Гражданский кодекс часть 1

от Южного таможенного управления ФИО3, представитель по доверенности от 17.09.2013 № 13.1-19/15352; ФИО4., представитель по доверенности от 26.11.2013 № 13.1-19/119364; представитель ФИО5 по доверенности от 25.12.2013 № 13.1-19/21466;

от УФАС по Ростовской области: ФИО6 представитель по доверенности от 18.03.2013 № 18.03-13/28,

от ООО «Профит»: ФИО7 представитель по доверенности от 20.12.2013 № 6

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ростэк-Дон-Клининг» (далее – ООО «Ростэк-Дон-Клининг», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением:

- о признании недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по РО, антимонопольный орган, Управление) от 25.10.2013 по делу № 2233/03;

- о признании Южное таможенное управление (далее – ЮТУ, таможенный орган) нарушившим законодательство в сфере размещения заказов (статью 11, часть 2.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ) в части включения в конкурсную документацию (пункт 3.5.1.2.2) требования к участникам размещения заказа о предоставлении ими в составе второй части заявки на участие в аукционе лицензии на осуществление работ с использованием сведений составляющих государственную тайну.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал уточненные требования, просил их удовлетворить. Не возражал против приобщения к материалам дела дополнительных документов.

Представители заинтересованных лиц в судебное заседание явились, возражали против удовлетворения заявленных уточненных требований по основаниям, изложенным в отзывах на заявление.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, представил в материалы дела дополнительные документы: решение от 08.10.2013, лицензию от 22.04.2013, справки о допуске по третьей форме от 17.12.2013, от 09.01.2013, которые судом приобщены к материалам дела.

Судом в судебном заседании объявлялся перерыв до 26.12.2013 до 17-00 часов для обоснования заявителем выбранного им способа защиты по второму требованию.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель заявителя поддержал уточненные требования, в том числе и второе требование - о признании Южного таможенного управления нарушившим законодательство в сфере размещения заказов (статью 11, часть 2.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ) в части включения в конкурсную документацию (пункт 3.5.1.2.2) требования к участникам размещения заказа о предоставлении ими в составе второй части заявки на участие в аукционе лицензии на осуществление работ с использованием сведений составляющих государственную тайну. Представитель заявителя пояснил при этом, что заявителем реализуется право, предоставленное ему статьей 198 АПК РФ, на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании действий (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, в частности, действия Южного таможенного управления по включению в конкурсную документацию пункта 3.5.1.2.2, противоречащего закону и нарушающего его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку указанные действия Южного таможенного управления создают ему препятствия в реализации права на участие в аукционе в электронной форме по размещению заказа на оказание услуг по содержанию объектов.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

30.09.2013 Южным таможенным управлением на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого электронного аукциона в электронной форме № 0158100019713000092 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: <...> Начальная (максимальная) цена контракта составила 1 632 400 рублей.

Согласно извещению определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме – 08.10.2013 в 09 часов 00 минут, дата окончания срока рассмотрения заявок – 11.10.2013, дата проведения открытого аукциона в электронной форме – 14.10.2013.

Как следует из пункта 3.5.1.2.2 аукционной документации, вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в том числе копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом аукциона, а именно, копию лицензии, выданную Федеральной службой безопасности Российской Федерацией или ее территориальными органами, на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с Законом Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее – Закон № 5485-1) и Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны».

В соответствии с частью 2 статьи 41.11 Закона № 5485-1 аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме. Для принятия указанного решения аукционная комиссия также рассматривает содержащиеся в реестре участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, сведения об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку на участие в открытом аукционе.

Во исполнение извещения Южного таможенного управления о проведении открытого электронного аукциона в электронной форме № 0158100019713000092 заявителем на участие в открытом аукционе в электронной форме была подана заявка на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: <...>

Поскольку вторая часть заявки заявителя не содержала копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям аукционной документации, то есть она не содержала копии лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерацией или ее территориальными органами, на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, то в силу пункта 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона № 94-ФЗ заявка № 2 заявителя была признана комиссией заказчика не соответствующей требованиям пункта 3.5.1.2.2 документации об аукционе, что отражено в протоколе заседания комиссии Южного таможенного управления № 139/0158100019713000092-3 от 17.10.2013.

21.10.2013 ООО «Ростэк-Дон-Клининг» обратилось в УФАС по РО с жалобой на действия заказчика о нарушении Федерального закона № 94-ФЗ, выразившимся, по его мнению, в установлении им обязательного требования о наличии соответствующей лицензии, чем заказчик ограничил круг участников размещения заказа и превысил пределы полномочий, предусмотренных статьей 11 Федерального закона № 94-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 57 Федерального закона № 94-ФЗ участник размещения заказа вправе подать в письменной форме жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа для муниципальных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления.

В силу части 3 статьи 60 Федерального закона № 94-ФЗ органы, указанные в части 1 статьи 60, к каковым относится и УФАС по Ростовской области, обязаны рассмотреть жалобу по существу и возражения на жалобу в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы и уведомить участника размещения заказа, подавшего жалобу, лиц, направивших возражение на жалобу, о результатах такого рассмотрения. При этом указанные органы вправе направить заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, участнику размещения заказа, подавшему жалобу, запрос о предоставлении сведений и документов, необходимых для рассмотрения жалобы.

В части 3.1 данной статьи Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, оператор электронной площадки, конкурсная, аукционная или котировочная комиссии, действия которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу конкурсную документацию, документацию об аукционе, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе, протоколы рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в аукционе, протоколы рассмотрения и оценки котировочных заявок, протоколы оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протоколы аукциона, аудио-, видеозаписи и иные документы и сведения, составленные в ходе размещения заказа или аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке.

Федеральным законом № 94-ФЗ, другими законодательными и принятыми в соответствии с ними подзаконными нормативными правовыми актами предусмотрен порядок обязательного представления в орган государственного контроля информации, необходимой для надлежащего исполнения указанным органом возложенных на него контрольных полномочий.

Обязанность представления информации в органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, предусмотрена ст. 17.1 Федерального закона № 94-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 17.1 Федерального закона № 94-ФЗ осуществляющие функции специализированной организации, оказывающие услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, являющиеся операторами электронных площадок коммерческие организации и некоммерческие организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, органы управления государственными внебюджетными фондами, бюджетные учреждения, иные получатели бюджетных средств (их должностные лица) обязаны представлять в органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов, по требованию таких органов необходимые им документы, объяснения в письменной или устной форме, информацию о размещении заказов (в том числе информацию о размещении заказов, составляющую государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну).

Обязанность по представлению соответствующих сведений предусмотрена для субъектов правоотношений по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и исполняется только по требованию уполномоченных органов государственного контроля.

В соответствии с частью 5 статьи 17, статьей 60 Федерального закона № 94-ФЗ, пункта 3.32 «Административного регламента Управления по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», утвержденным приказом Управления от 24.07.2012 № 498, Управлением проведена проверка по доводам поступившей жалобы.

Между тем, из материалов дела № 2233/03, представленного суду антимонопольным органом, следует, что последним не направлялось запросов или требований о предоставлении Южным таможенным управлением необходимых документов и соответствующей информации в отношении открытого аукциона в электронной форме № 0158100019713000092, в частности, в подтверждение того, что работы, поименованные в аукционной документации, связаны с использованием сведений, составляющих государственную тайну, что не позволило антимонопольному органу полно и объективно рассмотреть жалобу общества.

Как следует из обжалуемого решения по делу № 2233/03 от 25.10.2013, заказчик – Южное таможенное управление представил лишь возражения на жалобу и пояснил, что требование во второй части заявки на участие в аукционе о представлении участником аукциона копии лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерацией или ее территориальными органами, на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, установлено им в соответствии с Законом Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее – Закон № 5485-1) и Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны», поскольку работы будут выполняться на режимных объектах заказчика. Согласно Постановлению Правительства РФ от 06.02.2010 № 63 «Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне» в реестре должностей заказчика оформленных на допуск, числятся должности уборщиков служебных помещений для осуществления своей деятельности в служебно-производственных зданиях заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы 25.10.2013 антимонопольным органом вынесено решение по делу № 2233/03, которым жалоба заявителя признана необоснованной (пункт 1); решено также, что электронной площадке необходимо обеспечить возможность заказчику заключить контракт по итогам проведения аукциона № 0158100019713000092 (пункт 2).

При этом, антимонопольный орган принял во внимание вышеизложенные пояснения заказчика и сослался в обжалуемом решении на то, что заявитель не воспользовался правом обжаловать положения аукционной документации в установленном порядке и принял участие в аукционе, осознавая факт несоответствия поданной заявки требованиям, установленным аукционной документацией.

Не согласившись с вынесенным решением от 25.10.2013 по делу № 2233/03 от 25.10.2013 заявитель - ООО «Ростэк-Дон-Клининг» обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив доводы лиц, участвующих в деле, и представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Заказ признается размещенным со дня заключения контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров (ч. 4 ст. 9 Федерального закона № 93-ФЗ).

Согласно части 2.1 статьи 57 Федерального закона № 93-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе или при заключении контракта, обжалование таких действий (бездействия) возможно до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Таким образом, исходя из положений статьи 5, части 4 статьи 9, части 2.1 статьи 57 Федерального закона № 93-ФЗ, возможность обжалования действий лиц, указанных в части 1 статьи 57 названного Закона, в антимонопольный орган установлена в сроки, определенные законом, и в любом случае до заключения контракта. Заключение контракта в силу части 4 статьи 9 Закона прекращает размещение заказа и пресекает срок, установленный для обжалования. С момента заключения контракта обжалование возможно исключительно в судебном порядке. При этом реализация права на обжалование действий лиц, указанных в части 1 статьи 57 названного Закона до заключения контракта, в случае отказа в удовлетворении жалобы, не лишает заинтересованное лицо в праве на обжалование соответствующих действий этих лиц в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением антимонопольного органа и действиями Южного таможенного управления по включению требование во второй части заявки на участие в аукционе о представлении участником аукциона копии лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерацией или ее территориальными органами, на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа и действий Южного таможенного управления закону или иному нормативному правовому акту.

Рассматривая вопрос о соответствии обжалуемого решения антимонопольного органа и соответствующих действий Южного таможенного управления закону или иному нормативному акту суд исходит из нижеследующего.

В соответствии с частью 5 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

В части 1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрены обязательные исчерпывающие требования к участникам размещения заказа (соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов; непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства; неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день подачи заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе; отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период).

Части 2 и 2.1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ также устанавливают исчерпывающий перечень дополнительных требований к участнику заказа, которые вправе установить заказчик.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие требования к участникам размещения заказа:

1) обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

2) отсутствие в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме требований, указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи и установленных в соответствии со статьей 55.3 Закона о размещении заказов.

При этом, как указано в части 6 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ, заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать их соответствие обязательным требованиям. В случае, если заказчик или конкурсная комиссия ставят под сомнение соответствие участника размещения заказа таким требованиям, они вправе проверить соответствие участника размещения заказа данным требованиям.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона № 94-ФЗ участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.

В силу части 1 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно частям 1, 2, пункта 1 части 4 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ.

Частью 2.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ предусмотрено, что не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Федеральным законом № 94-ФЗ.

Из материалов дела следует, что предметом открытого аукциона в электронной форме № 0158100019713000092, заказчиком которого выступало Южное таможенное управление, являлось право на заключение государственного контракта на оказание услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: <...>

В пункте 3.5.1.2.2 аукционной документации содержится требование о том, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом аукциона, а именно: копию лицензии, выданной Федеральной службой безопасности Российской Федерацией или ее территориальными органами, на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в соответствии с Законом Российской Федерации от 21.07.1993 № 5485-1 «О государственной тайне» (далее – Закон № 5485-1), согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333 «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны».

В статье 2 Закон № 5485-1 даны основные понятия, используемые в этом Законе.

В соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации № 5485-1 «О государственной тайне» государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации; носители сведений, составляющих государственную тайну, - материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов; доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, - санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну.

Как предусмотрено этой же статьей 2 Закон № 5485-1, перечень сведений, составляющих государственную тайну, - совокупность категорий сведений, в соответствии с которыми сведения относятся к государственной тайне и засекречиваются на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством.

Статья 5 Закона № 5485-1 устанавливает Перечень сведений, составляющих государственную тайну, указывая в пункте 4 среди сведений в области разведовательной, контрразведовательной, оперативно-розыскной деятельности и деятельности по противодействию терроризму, а также в области противодействия терроризму и в области обеспечения безопасности лиц, в отношении которых принято решение о применении мер государственной защиты, в том числе о методах и средствах защиты секретной информации; об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны.

В Указе Президента Российской Федерации от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» определено, что режимными объектами признаются такие объекты, на которых ведутся работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и для функционирования которых установлены специальные меры безопасности.

В соответствии со статьей 17 Закона № 5485-1, передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиями, учреждениями, организациями или гражданами в связи с выполнением совместных или других работ осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствии со статьей 9 названного Закона находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

Статьей 27 Закона № 5485-1 установлено, что допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Лицензия на проведение указанных работ выдается на основании результатов специальной экспертизы предприятия, учреждения и организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну.

Лицензия на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выдается предприятию, учреждению, организации при выполнении ими следующих условий: выполнение требований нормативных документов, утверждаемых Правительством Российской Федерации, по обеспечению защиты сведений, составляющих государственную тайну, в процессе выполнения работ, связанных с использованием указанных сведений; наличие в их структуре подразделений по защите государственной тайны и специально подготовленных сотрудников для работы по защите информации, количество и уровень квалификации которых достаточны для обеспечения защиты государственной тайны; наличие у них сертифицированных средств защиты информации.

Как следует из пункта 2 Положения «О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1995 № 333 органами, уполномоченными на ведение лицензионной деятельности на право осуществления предприятий и (или) оказания услуг в области защиты государственной тайны является Федеральная служба безопасности Российской Федерации и ее территориальные органы, Федеральная служба по техническому и экспортному контролю и ее территориальные органы, Служба внешней разведки Российской Федерации (в пределах их компетенции).

Между тем, ни Южное таможенное управление, ни антимонопольный орган не представили доказательств того, что при оказании услуг по содержанию объектов и относящихся к ним сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенных по адресу: <...> а равно, как и на объектах информатизации Южного таможенного управления, расположенных в выделенных помещениях и упомянутых в представленных в настоящем судебном заседании приказах от 26.01.2011 и от 28.12.2012, необходимо использовать сведения, составляющие государственную тайну, которые отнесены к государственной тайне и засекречены на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством, что сети водоснабжения, канализации, теплоснабжения, электроснабжения, расположенные по адресу: <...> а равно, как и вышеуказанные объекты информатизации Южного таможенного управления, являются носителями сведений, составляющих государственную тайну, что Южным таможенным управлением получено разрешение органа государственной власти на передачу сведений, составляющих государственную тайну, исполнителю работ – победителю открытого аукциона, в объеме, необходимом для оказания вышеуказанных услуг.

Следовательно, работы, поименованные в аукционной документации, не могут быть охарактеризованы, как непосредственно связанные с защитой государственной тайны. При этом защиту государственной тайны должен обеспечивать сам заказчик – Южное таможенное управление, а не исполнитель работ (услуг).

По этой же причине судом не принята во внимание и ссылка Южного таможенного управления в качестве подтверждения необходимости включения в аукционную документацию требования о приложении участником аукциона к заявке копии соответствующей лицензии на: подпункт 4.1.2.2 «Специальных требований и рекомендаций по защите информации по техническим каналам, утвержденных решением государственной технической комиссии России от 23.05.1997 № 55, согласно которых в выделенных помещениях второй категории уборка помещений осуществляется специально выделенными уборщицами, оформленными на допуск; мероприятия по сокращению штатных единиц (уборщиков помещений в здании по адресу: <...>) в реестре должностей Южного таможенного управления, ранее оформленных на допуск в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.02.2010 № 63 «Об утверждении инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан РФ к государственной тайне»; на проведение дополнительных мероприятий по выделению помещений служебно-производственных зданий по адресу: <...> и <...> с целью перевода в режимные помещения. При этом, из содержания приказов Южного таможенного управления от 26.01.2011 «О выводе из эксплуатации и вводе в эксплуатацию объектов информатизации Южного таможенного управления» и от 28.12.2012 «Об эксплуатации объектов информатизации Южного таможенного управления и Южной оперативной таможни», не смотря на упоминание в них о проведении мероприятий по соблюдению государственной тайны, назначении ответственных должностных лиц по защите и обеспечению безопасности информации в выделенных помещениях работниками Южного таможенного управления, не следует, что для уборки в этих помещениях необходимо использовать сведения, составляющие государственную тайну, что эти помещения являются режимными, в связи с чем Южное таможенное управление обязано передать непосредственно исполнителю работ сведения, составляющие государственную тайну в объеме, необходимом для оказания вышеуказанных услуг, с разрешения органа государственной власти на передачу таких сведений.

При таких обстоятельствах, вывод в оспариваемом решении комиссии антимонопольного органа о том, что работы будут выполняться на режимных объектах заказчика основан на предположении, так как доказательств того, что какие-либо объекты заказчика переведены в режимные, Южным таможенным управлением не представлено.

Не может служить основанием для выводов суда о необходимости исполнителю работ (услуг) иметь доступ на выполнение указанных в аукционной документации услуг и представленные суду третьим лицом (ООО «Профит») – победителем аукциона лицензии ГТ № 0037456 (регистрационный номер 571 от 22.04.2011) на проведение работ, связанных с использованием государственной тайны, и справок о допуске по третьей форме на ФИО8, ФИО9, ФИО10, поскольку из их содержаний нельзя сделать вывод, что эти документы выданы для выполнения ООО «Профит» именно работ (услуг), указанных в аукционной документации Южного таможенного управления, что они относимы к предмету настоящего спора.

Отсюда, включение в документацию об аукционе требования о необходимости наличия у участников размещения заказа копии лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, нарушает положения части 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ.

Поскольку виды работ, поименованных в аукционной документации заказчика – Южного таможенного управления, не связаны ни с использованием сведений, составляющих государственную тайну, ни с созданием средств и методов защиты информации, ни с осуществлением мероприятий или оказанием услуг по защите государственной тайны, для выполнения работ, указанных в аукционной документации, вообще, не требуется передача исполнителям работ таких сведений, суд пришел к выводу о том, что действия Южного таможенного управления по включению в документацию об аукционе требования о необходимости наличия у участников размещения заказа копии соответствующей лицензии нарушают положения части 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ.

Согласно части 14 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135 «О защите конкуренции» (далее Федеральный закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы.

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (ч. 17 ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ)

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (ч. 20 ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ).

В течение трех рабочих дней со дня принятия решения по жалобе антимонопольный орган направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, копии решения, предписания, принятых по результатам рассмотрения жалобы, и размещает сведения о таких решении, предписании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа (ч. 22 ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ).

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В этой связи решение антимонопольного органа противоречит не только части 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ, но и статье 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ.

При принятии решения по делу № 2233/03 от 25.10.2013 антимонопольный орган также не исследовал и вопрос о приведении действия заказчика – Южного таможенного управления к нарушению прав и законных интересов участников размещения заказов, в том числе и заявителя, тогда как установление требования к участникам размещения заказа, не предусмотренного нормами Федерального закона № 94-ФЗ, о предоставлении участниками в составе второй части заявки на участие в аукционе лицензии на осуществление работ с использованием сведений составляющих государственную тайну, ограничивает право как потенциальных участников, так и заявителя в принятии участия в конкурсе, быть победителем аукциона, а значит, ущемляет права заявителя в осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности. Аналогичным образом нарушаются соответствующие права заявителя и обжалуемым решением антимонопольного органа. Принятие антимонопольным органом решения о признании жалобы заявителя необоснованной и об обеспечении электронной площадке возможность заказчику заключить контракт по итогам проведения аукциона № 0158100019713000092, тогда как, напротив, имелись законные основания для признания жалобы обоснованной и выдачи предписания об устранении выявленных нарушений закона, что воспрепятствовало бы заключению соответствующего контракта, способствовало бы тому, что заявитель мог бы стать потенциальным участником нового открытого аукциона и его победителем. К тому же непринятие антимонопольным органом законного решения по итогам рассмотрения жалобы заявителя способствовало и тому, что Южным таможенным органом был проведен новый открытый аукцион на выполнение этих же работ (услуг), аукционная документация которого также содержала пункт, аналогичный пункту 3.5.1.2.2 аукционной документации аукциона № 0158100019713000092.

Поскольку действия Южного таможенного управления по включению в документацию об аукционе требования о необходимости наличия у участников размещения заказа копии соответствующей лицензии нарушают положения части 1 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ и нарушают права заявителя в осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, требование заявителя о признании Южное таможенное управление нарушившим законодательство в сфере размещения заказов (статьи 11, части 2.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21 07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд») в части включения в конкурсную документацию (в пункт 3.5.1.2.2) требования к участникам размещения заказа о предоставлении ими в составе второй части заявки на участие в аукционе лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, подлежит удовлетворению.

Поскольку решение антимонопольного органа по делу № 2233/03 от 25.10.2013 противоречит вышеупомянутым нормам Федеральных законов № 94-ФЗ и № 135-ФЗ и также нарушает права и законные интересов заявителя, требования последнего о признании указанного решения антимонопольного органа недействительным также подлежит удовлетворению.

Заявителем при подаче заявления уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 рублей по платежному поручению № 488 от 28.10.2013.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поскольку заявленные требования подлежат удовлетворению, то судебные расходы подлежат отнесению на заинтересованные лица, то есть с них в пользу заявителя надлежит взыскать по 1000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области

РЕШИЛ:

Удовлетворить заявление общества с ограниченной ответственностью «Ростэк-Дон-Клининг» (ИНН <***>, ОГРН <***>).

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.10.2013 по делу № 2233/03, как не соответствующее нормам Федеральных законов от 26.07.2006 № 135 ФЗ «О защите конкуренции» и от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Признать Южное таможенное управление нарушившим законодательство в сфере размещения заказов (статьи 11, части 2.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21 07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд») в части включения в конкурсную документацию (в пункт 3.5.1.2.2) требования к участникам размещения заказа о предоставлении ими в составе второй части заявки на участие в аукционе лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ростэк-Дон-Клининг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 1000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с Южного таможенного управления Федеральной таможенной службы (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Ростэк-Дон-Клининг» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 1000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья В.В. Грязева