 в 2007-2008 годах среди которых присутствуют документы и в части работ для ОАО «Ростовэнерго» (ОАО «МРСК Юга»).

Обществом в подтверждение права на налоговый вычет НДС в сумме 3 238 894 руб. контрагенту ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» представлены договоры, заключенные с ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» № 198/06/8777 от 15.08.2006, № 224/07/10244/9/07 от 25.04.2007, № 225/07/10260/9/07 от 25.04.2007, № 222/07/10247/09/07 от 25.04.2007, № 235/07/56132/07 от 26.09.2007, № 262/08/61534/08 от 05.03.2008 на подготовку проектно-сметной документации.

Выполнение работ подтверждено актами сдачи-приемки работ.

ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» выставило обществу счета-фактуры № 62 от 25.10.2006, № 69 от 18.12.2006, № 16 от 02.04.2007, № 55 от 24.09.2007, № 56 от 24.09.2007, № 59 от 26.09.2007, № 60 от 26.09.2007, № 61 от 26.09.2007, № 72 от 03.12.2007, № 73 от 03.12.2007, № 81 от 26.12.2007, № 30 от 28.08.2008, № 38 от 23.09.2008.

Работы оплачены платежными поручениями № 2133 от 29.11.2007, № 2134 от 29.11.2007, № 6810 от 19.09.2008, № 38 от 29.11.2007, № 39 от 29.11.2007, № 40 от 29.11.2007, № 878 от 26.06.2007.

Инспекция в оспариваемом решении к выводу о нереальности операций общества с ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект».

Приговором суда также установлено, что ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» работы для общества выполняло.

Приговором суда также установлено, что ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект» предпринимало меры к уменьшению своих налоговых обязанностей по сделкам с обществом путем незаконного увеличения своих расходов и налоговых вычетов.

Инспекция в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приведено доказательств неправомерных действий общества, поэтому суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно не приняла налоговый вычет НДС в сумме 3 238 894 руб. по контрагенту ЗАО «ПИ Тяжпромэлектропроект».

Инспекция отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 165 824 руб. по договорам с ООО «СтройТехГарант».

Отказ мотивирован неосмотрительностью и неосторожностью общества при выборе поставщика.

Указанный довод судом принимается.

В подтверждение права на налоговый вычет общество представило договоры, заключенные с ООО «СтройТехГарант» № 56932 от 09.11.2007г. на выполнение проектных и изыскательных работ «Реконструкция ЗТП 6/0,4 кВ №40 по КВЛ 6 кВ №10 ПС Т-5 в г. Таганроге» на сумму 127 912 руб. с НДС; №02/12/07 от 15.11.2007г. на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции ЗТП-6/0,4 №40 в г. Таганроге на сумму 374 877,70 руб. Согласно договору поставка оборудования и материалов осуществлялась подрядчиком; № 56931 от 09.11.2007г. на выполнение проектных и изыскательных работ «Реконструкция ТП 6/0,4 кВ №290 с оборудованием отдельного присоединения 0,4 кВ с установкой щита ЩО-70 в г. Таганроге» на сумму 64 664 руб. с НДС; № 01/12/07 от 15.11.2007г. на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции ТП-6/0,4 № 290 в г. Таганроге на сумму 96 742,30 руб. Согласно договору поставка оборудования и материалов осуществлялась подрядчиком; № 56933 от 09.11.2007г. на выполнение проектных и изыскательных работ «Реконструкция ЗТП 10/0,4 кВ №206 по ВЛ 10 кВ №2 ПС Колесниковская» на сумму 85 668 руб. с НД; № 03/12/07 от 15.11.2007г. на выполнение проектных и изыскательных работ по реконструкции ЗТП-10/0,4 №206 по ВЛ 10кВ №2 ПС Колесниковская на сумму 158 536,61 руб. Согласно договору поставка оборудования и материалов осуществлялась подрядчиком; № 58173/07 от 20.12.2007г. на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции ПС 110/35/10 Т-25 в г. Таганроге на сумму 573764,03 руб.; №58174/07 от 20.12.2007г. на пуско-наладочные работы ПС 110/35/10 Т-25 в г. Таганроге на сумму 178 666,96 руб.; акты на выполненные работы КС-2, КС-3 и акты приемки законченного строительством объекта КС-11, счета-фактуры №1412 от 21.11.07г. на 64 664,00 руб., в том числе НДС 9 864,00 руб.; № 1554 от 05.12.07г. на 96 742,30руб., в том числе НДС 14 757,30 руб.; № 1413 от 21.11.07г. на 127 912 руб., в том числе НДС 19 512 руб.; № 1555 от 05.12.07г. на 374877 руб., в том числе НДС 57 184,70 руб.; №1411 от 21.11.07г. на 85 668 руб., в том числе НДС 13 068 руб.; № 1556 от 05.12.07г. на 158 536,61 руб., в том числе НДС 24 183,61 руб.; №1732 от 28.12.07г. на 178 666,96 руб., в том числе НДС 27 254,28 руб.; платежные поручения.

Все договоры и документы ООО "СтройТехГарант" подписаны директором М.Н.Гвасалия.

Как следует из приговора Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону № 1-396/2009 от 08.10.2009 М.Н.Гвасалия, числившаяся в 2007-2008 гг директором ООО "СтройТехГарант", в давшая показания в судебном заседании, заявила о непричастности к руководству финансово-хозяйственной деятельностью ООО "СтройТехГарант" и заключению субподрядных договоров.

Следовательно, документы подписаны неустановленными лицами.

Приговором Октябрьского районного суда г.Ростова-на-Дону № 1-396/2009 от 08.10.2009 установлено, что общество с ограниченной ответственностью «СтройТехГарант»», зарегистрированного в качестве юридического лица 27.11.2006 г. в ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону, не находилось по месту регистрации - юридическому адресу: <...> «а», офис 605, имело лицензию № ГС-3-61-01-26-0-<***>-014203-1 от 29 декабря 2006 г., на право осуществления проектирования зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на основании документов, представленных неустановленным следствием лицами в филиал Федерального государственного учреждения «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» по Южному федеральному округу и содержащих ложные сведения о руководителях и специалистах ООО «СтройТехГарант».

Реквизиты ООО «СтройТехГарант» использовались неустановленными следствием лицами для оказания услуг по обналичивания денежных средств. Расчетный счет ООО «СтройТехГарант» № 40702810600050107048 открыт неустановленными следствием лицами в Ростовском филиале КБ «Петрокоммерц».

Инспекцией установлено, что ООО «СтройТехГарант» не имеет основных средств, технического персонала для выполнения работ, указанных в договорах, заключенных с обществом.

Таким образом, ООО «СтройТехГарант» не могло выполнять для общества подрядные и изыскательские работы, а общество не могло об этом не знать.

Довод общества о том, что им проявлена должная осмотрительность и осторожность, поскольку до заключения договоров им получены от ООО «СтройТехГарант» Устав; Свидетельство о государственной регистрации Серии 61 №005677192; Свидетельство о постановке на учет Серии 61 №000349566; Лицензия ГС-3-61-01-26-0-<***>-014203-1 судом не принимается, поскольку при установленном факте того, что ООО «СтройТехГарант» по месту регистрации не находилось, занималось обналичиванием денежных средств, наличие у общества указанных документов свидетельствует о согласованности действий общества с ООО «СтройТехГарант».

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что инспекция обоснованно отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 165 824 руб. по контрагенту ООО «СтройТехГарант».

Инспекция отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 823,73 руб. по счету-фактуре ООО «СК-Энерго» № 92 от 21.12.2006.

Отказ мотивирован тем, что в счете-фактуре от 21.12.2006 № 92 на сумму 5 400 руб., в том числе НДС 823,73 руб., неверно указан КПП (615501001) и адрес продавца (он же грузоотправитель): 346500, <...>, тогда как в этот период ООО «СК-Энерго» был присвоен КПП 290101001 по месту постановки на учет в ИФНС России по г. Архангельску, адрес места нахождения: <...>

Кроме того, счет-фактура от 21.12.2006 № 92 подписан директором ФИО46, главным бухгалтером ФИО46, тогда как согласно учетным данным, с 21.12.2006 руководителем и главным бухгалтером организации являлся ФИО47, доверенность на право подписания счета-фактуры иным лицом, на проверку не представлена. Таким образом, счет-фактура от 21.12.2006 № 92 подписан неуполномоченным лицом

В качестве подтверждения получения товара на проверку представлена товарная накладная (ТОРГ-12) № 92 от 10.03.2006, имеющая пороки оформления. Товарно-транспортная накладная, подтверждающая транспортировку товара со склада поставщика до склада покупателя на проверку не представлена.

Согласно учетным данным, ООО «СК-ЭНЕРГО» поставлено на налоговый учет в МР ИФНС №12 по Ростовской области 28.02.2006; юридический адрес – 346500, <...> (домашний адрес руководителя и учредителя); основной вид деятельности – предоставление услуг по монтажу, ремонту, техническое обслуживание, перемотка электродвигателей; учредителем, директором и главным бухгалтером значится ФИО46; уставной капитал минимальный и составляет 10 000 руб.; недвижимое имущество, земельная собственность и транспортные средства не зарегистрированы; снято с учета 21.12.2006 в связи со сменой местонахождения и поставлено на налоговый учет в ИФНС России по г. Архангельску.

В ходе мероприятий налогового контроля ИФНС России по г. Архангельску сообщила, что ООО «СК-ЭНЕРГО» состоит на учете в ИФНС России по г. Архангельску с 21.12.2006; адрес исполнительного органа: <...>; в учредительные документы организации внесены изменения: учредитель и директор одно и то же лицо – ФИО47 (проживающий по адресу: <...> а, 5); основной вид деятельности – предоставление услуг по монтажу, ремонту, техническое обслуживание, перемотка электродвигателей; уставной капитал минимальный и составляет 10 000 руб.; недвижимое имущество, земельная собственность и транспортные средства не зарегистрированы; ООО «СК-ЭНЕРГО» ИНН <***> относится к категории налогоплательщиков, не предоставляющих отчетность - бухгалтерская и налоговая отчетность в инспекцию не представляется с даты постановки на налоговый учет (с 21.12.2006).

Согласно данным Федеральной базы ЕГРЮЛ, руководителем и учредителем ООО «СК-ЭНЕРГО» до 21.12.2006 являлся ФИО46, с 21.12.2006 – ФИО47.

Инспекция пришла к выводу, что общество не обеспечило должной осмотрительности в выборе контрагента и необоснованно признало для целей бухгалтерского и налогового учета хозяйственные операции по приобретению товара у ООО «СК-ЭНЕРГО» в декабре 2006 года.

Указанный вывод инспекции не соответствует материалам дела.

В подтверждение права на налоговый вычет общество представило счет-фактуру ООО «СК-Энерго» № 92 от 21.12.2006 на поставку контактора КТ 60-33 250А в количестве 1 шт. на сумму 5 400 , в т.ч. НДС 823,73 руб., товарную накладную (ТОРГ-12) № 92 от 10.03.2006.

Контактор КТ 60-33 250А принят к учету, что подтверждается приходным ордером ф. М-4 №773 от 26.12.2006г. и оплачен по платежному поручению №4407 от 25.12.2006г.

Отказ инспекции в заявленном вычете по НДС в связи с тем, что товарная накладные накладная имеет пороки оформления, необоснован. Отдельные недостатки в заполнении документов не являются основанием для отказа в праве на налоговый вычет, тем более, что реальность сделки подтверждена материалами дела, общество представило платежное поручение, подтверждающие факт оплаты товара, в том числе НДС.

Довод инспекции об указании неверного КПП (615501001) и адреса продавца, а также подписании счета-фактуры неуполномоченным лицом судом не принимается, поскольку счет-фактура ООО «СК-ЭНЕРГО» выставлен обществу 21.12.2006, в день перехода ООО «СК-ЭНЕРГО» из одной налоговой инспекции в другую, смены у него адреса и руководителя.

Инспекция не указала в решении, откуда обществу было известно о смене КПП, адреса и руководителя ООО «СК-ЭНЕРГО», тем более, что реальность сделки инспекция не оспаривает.

Довод Инспекции об отсутствии общества первичного бухгалтерского документа - ТТН, на основании которого ведется списание и оприходование товаров грузоотправителем и грузополучателем, судом также отклоняется.

Согласно постановлению Госкомстата от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" ТТН предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом и является документом, определяющим взаимоотношения грузоотправителей - заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащим для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Согласно указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.1998 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма ТОРГ-12 "Товарная накладная". Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Поскольку общество осуществило операцию по купле-продаже товара и не выполняло работы по его перевозке, первичным документом для него является не ТТН, а товарная накладная, которая и были представлена обществом в налоговый орган.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что инспекция не обоснованно отказала обществу в налоговом вычете НДС в сумме 823,73 руб. по счету-фактуре ООО «СК-Энерго».

Инспекция отказала обществу в налоговых вычетах НДС в сумме 964 088 руб. по контрагентам ООО «СОЮЗ», ООО «СК-Энерго», ООО ЮГ-СФЕРА».

Отказ мотивирован нарушением положений п. 1 ст. 172 НК РФ, предусматривающих применение вычетов по НДС только после получения (принятия на учет) приобретенных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих приобретение указанных товаров (работ, услуг).

Полученные в ходе выездной налоговой проверки документы свидетельствуют о наличии в действиях общества и его поставщиков согласованных действий, направленных на извлечение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения сумм НДС, принимаемых к вычету из бюджета.

Согласованные действия участников схемы выражаются в следующих действиях:

В целях ухода от налогового контроля контрагент ООО «СОЮЗ» находится в розыске,

ООО «СОЮЗ», ООО «СК-Энерго», ООО ЮГ-СФЕРА» бухгалтерская и налоговая отчетность не представлена с момента постановки на учет.

ООО ЮГ-СФЕРА», ООО «СОЮЗ» ИНН <***>) не находятся по месту регистрации (не располагаются и не располагались ранее).

В ходе проведения выездной налоговой проверки были истребованы документы и выписки банков вышеперечисленных поставщиков.

Полученные документы и сведения свидетельствуют о наличии согласованных действий, направленных на извлечение необоснованной налоговой выгоды в виде завышения сумм налога на добавленную стоимость, принимаемых к вычету (возмещаемых) из бюджета.

В ходе проведения контрольных мероприятий по истребованию документов ( информации) установлено, что суммы НДС, предъявленные поставщиком в счетах – фактурах, фактически в бюджет не поступили.

Общество не проявил должной осмотрительности и осторожности в выборе поставщиков, что следует квалифицировать как налоговое правонарушение.

Указанный вывод инспекции противоречит материалам дела.

Поставка ООО «СК-Энерго» осуществлялась в соответствии с договором поставки №35-2483/12/06 от 17.10.2006г. на сумму 109 527,60 руб., в том числе НДС 16 707,60 руб.

При заключении договора обществом от контрагента получены: Свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ Серия 61 №002291724; Свидетельство о государственной регистрации юридического лица РФ Серия 61 №006015193; Устав ООО «СК-Энерго»; Информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата с приложением; приказ о вступлении в должность руководителя; решение о создании ООО «СК-Энерго»;

Согласно п. 3.1,3.3 договора, поставка товара – трансформаторов тока осуществлялась поставщиком покупателю, транспортные расходы оплачивались поставщиком.

ООО «СК-Энерго» выставило обществу счет-фактуру № 40 от 17.10.06г. на сумму 109 527руб., в т.ч. НДС – 16 707 руб.,

Оплата за трансформаторы тока произведена платежным поручением № 2842 от 25.10.2006г. на сумму 109 527,60 руб., в том числе НДС=16 707,60 руб.

Оприходование трансформаторов тока на склад общества произведено на основании товарной накладной № 40 от 17.10.2006г. на сумму 109 527,60 руб., в том числе НДС-16 707,60 руб. Выписан приходный ордер №8450 от 17.10.06г. 109527,60 руб.

Трансформаторы тока использовались в ремонтно-эксплуатационных работах на объектах основных средств предприятия.

Поставка ООО «СОЮЗ» трансформаторов напряжения и вводов выключательных осуществлялась в соответствии с заключенными с обществом договорами № 32-2006/12/05 от 03.10.2005г. на сумму 126 826,40 руб., в том числе НДС 19 346,40 руб.; № 33-2007/12/05 от 03.10.2005г. на сумму 139063,00 руб., в том числе НДС 21213,00 руб.

При заключении договоров обществом были получены от поставщика: Свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ Серия 61 №002334853; Свидетельство о государственной регистрации юридического лица РФ Серия 61 №002799264; Свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серия 61 №002799846

Согласно п. 3.1,3.3 договора, поставки товара – трансформаторов напряжения и вводов выключательных осуществлялись поставщиком покупателю, транспортные расходы оплачивались поставщиком.

ООО «СОЮЗ» выставило обществу счета-фактуры № 121 от 03.10.2005г. на сумму 126 826,40 руб., в том числе НДС-19436,40 руб., №122 от 03.10.2005г. на сумму 139 063,00 руб., в том числе НДС- 21 213,00 руб.

Оплата товара поставщику проведена платежными поручениями № 560 от 03.11.2005г. на сумму 126 826,40 руб., в том числе НДС-19 436,40 руб. и № 2121 от 20.12.2005г. на сумму 139 063 руб., в том числе НДС- 21 213,00 руб.

Оприходование трансформаторов напряжения и вводов выключательных на склад общества произведено на основании товарных накладных: №121 от 03.10.2005г. на сумму 126 826,40 руб., в том числе НДС- 19 436,40 руб., № 122 от 03.10.2005г. на сумму 139 063,00 руб., в том числе НДС- 21213,00 руб. Выписаны приходные ордера - № 8330 от 03.10.05г. и № 8329 от 03.10.05г.

Трансформаторы напряжения и вводы выключательные использовались в ремонтно-эксплуатационных работах на объектах основных средств предприятия.

Поставка ООО «Юг-Сфера» осуществлялась в соответствии с договорами купли-продажи, заключенными с обществом № 52689/07 от 04.06.2007г. на сумму 180 068 руб., в том числе НДС – 27 468 руб.; № 52693/07 от 06.06.2007г. на сумму 154 344,00 руб., в том числе НДС – 23 544 руб.

При заключении договоров обществом были получены: Свидетельство о постановке на учет юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории РФ Серия 61 №004880924; Свидетельство о государственной регистрации юридического лица РФ Серия 61 №005315691; Устав ООО «Юг-Сфера»; Решение о создании ООО «Юг-Сфера».

Согласно п. 2.1 договора, получение товара осуществлялось путем их выборки покупателем со склада поставщика.

ООО «Юг-Сфера» выставило обществу счета-фактуры № 279 от 26.06.2007г. на сумму 180 068 руб., в том числе НДС – 27 468 руб., №276 от 25.06.2007г. на сумму 154 344 руб., в том числе НДС- 23 544 руб.

Оплата поставщику произведена платежными поручениями № 1988 от 07.09.2007г. на сумму 100 000 руб., в том числе НДС – 15 254,24 руб., № 2153 от 28.09.2007г. на сумму 234 412 руб., в том числе НДС – 35 757,76 руб.

Оприходование трансформаторов на склад предприятия произведено на основании товарных накладных: №279 от 26.06.2007г. на сумму 180 068 руб., в том числе НДС – 27468 руб., № 276 от 25.06.2007г. на сумму 154 344 руб., в том числе НДС - 23 544 руб. Выписаны приходные ордера: №4758 от 26.06.2007г., № 4739 от 25.06.2007г.

Доставка трансформаторов осуществлялась покупателем в соответствии с путевыми листами: №136 от 25.06.2007г., автомобиль ГАЗ-33021, водитель ФИО48; №175от 26.06.2007г., автомобиль ГАЗ-33021, водитель ФИО48

Приобретение трансформаторов напряжения произведено с целью обеспечения бесперебойной работы электрооборудования,

Таким образом обществом представлены все предусмотренные Налоговым кодексом РФ документы, подтверждающие право на возмещение НДС

Реальность сделок с общества с ООО «СОЮЗ», ООО «СК-Энерго», ООО ЮГ-СФЕРА» налоговым органом не оспаривается.

Государственная регистрация ООО «СОЮЗ», ООО «СК-Энерго», ООО ЮГ-СФЕРА» в законодательно установленном порядке недействительной не признана.

Инспекция таких доказательств суду не предоставила.

В период выставления счетов-фактур не располагало и не могло располагать сведениями о незаконности деятельности контрагента. При этом «СК-Энерго», ООО «СОЮЗ», ООО ЮГ-СФЕРА» не являются ни аффилированными, ни взаимозависимыми лицами, а деятельность общества не направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно отказала обществу в налоговых вычетах НДС в сумме 964 088 руб. по контрагентам ООО «СОЮЗ», ООО «СК-Энерго», ООО ЮГ-СФЕРА».

Инспекция доначислила обществу НДС в сумме 964 088 руб. по ОАО «Волгоградэнерго».

Доначисление налога мотивировано установлением занижения налоговой базы в целях исчисления налога на добавленную стоимость за март 2007 года на 5 356 043,77 руб. и суммы неисчисленного налога - 964 087,88 руб.

Занижение налоговой базы и суммы исчисленного налога за 2007 год сложилось вследствие нарушения порядка внесения изменений в налоговую декларацию по НДС при самостоятельном обнаружении факта неотражения или неполного отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Инспекцией установлено, что в марте 2007 года «аппаратом управления» неправомерно уменьшена налогооблагаемая база в целях исчисления налога на добавленную стоимость, посредством включения в книгу продаж за март 2007 счетов – фактур № 332 от 31.03.2007 на сумму 5 961 753,58 руб., в т.ч. НДС 909 420,04 руб., № 219 от 21.03.2007 на сумму 358 378,07 руб., в т.ч. НДС 54 667,84 руб., выставленных в адрес покупателя ОАО «Волгоградэнергосбыт» по операциям, фактически относящимся к марту, декабрю 2006 года. Счета-фактуры выставлены с отрицательными показателями.

В графе 1 счета - фактуры № 332 от 31.03.2007 « наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)» значится - «Перерасчет услуг по передаче эл. энергии за март 2006 г. по дог. № 266 от 01.10.05г.», в графе 1 счета - фактуры № 219 от 21.03.2007 « наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг)» значится - «Перерасчет услуг по передаче эл. энергии за декабрь 2006 г. по дог. № 266 от 01.10.05г.».

В качестве основания для включения в книгу продаж за март 2007 года счетов-фактур, отражающих операции, фактически относящиеся к марту, декабрю 2006 года и уменьшающих стоимость продаж, облагаемых НДС за март 2007 года на сумму 6 320 131,65 руб. представлены:

Счет – фактура, выставленная «Покупателю» ОАО «Волгоградэнергосбыт» в марте 2006г. и отраженная в книге продаж за март 2006г. № 331 от 31.03.2006 за «Оказание услуг по передаче эл. энергии за период с 01.03.-31.03.06г. по дог. №266 от 01.10.2005г.» на сумму 275 824 140,82 руб., в т.ч. НДС ;

Счет – фактура, выставленная «Покупателю» ОАО «Волгоградэнергосбыт» в декабре 2006г. и отраженная в книге продаж за декабрь 2006г. № 1296 от 31.12.2006 за «Оказание услуг по передаче эл. энергии за период с 01.12.-31.12.06г. по дог. №266 от 01.10.2005г.» на сумму 433 907 869,36 руб., в т.ч. НДС 66 189 336,00руб.;

Счет – фактура, выставленная «Покупателю» ОАО «Волгоградэнергосбыт» в марте 2007г. и отраженная в книге продаж за март 2007г. № 332 от 31.03.2007 на «Перерасчет услуг по передаче эл. энергии за март 2006 г. по дог. № 266 от 01.10.05г.» на сумму – 5 961 753,58 руб., в т.ч. НДС - 909 420,04руб.;

Счет – фактура, выставленная «Покупателю» ОАО «Волгоградэнергосбыт» в марте 2007г. и отраженная в книге продаж за март 2007г. № 219 от 21.03.2007 на «Перерасчет услуг по передаче эл. энергии за декабрь 2006 г. по дог. № 266 от 01.10.05г.» на сумму – 358 378,07 руб., в т.ч. НДС - 54 667,84руб.;

Выписки из книг продаж за март, декабрь 2006г., дополнительный лист к книге продаж за март 2006г.;

Акты о выполнении услуг за март, декабрь 2006г., Акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2005г., на 31.12.2006 г. между ОАО энергетики и электрификации «Волгоградэнерго» и ОАО «Волгоградэнергосбыт», подписанные ОАО «Волгоградэнергосбыт» с разногласиями и служебную записку генеральному директору ФИО49 от Начальника УТЭЭ № 70-09/333 от 14.04.2007 «об отражении изменений объема реализации услуг за март, декабрь 2006 года в марте 2007 года».

Как следует из материалов дела в марте 2007г. в результате совместного уточнения полезного отпуска электроэнергии было выявлено завышение стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных для ОАО «Волгоградэнергосбыт» за март 2006г. в сумме 5 961 753,58 руб., в том числе НДС – 909 420,04 руб., и за декабрь 2006г. в сумме 358 378,07 руб., в том числе НДС – 54 667,84 руб. В целях документального оформления выявленных расхождений были составлены два акта на перерасчет стоимости услуг от 31.03.07г. №А00000000258 на отрицательную сумму -5 961 753,58 руб. в том числе НДС - 909 420,04 руб. и соответственно счет-фактура от 31.03.07г. №А0000000000332 на указанную отрицательную сумму налога, а также акт от 21.03.07г. №А00000000163 на отрицательную сумму -358 378,07 руб., в том числе НДС -54 667,84 руб. и соответственно выставлен счет-фактура от 21.03.07г. №А0000000000219 на указанную отрицательную сумму налога.

Таким образом, в марте 2007г. организацией было установлено завышение исчисленного налога, указанного в налоговых декларациях по НДС за март и за декабрь 2006г.

Судом не принимается довод общества о том, что поскольку при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном статьей 81 Налогового кодекса РФ у общества отсутствовала обязанность подавать уточненные налоговые декларации за март и декабрь 2006 г., а было право уменьшить исчисленный в завышенном размере в 2006 г. НДС в 1 квартале 2007 г. путем составления счетов-фактур с отрицательными суммами по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 54Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем (отчетном) налоговом периоде перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибок. В случае невозможности определения конкретного периода корректируются налоговые обязательства отчетного периода, в котором выявлены ошибки (искажения).

Следовательно, исправление ошибки в текущем налоговом периоде возможно только в случае, когда периоде совершения налогоплательщику неизвестен.

Поскольку обществу были известны налоговые периоды излишней уплаты НДС, исправление ошибок необходимо было производить в данных налоговых периодах.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 81Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном данной статьей. При этом уточненная налоговая декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается представленной с нарушением срока.

Вместе с тем, налоговым органом не оспаривается, что общество излишне уплатило в 2006 г. НДС в сумме 964 088 руб., поэтому неуплата НДС в 1 квартале 2007 г.не привела к неуплате налога в бюджет.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно доначислила обществу НДС в сумме 964 088 руб. по ОАО «Волгоградэнерго».

Общество оспаривает доначисление ЕСН в сумме 683 525 руб. по приказам № 13 от 31.01.2008, № 68 от 08.04.2008 г., № 118 от 26.05.2008, № 169 от 25.07.2008, № 186 от 12.08.2008, поскольку полагает, что указанные выплаты не связаны с трудовой деятельностью общества. Кроме того, общество полагает, что инспекция неправильно распределила налоговую базу по регрессивной шкале.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) объектом налогообложения для организаций, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям, адвокатам, нотариусам, занимающиеся частной практикой, а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 данной статьи указанные в пункте 1 выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Следовательно, при определении объекта обложения единым социальным налогом нормы пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации применяются с учетом положений пункта 3 названной статьи.

Таким образом, выплаченные налогоплательщиком премии и иные выплаты сотрудникам не признаются объектом обложения единым социальным налогом в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Выводы, содержащиеся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", не предполагают безусловного обложения единым социальным налогом выплат сотрудникам общества. В пункте 3 письма определено наличие общих оснований для начисления единого социального налога на эти выплаты. В то же время не исключено такое основание освобождения указанных выплат от обложения единым социальным налогом, как невозможность принятия их в состав расходов по налогу на прибыль. Таким образом, если выплаты сотрудникам по каким-либо основаниям не подлежат включению в состав расходов, то они не могут облагаться единым социальным налогом.

Указанная позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2009 N 7982/09 и от 26.04.2005 N 14324/04.

Инспекция доначислила обществу ЕСН по приказам № 13 от 31.01.2008, № 68 от 08.04.2008 г., № 118 от 26.05.2008, № 169 от 25.07.2008, № 169 от 25.07.2008, № 186 от 12.08.2008, поскольку премии выплачены за выполнение особо важных заданий. Премирование работников за выполнение особо важных заданий предусмотрено системой премирования предприятия и включено в трудовые договоры, заключенные с премируемыми работниками.

Выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде (пункт 3 статьи 236 НК РФ).

К расходам в целях налогообложения прибыли в соответствии со статьей 253 Налогового кодекса РФ относятся расходы на оплату труда.

В силу статьи 255 Кодекса в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. К расходам на оплату труда относятся также другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором (пункт 25 статьи 255 Кодекса).

Согласно статье 135 Трудового кодекса Российской Федерации система оплаты труда, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

По приказу № 13 от 31.01.2008 «О поощрении» премии работникам общества выплачены за подготовку и проведение комплекса мероприятий, посвященного празднованию профессионального праздника День энергетика.

По приказу № 68 от 08.04.2008 «О поощрении работников ОАО «МРСК Юга» за успешное участие в Седьмой зимней спартакиаде энергетиков премия выплачена за участие в спартакиаде.

По приказу № 169 от 25.07.2008 «О премировании персонала ОАО «МРСК Юга» за выполнение особо важного задания» премия выплачена за успешное участие работников филиала –«Волгоградэнерго» в Девятой летней спартакиаде энергетиков.

Указанные выплаты не являются расходами на оплату труда, поэтому инспекция необоснованно доначислила обществу ЕСН в сумме 180 488 руб.

По приказу № 118 от 26.05.2008 «О премировании персонала ОАО «МРСК Юга» за выполнение особо важного задания» премии выплачены работникам исполнительного аппарата общества, принимавшим участие в формировании и согласовании заключительной финансовой, бухгалтерской отчетности, формировании и согласовании актов приема-передачи имущества, прав, обязательств и документации от РСК к МРК.

В указанном приказе имеется ссылка на выплату вознаграждения в соответствии с подраздела 3.1 раздела 3, разделом 4 Положения о материальном стимулировании высших менеджеров ОАО «МРСК Юга» и Положения о премировании работников ОАО «МРСК Юга».

По приказу № 186 от 12.08.2008 «О премировании персонала ОАО «МРСК Юга» за выполнение особо важного задания» премии выплачены работникам исполнительного аппарата за выполнение работ по утвержденному плану-графику реорганизации общества в связи с её завершением.

Согласно Положению о материальном стимулировании высших менеджеров ОАО «МРСК Юга», утвержденному протоколом от 23.11.2007 № 3/2007 высший менеджер может быть премирован за выполнение особо важных заданий (работ) Особо важными считаются задания (работы), к проведению которых предъявляются особые требования по срокам и качеству , ответственности и значимости для отрасли и государства.

Согласно Положению о премировании работников ОАО «МРСК Юга», утвержденному генеральным директором ОАО «МРСК Юга» 19.08.2007 г., премии за выполнение особо важных заданий вводятся с целью концентрации усилий работников общества для работы над важнейшими задачами общества и ускорения их решения. Особо важными считаются задания (работы), к проведению которых предъявляются особые требования по срокам и качеству , ответственности и значимости.

В трудовых договорах ведущих менеджеров и работников общества в разделе «Оплата труда и социально-бытовое обеспечение работников» указано, что за выполнение обязанностей, предусмотренных трудовым договором работнику выплачивается: должностной оклад (тарифная ставка); вознаграждение в соответствии с Положением о материальном стимулировании высших менеджеров ОАО «МРСК Юга» или Положением о премировании работников ОАО «МРСК Юга».

При таких обстоятельствах, такие выплаты являются расходами на оплату труда, поэтому инспекция обоснованно доначислила обществу ЕСН по приказам № 118 от 26.05.2008, № 186 от 12.08.2008 в сумме 388 160 руб.

Общество оспаривает доначисление ЕСН в сумме 114 877 руб. в связи с неправильным распределением инспекцией налоговой базы по регрессивной шкале.

Налоговые ставки ЕСН в проверяемом периоде были установлены в ст. 241 НК РФ. Они носят регрессивный характер, т.е. снижаются по мере увеличения налоговой базы. Следовательно, чем больше доход, который налогоплательщик выплачивает физическим лицам или получает сам, тем меньше налоговая ставка.

В ходе судебного разбирательства установлено, что инспекция начисляла ЕСН по выплатам по приказам и не учитывала суммарные выплаты работникам за налоговый период.

При таких обстоятельствах инспекция не обоснованно доначислила обществу ЕСН в сумме 114 877 руб.

Общество оспаривает доначисление НДФЛ в размере 391 504 рубля, а также начисления пени и штрафов на указанные суммы налога.

Инспекция доначислила обществу НДФЛ в сумме 372 360 руб. и пеню в сумме 141 508 руб. по ПО «Северо-восточные электрические сети» - обособленного подразделения Филиала ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» (пп.5.5 решения) в связи с тем, что инспекцией установлен факт неправомерного не перечисления налоговым агентом в бюджет НДФЛ по состоянию на 31.12.2008 г.

В соответствии с пунктом 7 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции действовавшей в проверяемом периоде) сумма налога на доходы физических лиц, подлежащая уплате в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, определяется исходя из сумм дохода, подлежащего налогообложению, исчисляемого и выплачиваемого работникам этих подразделений.

Поскольку по обособленному подразделению Каменск-Шахтинскому городскому поселению ПО «Северо-восточные электрические сети» недоимка по налогу на доходы физических лиц погашена 12.02.2010 по платежному поручению № 00627 от 12.02.2010 инспекцией начислены пени.

Общество оспаривает доначисление налога в сумме 372 360 руб. и пени в сумме 52 862.37 руб. начисленным инспекцией по структурным подразделениям общества, находящимся в Ростовской области.

Как следует из материалов дела за реорганизованное общество ОАО «Ростовэнерго» был перечислен налог по платежному поручению № 00019 от 13.04.2008 (плательщик - ОАО «МРСК Юга») в сумме 451 030,33 руб., где в платежном поручении была допущена ошибка в показателе «КБК» и данная оплата зачлась в счет расчетов по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС.

НДФЛ в сумме 451 030,33 руб. был перечислен по платежному поручению № 18889 от 29.12.2009.

Обществом в налоговый орган было направлено письмо № 14-107/10 от 12.01.2010 с просьбой засчитать НДФЛ на ОАО «МРСК Юга».

По состоянию на 30.01.2010 в бухгалтерском балансе ПО «Северо-восточные электрические сети» числилась кредиторская задолженность по НДФЛ в сумме 451 030,33 руб., и налог еще раз был перечислен в ИФНС по г. Каменску по платежному поручению № 627 от 12.02.2010.

В акте налоговой проверки начисление пени производится по каждому структурному подразделению на дату написания акта (т.е. по 03.09.2010).

Практика применения статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации определена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2006 г. N 11536/05.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Как видно из материалов дела, в ходе налоговой проверки было установлено, что общество имело обособленные подразделения в Ростовской области. При этом в нарушение пункта 7 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации обществом не перечислен в бюджет по месту нахождения каждого в обособленного подразделения НДФЛ в размере 372 360 руб. Указанная сумма налога, как следует из обстоятельств дела, перечислена по месту нахождения общества - в г. Ростове-на-Дону по платежному поручению № 18889 от 29.12.2009.

В связи с этим, по результатам проверки обществу предложено уплатить НДФЛ за 2008 год в размере 372 360 руб. и пеню.

В соответствии с пунктом 3 статьи 13 Налогового кодекса Российской Федерации налог на доходы физических лиц является федеральным налогом.

В статье 48 Бюджетного кодекса Российской Федерации дано определение понятия "регулирующие доходы бюджетов". Согласно этому определению регулирующие доходы бюджетов - федеральные и региональные налоги и иные платежи, по которым устанавливаются нормативы отчислений (в процентах) в бюджеты субъектов Российской Федерации или местные бюджеты на очередной финансовый год, а также на долговременной основе (не менее чем на 3 года) по разным видам таких доходов.

При этом нормативы отчислений определяются Бюджетным кодексом Российской Федерации либо законом о бюджете того уровня бюджетной системы Российской Федерации, который передает регулирующие доходы, либо законом о бюджете того уровня бюджетной системы Российской Федерации, который распределяет переданные ему регулирующие доходы из бюджета другого уровня.

Статьей 30 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлен принцип разграничения доходов и расходов между уровнями бюджетной системы Российской Федерации, что означает закрепление соответствующих видов доходов (полностью или частично) и полномочий по осуществлению расходов за органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления.

Бюджетным законодательством налог на доходы физических лиц отнесен к категории регулирующих налогов и должен зачисляться по установленным нормативам в бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты.

В соответствии со статьей 56 Бюджетного кодекса Российской Федерации в бюджеты субъектов Российской Федерации подлежат зачислению налоговые доходы от налога на доходы физических лиц - по нормативу 70 процентов.

Согласно статье 61 Бюджетного кодекса Российской Федерации в налоговые доходы бюджетов поселений зачисляются доходы от налога на доходы физических лиц - по нормативу 10 процентов.

В силу статьи 61.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации в налоговые доходы муниципальных районов подлежат зачислению доходы от налога на доходы физических лиц - по нормативу 20 процентов.

Областным законом Ростовской области от 02.11.2007 г. N 793-ЗС "Об областном бюджете на 2008 год" не предусмотрены дополнительные нормативы отчислений в бюджеты г. Каменск –Шахтинского и в бюджеты поселений, в которых расположены структурные подразделения, от налога на доходы физических лиц, подлежащего зачислению в соответствии с Бюджетным кодексом РФ в областной бюджет Ростовской области.

Как видно из материалов дела НДФЛ в размере 451 030,33 руб. был перечислен по платежному поручению № 18889 от 29.12.2009. в бюджет в городе Ростове-на-Дону и, соответственно, сумма налога была распределена между бюджетом Ростовской области и бюджетом г. Ростова-на-Дону. Однако, исходя из нормативов отчислений в бюджет субъекта федерации и в бюджеты муниципальных образований, большая часть налога (70%) была перечислена налогоплательщиком в бюджет субъекта федерации - Ростовской области.

Пунктом 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель ограничил возможность зачета излишне уплаченного налога уровнем бюджета, в который этот налог зачислен.

Положения Налогового кодекса Российской Федерации не содержат ограничений относительно места уплаты налога, а также того, уплачен этот налог со счета, открытого по месту нахождения структурного подразделения или по месту нахождения головной организации.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что у общества отсутствуют основания для повторной уплаты НДФЛ в бюджет Ростовской области.

Поскольку в данном случае общество уплатило часть налога в надлежащий бюджет - бюджет субъекта федерации (бюджет Ростовской области), то у налогоплательщика отсутствует недоимка по НДФЛ в этой части. Кроме того, задолженность по НДФЛ в сумме 451 030,33 руб., еще раз была перечислен в ИФНС по г. Каменску по платежному поручению № 627 от 12.02.2010.

Таким образом, инспекция неправомерно предложила обществу повторно перечислить налог на доходы физических лиц, который подлежит зачислению в бюджет субъекта Российской Федерации - Ростовской области.

Вместе с тем, по месту нахождения структурных подразделений Ростовской области налог на доходы физических лиц в бюджет поселения и муниципальный бюджет не поступил в размере 30% от общей суммы налога, удержанного у налогоплательщиков, являющихся сотрудниками филиала общества в г. Таганроге Ростовской области.

Таким образом, инспекция с момента уплаты налога неправомерно начислила пени на сумму налога в размере 372 360 руб., подлежавшую зачислению в бюджет Ростовской области, поскольку у общества отсутствует недоимка по НДФЛ за 2008 год в части, зачисляемой в бюджет Ростовской области.

До вынесения оспариваемого решения недоимка по НДФЛ погашена 12.02.2010 согласно платежному поручению № 00627 от 12.02.2010, а также ранее платежным поручением № 18889 от 29.12.2009 был перечислен налог в сумме 451 030,33 руб. за ОАО «МРСК Юга», поэтому доначисление НДФЛ является необоснованным.

До даты уплаты налога пеня в сумме 88 645,63 начислена инспекцией правомерно.

Общество оспаривает начисление пени в сумме 5 561 руб. по ПО «Восточные электрические сети» в лице филиала ОАО «МРСК Юга»-«Ростовэнерго» Волгодонский район электрических сетей участок (Волгодонский РЭС), в лице филиала ОАО «МРСК ЮГА»-«Ростовэнерго» Подстанция ВД ПТФ Восточные электрические сети, Ростовэнерго, в лице филиала ОАО «МРСК Юга»- «Ростовэнерго» Рябичевский участок, Восточные электрические сети, Ростовэнерго КПП, Подстанция «Добровольская» Восточные электрические сети филиала ОАО «МРСКА Юга»-«Ростовэнерго», за несвоевременное перечисление за 2007г.

В результате проверки по данному эпизоду инспекцией было выявлено несвоевременное перечисление налога, а также ошибочное указание ОКАТО, в результате чего произведено доначисление пени.

Как следует из материалов дела по Новоцимлянскому структурному подразделению ОКАТО 60257840000, Калининскому структурному подразделению ОКАТО 60257820000, Маркинскому структурному подразделению ОКАТО 60257835000 налог был перечислен вовремя, по платежным поручениям №№323, 321, 322 от 07.02.2007г. года на правильный КБК, но ошибочно было указано ОКАТО г. Цимлянска.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 45 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком с момента предъявления в банк поручения на перечисление в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства денежных средств со счета налогоплательщика в банке при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

На основании подпункта 4 пункта 4 статьи 45 (в редакции, действующей с 01.01.2007) Кодекса обязанность по уплате налога не признается исполненной в случае неправильного указания налогоплательщиком в поручении на перечисление суммы налога номера счета Федерального казначейства и наименования банка получателя, повлекшего неперечисление этой суммы в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства.

В силу статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик (плательщик сборов или налоговый агент) должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

НДФЛ, удержанный из доходов работников Новоцимлянского структурного подразделения, Калининского структурного подразделения, Маркинского структурного подразделения, перечислялся заявителем в бюджет г. Цимлянска. Ошибка в перечислении НДФЛ произошла вследствие неправильного указания обществом в платежных документах на перечисление налога кода ОКАТО.

Вместе с тем, все структурные подразделения и муниципальное образование г.Цимлянск находятся на территории одного субъекта Российской Федерации – Ростовской области.

Для перечисления налога по месту нахождения обособленных подразделений, установлен единый счет Управления федерального казначейства.

Указание заявителем в платежных документах правильного счета Федерального казначейства и поступление по ним сумм НДФЛ в бюджетную систему Российской Федерации инспекцией не оспаривается.

Положения статей 44 и 45 НК РФ не связывают факт уплаты налоговых платежей с правильностью указания налоговым агентом кода ОКАТО в соответствующем поле назначения платежа расчетных документов на перечисление налогов на счета по учету доходов и средств бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации.

В рассматриваемом деле неисполнение налоговым агентом обязанностей, установленных пунктом 7 статьи 226 Кодекса, не повлекло неисполнение обязанности по уплате налога.

Федеральным законом от 26.04.2007 N 63-ФЗ в Бюджетный кодекс Российской Федерации введена статья 160.1 "Бюджетные полномочия главного администратора (администратора) доходов бюджета", предоставившая налоговому органу право принимать решение о зачете (уточнении) платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Ошибка в указании кода ОКАТО при наличии факта зачисления налога на соответствующий счет казначейства может быть исправлена путем подачи налоговым агентом заявления об уточнении платежа (пункты 7 и 8 статьи 45 НК РФ).

Суммы НДФЛ с работников обособленных подразделений, ошибочно перечисленные заявителем в бюджет г.Цимлянска, не могут рассматриваться как недоимка по налогу, а соответственно, начисление пеней налоговому агенту также не может быть признано правомерным.

При таких обстоятельствах указание в платежных документах неправильного кода ОКАТО не повлекло неперечисление обществом суммы НДФЛ в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующий счет Федерального казначейства, что свидетельствует о незаконности решения налогового органа в части начисления пени в сумме 5 561 руб.

Общество оспаривает начисление пени по Приморскому участку ПО «Южные электрические сети» в сумме 1 643,77 руб.

В отношении ПО «Южные электрические сети» инспекцией установлена неуплата удержанного НДФЛ в сумме 1 707 руб.

В результате проверки было установлено несвоевременное перечисление НДФЛ по Филиалам ОАО «Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Юга» согласно карточек расчетов с бюджетом.

По Филиалу ОАО «МРСК Юга» - «Ростовэнерго» Приморский участок, «Южные электрические сети» начислена пеня в сумме 2457,10 руб.

Как следует из материалов дела платежными поручениями № 00972 от 08.07.2008г. на сумму 2 859,00 руб., № 00973 от 08.07.2008г. на сумму 1 278,00 руб. обществом ошибочно оплачен НДФЛ в ИФНС России по Зерноградскому району Ростовской области, вместо ИФНС России по Азовскому району Ростовской области.

Данные платежи фактически предназначались для оплаты НДФЛ по участкам:

по Приморскому участку - сумму 2 859,00 руб., по Самарскому участку – сумма 1 278 руб.

В результате сверки с Азовской ИФНС было выявлено расхождение в платежах и обществом направлено письмо №107/16 от 09.04.2010 о возврате НДФЛ в ИФНС России по Зерноградскому району Ростовской области.

Обществом повторно 14.05.2009 было отправлено письмо №01/701 в ИФНС РФ №7 о возврате НДФЛ. В ответе Зерноградской ИФНС от 22.05.2009 указано, что суммы по данным поручениям были отправлены в ИФНС РФ по Аксайскому району 30.03.2009.

Таким образом, Зерноградской ИФНС была допущена ошибка – вместо Азовского района платежи направлены в Аксайский район. В письме от 10.06.2009г. №01/876 ИФНС РФ №17 общество сообщило о допущенной ошибке и просило зачислить денежные средства по назначению.

Денежные средства в Аксайском районе числились на невыясненных платежах до августа 2010 года, зачислены были в ИФНС по Азовскому району лишь в августе 2010 г. Следовательно, суммы платежей не попали по назначению, и на них также ошибочно была начислена пеня с 09.04.2009 по 02.08.2010гг. по Приморскому сельскому поселению в сумме 445,84 руб.

Сумма задолженности фактически была в бюджете, поэтому пеня не должна начисляться с 09.04.2009г., т. е. с момента получения письма ИФНС.

Таким образом, инспекция по Приморскому участку пеню в сумме 1 643,77 руб. начислила не обоснованно.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о нарушении обществом статьи 212 НК РФ в связи с не исчислением суммы материальной выгоды, полученной физическими лицами от экономии на процентах за пользование ими заемными (кредитными) средствами, полученными от организации и, как следствие, не удержания и не перечисления в соответствующий бюджет налог на доходы физических лиц с указанного дохода (пп. 5.10 решения).

Сумма не исчисленного, не удержанного и не уплаченного в бюджет налога на доходы физических лиц по расчету Инспекции составила 19 144 рублей.

Филиал общества «Ростовэнерго» в проверяемом периоде представляло беспроцентные займы своим работникам, что подтверждается соответствующими договорами и первичными документами на выплату денежных средств.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 212 НК РФ доходом налогоплательщика, полученным в виде материальной выгоды, является материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование налогоплательщиком заемными (кредитными) средствами, полученными от организаций или индивидуальных предпринимателей, за исключением материальной выгоды, полученной в связи с операциями с банковскими картами в течение беспроцентного периода, установленного в договоре о предоставлении банковской карты, и материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование заемными (кредитными) средствами на новое строительство либо приобретение на территории Российской Федерации жилого дома, квартиры, комнаты или доли (долей) в них, в случае, если налогоплательщик имеет право на получение имущественного налогового вычета в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 220 настоящего Кодекса;

Материальная выгода, полученная физическим лицом от экономии на процентах за пользование заемными средствами, полученными от организации, является его доходом, включаемым в налоговую базу по НДФЛ и облагаемым по ставке 35% (п.2 ст.224 НК РФ).

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 224 Кодекса налоговая ставка устанавливается в размере 13% в отношении доходов в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах за пользование налогоплательщиками целевыми займами (кредитами), полученными от кредитных и иных организаций Российской Федерации и фактически израсходованными ими на новое строительство либо приобретение на территории Российской Федерации жилого дома, квартиры или доли (долей) в них, на основании документов, подтверждающих целевое использование таких средств.

Вид документов, подтверждающих целевое использование займа для приобретения квартиры, зависит от формы и способа расчета за приобретаемую квартиру.

При отсутствии документов, подтверждающих целевое использование займа для приобретения квартиры, доход в виде материальной выгоды, полученной от экономии на процентах при получении заемщиком беспроцентного займа, подлежит налогообложению по ставке 35 %.

Суммы займа были получены по расходным кассовым ордерам либо перечислены на лицевые счета работников в банке. Погашения займа осуществляется удержанием с заработной платы либо внесением в кассу денежных средств.

В нарушение ст. 212 НК РФ филиал общества ОАО «Ростовэнерго» не исчислило суммы материальной выгоды, полученной физическими лицами от экономии на процентах за пользование ими заемными (кредитными) средствами, полученными от организации и, как следствие, не удержан и не перечислен в соответствующий бюджет налог на доходы физических лиц с указанного дохода.

Сумма не исчисленного, неудержанного и неуплаченного в бюджет налога на доходы физических лиц составила 19 144 руб., в том числе:

ФИО50- 2007г. 7 468 руб.

ФИО51- 2007г. 11 676 руб.

На основании ст. 75 НК РФ на суммы не удержанного (неуплаченного) налога в бюджет начислена пеня.

В силу статьи 226Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. При невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика (пункт 5 статьи 226 Кодекса).

В связи с тем, что ФИО50 и ФИО51 уволились из ОАО «Ростовэнерго» общество сообщило 01.04.2008 в инспекцию о невозможности удержать суммы начисленного налога на доходы физических лиц в сумме 783 916,53 руб. с учетом дохода в виде полученной материальной выгоды от экономии на процентах, начисленного за период с 01.01.2007 г. по 31.05.2007 г.

О невозможности удержать суммы начисленного налога на доходы физических лиц за период с 01.06.2007 по 30.09.2007 в размере 19 144 руб. общество в инспекцию не сообщило.

Судом не принимается довод общества о том, что с 01.01.2008 г. законом № 216-ФЗ из перечня доходов, облагаемых НДФЛ, исключена материальная выгода, полученная от экономии на процентах за пользование заемными средствами на новое строительство либо приобретение на территории РФ жилого дома, квартиры и т.д., в случае, если налогоплательщик имеет право на получение имущественного налогового вычета в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 220 НК РФ. В этом случае у организации, выдавшей заем физическому лицу, обязанностей налогового агента не возникает, поскольку отсутствует налогооблагаемый доход.

Налог в сумме 19 144 руб. начислен за период с 01.06.2007 по 30.09.2007, то есть до внесения изменений в Налоговый кодекс РФ.

При таких обстоятельствах инспекция обоснованно предложила обществу удержать сумму НДФЛ в размере 19 144 руб. непосредственно с доходов ФИО50 и ФИО51 при очередной выплате им дохода в денежной форме.

Общество оспаривает начисление пени и штрафов на оспариваемые суммы налога.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из оспариваемого решения, инспекция привлекла общество к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафов по налогу на прибыль за 2008 г. в сумме 13 328 362 руб., по ЕСН – в сумме 11 214 руб.

По НДС и НДФЛ общество к ответственности не привлекалось.

В связи с признанием необоснованным доначисление налога на прибыль за 2008 год и необоснованным доначислением ЕСН в сумме 295 365 руб., привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафов по налогу на прибыль за 2008 г. в сумме 13 328 362 руб., по ЕСН – в сумме 11 214 руб. также является необоснованным.

Также неправомерным является начисление пени на необоснованно доначисленный НДС в размере 234 776 423 руб.

С учетом изложенного требование заявителя подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с п.1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговые органы.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 22.11.2010 № 07/24 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» незаконным в части доначисления налога на прибыль в размере 280 669 421 руб., завышения убытка в сумме 8 495 597 руб., соответствующей пени по налогу на прибыль и штрафа в сумме 13 328 362 руб.; доначисления НДС в размере 234 776 423 руб., соответствующей пени по НДС; доначисления ЕСН в размере 295 365 руб., соответствующей пени по ЕСН и штрафа в сумме 11 214 руб.; доначисления НДФЛ в размере 372 360 руб. пени по НДФЛ в сумме 60 066,90 руб.

В остальной части заявленного требования отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества «Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Юга» ИНН <***> ОГРН <***> государственную пошлину в сумме 2 000 руб.

Решение суда по настоящему делу подлежит немедленному исполнению.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Н.И.Волова