Гражданский кодекс часть 1

сущность спора: в открытом судебном заседании рассматривается заявление общества с ограниченной ответственностью «Русская свинина» (ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №21 по Ростовской области о признании недействительным решения №47 от 01.07.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части оспаривания НДС в размере 7636363 руб, пени в размере 1047605,44 руб. руб.; начисления пени за не исчисление и не удержание налога на прибыль с доходов, выплачиваемых иностранным организациям в размере 38621,92 руб., уменьшения суммы убытков по налогу на прибыль в 2016 году в размере 22067539 рублей.

Определением суда от 03.03.2020 года, в порядке статьи 48 АПК РФ, произведена процессуальная замена заявителя ООО «Русская свинина, Миллерово», ИНН <***> на ООО «Русская свинина», ИНН <***>.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме, по основаниям указанным в заявлении, указав, что налогоплательщик предоставил налогового органу полный пакет документов, подтверждающий право на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также расходы при исчислении сумм налога на прибыль, требования налогового органа незаконны, представленных документов достаточно для заявленных сумм.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и пояснениях к нему‚ указав‚ что общество неправомерно уменьшило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и заявило расходы по налогу на прибыль, поскольку действия налогоплательщика имели своей целью создание документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды из бюджета Российской Федерации, документы представленные заявителем не могут быть приняты в рамках установленных налоговым кодексом права на предъявление вычета и учета убытков, расчет пени налогоплательщиком по сути не оспорен, контррасчет не представлен.

В судебном заседании 25.06.2020 года, в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлен перерыв до 02.07.2020 года до 12 час. 45 мин. После перерыва судебное заседание объявлено продолженным в назначенное время с участием сторон.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России №21 по Ростовской области в период с 30.03.2018 г. по 23.11.2018г. проведена выездная налоговая проверка ООО «Русская свинина, Миллерово» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов: налога на добавленную стоимость; налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций; земельного налога, транспортного налога, водного налога, налога на доходы физических лиц (для налоговых агентов) за период с 01.01.2015г. по 31.12.2016г.

По результатам проверки в соответствии со статьей 100 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в установленной форме составлен акт выездной налоговой проверки № 22 от 23.01.2019г. (далее по тексту - акт).

Указанный акт вручен представителю по доверенности ФИО4 - 30.01.2019г., о чем свидетельствует его подпись. Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки №150 от 3 0.01.2019г., с датой рассмотрения 06.03.2019г. вручены представителю по доверенности №35 от 18.12.2018г. ФИО5 о чем свидетельствует ее подпись.

Налогоплательщик правами, предусмотренными статьей 21 и пунктом 6 статьи 100 НК РФ, воспользовался и 28.02.2019г. представил письменные возражения на акт проверки.

06.03.2019 г. состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии ген. директора Общества ФИО6, о чем свидетельствует протокол №106.

По результатам рассмотрения материалов и представленных возражений, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, вынесено решение от 11.03.2019 г. № 11 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое вручено представителю по доверенности от 01.03.2019г. ФИО7.

Дополнение к акту проверки №1327005759 от 07.05.2019г., извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки №170 от 07.05.2019г., с датой рассмотрения 10.06.2019г., вручены 16.05.2019г. представителю Общества по доверенности от 18.12.2018г. ФИО5, что подтверждается ее подписью.

Извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки №171 от 03.06.2019г., с датой рассмотрения 18.06.2019г., вручено 07.06.2019г. представителю Общества по доверенности от 18.12.2018г. ФИО5, что подтверждается ее подписью

Возражения на дополнения к акту проверки Обществом не представлены.

Рассмотрение материалов проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 18.0б.2019г. в отсутствии представителей Общества, о чем свидетельствует протокол №144.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст.101 НК РФ зам. начальника Инспекции вынесено решение №47 от 01.07.2019г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен НДС в размере 7636363 руб., штраф в размере 381818 руб., пени в размере 1047605,44 рублей., налог на прибыль иностранных организаций 96900 руб, пени в размере 38621,92 руб., налог на имущество организаций в размере 1738310 рублей, штраф в размере 86915 рубле, пени в размере 431353,69 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 193500 руб., штраф по статье 126 НК РФ в размере 193500 рублей. А также предложено уменьшить сумму убытков, заявленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в 2016г. в размере 22 067 539,00 рублей.

Общество не согласилось с указанным решением налогового органа и в соответствии со ст. 101.2, ст. 139.1 НК РФ подало апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Ростовской области. Решением №15-18/3810 от 14.10.2019 года жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением в части, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу‚ что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения следует‚ что сумма налога на добавленную стоимость в размере 7636363 рублей, соответствующие сумме налога пени и штраф начислена в связи с неправомерным отражением вычетом в 4 квартале 2016 года.

ООО «Русская ФИО19, Миллерово» заключен Договор с ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» ИНН<***> на поставку свиней живым весом от 04.02.2016г. № б/н.

ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» ИНН <***> (до 04.03.2016 ООО «Торговый Дом Агрокомплекс») создано 15.06.2004г. Учредитель со 100% долей (10 000 руб.) - АО Фирма «Агрокомплекс» им. Н.И. Ткачева. Генеральный директор - ФИО8. Основной вид деятельности - (46.21.1) Торговля оптовая зерном, семенами и кормами для животных.

Пунктом 3.3 Договора предусмотрено, что Покупатель вправе осуществить предоплату за поставленный товар.

На основании письма от 12.10.2016г. ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» сообщает о внесение в учредительные документы Общества изменений в связи со сменой его фирменного наименования на ООО «ТД Агрокомлекс». Иных изменений условий Договора не было.

На Требование налогового органа от 21.11.2018г. №108/21 налогоплательщиком кроме договора не было представлено никаких дополнительных соглашений и спецификаций, которые указывали бы на какое-либо изменение предмета договора, условия и порядка поставки и порядка расчетов за товар.

В 1 квартале 2016 г. на основании оборотно-сальдовой ведомости по счету 76АВ обороты по дебету по взаимодействию с ООО «ТД Агрокомлекс» составили 10 250 111 рублей, с суммы полученной частичной оплаты уплачен НДС - 10 250 111 руб. Оборот по кредиту 0 рублей.

Во 2 квартале 2016 года на основании оборотно-сальдовой ведомости по счету 76АВ обороты по дебету по взаимодействию с ООО «ТД Агрокомлекс» составили 25 133 544 рублей, с суммы полученной частичной оплаты уплачен НДС - 25 133 544 руб. Оборот по кредиту – 19315374 руб.

В 3 квартале 2016 года на основании оборотно-сальдовой ведомости по счету 76АВ обороты по дебету по взаимодействию с ООО «ТД Агрокомлекс» составили 23 077 374 рублей, с суммы полученной частичной оплаты уплачен НДС - 23 077 374 руб. Оборот по кредиту - 26504825руб.

В 4 квартале 2016 года на основании оборотно-сальдовой ведомости по счету 76АВ обороты по дебету по взаимодействию с ООО «ТД Агрокомлекс» составили 18 874 417 рублей, с суммы полученной частичной оплаты уплачен НДС - 18 874 417 руб. Оборот по кредиту-31 515 257руб.

ООО «Русская ФИО19 Миллерово» 23.12.2016г. сумма НДС в размере 7 636 363рубля (84 000 000 * 10 / 110) без изменения условий заключенного договора с ООО «Торговый дом Агрокомплекс» в 4 квартале 2016года, без отгрузки товара была отнесена на вычет.

На основании договора поставки от 31.01.2008г. №1705 ООО «Торговый Дом «Среднерусский» ИНН <***> реализовало ООО «Русская свинина, Миллерово» комплект оборудования для элеваторно-складского хозяйства.

В отношении ООО «Торговый Дом «Среднерусский» установлено, что Общество создано 04.04.2006. Ликвидировано 27.12.2016г. Учредитель со 100 % долей и генеральный директор - ФИО9 ИНН <***>. Ликвидатор ФИО10. ИНН <***>. Основной вид деятельности (65.23.1) капиталовложения в ценные бумаги.

На основании Карточки счета 60.01 за период с января 2008г. по декабрь 2011 г. по контрагенту ООО «ТД «Среднерусский» в бухгалтерском учете Оборудование отражается по дебету счета 07 «Оборудование к установке», в корреспонденции со счетом 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» в сумме 75 847 458руб. Затем стоимость Оборудования была отражена по Дебету счета 08 «Вложение во внеоборотные активы» в корреспонденции со счетом 07 «Оборудование к установке» и реализовано на основании Контракта от 14.12.2016г. №227/16 ООО «Донские Биотехнологии» ИНН <***> на основании следующих первичных документов: контракт от 14.12.2016г. №227/16; счет-фактура от 18.12.2016г. №803 на сумму 18079776,08руб с НДС, товарная накладная от 18.12.2016г. №1748, транспортная накладная от 18.12.2016г. №1748; счет-фактура от 17.12.2016г. №802 на сумму 20591264,61руб с НДС, товарная накладная от 17.12.2016г. №1747, транспортная накладная от 17.12.2016г. №1747; счет-фактура от 17.12.2016г. №801 на сумму 8457277,09 руб., товарная накладная от 17.12.2016г. №1746, транспортная накладная от 17.12.2016г. №1746; счет-фактура от 17.12.2016г. №800 на сумму 4945657,42 руб., товарная накладная от 17.12.2016г. №1745, транспортная накладная от 17.12.2016г. №1745; счет-фактура от 16.12.2016г. №799 на сумму 9322492,49 руб., товарная накладная от 16.12.2016г. №1744, транспортная накладная от 16.12.2016г. №1744; счет-фактура от 16.12.2016г. №798 на сумму 14004687,56 руб., товарная накладная от 16.12.2016г. №1743, транспортная накладная от 16.12.2016г. №1743; счет-фактура от 15.12.2016г. №796 на сумму 2974528,87 руб., товарная накладная от 15.12.2016г. №1732, транспортная накладная от 15.12.2016г. №1732; счет-фактура от 15.12.2016г. №795 на сумму 6154315,88 руб., товарная накладная от 17.12.2016г. №1731, транспортная накладная от 17.12.2016г. №1731. Итого сумма реализованного оборудования 84 530 000,00 рублей.

В отношении ООО «Донские Биотехнологии» установлено, что Общество создано 06.12.2010. Уставной капитал 1 000 000 рублей. Учредители с 24.10.2016г. ООО «РСХБ-Финанс» ИНН <***> - 50 000 руб. Компания с ограниченной ответственностью Русферм Лимитед Кипр с 03.07.2014г. - 950 000 рублей. Основной вид деятельности (10.91.3) - Производство кормового микробиологического белка, премиксов, кормовых витаминов, антибиотиков, аминокислот и ферментов. Генеральный директор с 10.09.2013г. по 23.12.2018г. ФИО11 ИНН <***>.

Денежные средства за реализованное оборудование поступили на расчетный счет ООО «Русская ФИО19 Миллерово» 21.12.2016г.

Денежные средства, поступившие от ООО «ТД Агрокомлекс» в 2015 году, в 1-4 кв. 2016 года частично были возвращены 23.12.2016г. в размере 84 000 000 рублей.

При возврате денежных средств по инициативе ООО «Русская ФИО19 Миллерово» 23.12.2016 г. в размере 84 000 000 рублей без изменения условий заключенного договора с ООО «Торговый дом Агрокомплекс» в 4 квартале 2016 года, без отгрузки товара сумма НДС с возврата была отнесена на вычет.

В декларации по строке 170 Раздела 3 Декларации за 4 квартал 2016г. отражаются суммы НДС, исчисленные с авансов и принимаемые к вычету при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг). Эти суммы нужно отразить в графе 3 строки 170 разд. 3 декларации (п. 38.16 Порядка заполнения декларации по НДС). Налогоплательщиком аванс с возврата в размере 84 000 000*10/110 = 7 636 363 рубля некорректно был отражен по строке 170. Если аванс возвращается в связи с расторжением договора (изменением его условий), принимаемую к вычету сумму НДС, которую ранее исчислили и уплатили с этого аванса, нужно отразить в графе 3 строки 120 разд. 3 декларации (п. 38.11 Порядка заполнения декларации по НДС, п. 5 ст. 171 НК РФ).

Пунктом 5 ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС), исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

То есть для применения продавцом вычета НДС с возвращенных авансов необходимо выполнение двух условий:

расторжение договора (либо изменение его условий);

фактический возврат предоплаты продавцом.

Из представленных документов усматривается, что несмотря на наличие договорных отношений и осуществления поставки товара, заявителем были возвращены денежные средства и отнесены суммы НДС на налоговые вычеты. Аванс продавцом фактически возвращен, но при этом в договор никакие изменения не внесены, он не расторгнут. Подобная ситуация возможна, когда условие о возврате аванса при наступлении определенных обстоятельств предусмотрено первоначальным договором, например, при невыполнении продавцом своих обязательств в установленный срок (в договоре может быть предусмотрено условие о том, что подрядчик обязан возвратить аванс при нарушении сроков выполнения работ). Также данная ситуация возможна, когда продавец выполнил все свои обязательства по договору, но сумма выполненных работ оказалась меньше суммы перечисленного аванса и его излишек возвращен покупателю. В ходе проверки в рамках реализации Договора от 04.12.2016г. № б/н указанных изменений не было.

Из представленных документов установлено, что фактически данные действия были направлены на вывод денежных средств через ООО « Русская свинина Миллерово» на ООО ТД « Агрокомплекс» полученных от ООО « ДонБиоТех».

В рамках рассмотрения дела № А53-28426/2018 установлено, что 31.01.2008 ООО «Русская свинина, Миллерово» и ООО «Торговый Дом «Среднерусский» заключен договор № 1705 на поставку комплекта оборудования для элеваторно-складского хозяйства на сумму 89 500 000,00 руб., осуществлена поставка оборудования и его оплата. 14.12.2016 ООО «Русская свинина, Миллерово» в соответствии с контрактом №227/16 реализовало оборудование ООО «ДонБиоТех» за 84 530 000,00 руб. (п/п 21.12.2016 № 2840). Денежные средства, вырученные от реализации оборудования для элеватора, не направлены на погашение задолженности по кредитам, использованы ООО «Русская свинина, Миллерово» в качестве оборотных средств для обеспечения текущей хозяйственной деятельности (возвращены на счет ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» в размере 84 000 000 рублей).

Управлением Федерального казначейства по Ростовской области установлено, что в нарушение пункта 2.1 статьи 2 договора от 09.08.2007 № 070700/0076/2 ООО «Русская свинина, Миллерово» в 2008-2015 годах не обеспечено целевое использование полученного кредита в части приобретения оборудования для элеватора и развития свиноводческого комплекса и элеватора, фактическое конечное использование кредитных средств (пополнение оборотных средств) не соответствует целям инвестиционного проекта.

Заявитель в представленной жалобе указывает, что данный довод не соответствует материалам дела, так как предметом его рассмотрения являются субсидии на возмещение части затрат на уплату процентов по инвестиционным кредитам, а не возврата суммы оплаты, произведенной по договору.

Вместе с тем, из представленных судебных актов усматривается, что действия заявителя не связаны с реальной хозяйственной операции, а направлены на придание полученным денежными средствами видимости осуществления их оборота.

При этом суд считает обоснованным довод налогового органа, что данное перечисление осуществлено безосновательно, по инициативе заявителя, не соответствует ни условиям договора, ни установленными между сторонами обязательствам и порядком их исполнения.

В рамах рассмотрении материалов проверки 06.03.2019г. налогоплательщиком была представлена копия письма от 20.12.2016г. №235 ООО ТД «Кубань-2004» о возврате аванса в размере 84 000 000 рублей за подписью генерального директора предприятия ФИО8 (в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля данный документ был представлен в виде оригинала).

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в порядке ст. 93 НК РФ ООО «Русская ФИО19, Миллерово» выставлено требование о представлении документов (информации) от 27.03.2019 г. № 1089. Истребованы Спецификации к Договору от 04.02.2016г. б/н, оформленные в соответствии с требованием законодательства, то есть при наличии подписей сторон по Договору и Протоколы заседания ценового комитета. Также было затребовано пояснение, каким образом был получено письмо (нарочно, посредством почтовой связи), как данный документ прошел регистрацию во входящей корреспонденции с подтверждением в виде отметки в журнале регистрации или ином виде. Существует ли иная переписка в любой форме по данному вопросу.

Налогоплательщиком представлена пояснительная записка от 11.04.2019г., на основании которой копии документов, затребованных в Требовании от 27.03.2019 г. № 1089 были запрошены в ООО «ТД «Агрокомплекс», но не представлены.

На основании требования № 1520 от 14.03.2019 г. у ООО «Торговый дом Агрокомплекс» (ООО «ТД Кубань-2004») ИНН <***> были запрошены документы: письмо №235 от 20.12.2016г. о возврате аванса в размере 84 000 000 руб.; договора со всеми приложениями и дополнениями; акты сверки взаимных расчетов; платежные документы; каким дополнительным соглашением к договору регулировались данные финансово-хозяйственные операции по возврату аванса на основании письма №235 от 20.12.2016 г.; каким образом стало известно о возможности возврата суммы в 84 ООО 000руб. на основании письма №235 от 20.12.2016г. (документально подтвердить); как отражена операция по возврату аванса на основании письма №235 от 20.12.2016г. в декларации по НДС с приложением регистров бухгалтерского и налогового учета.

На основании ответа от 16.04.2019г. №9 ООО «Торговый дом Агрокомплекс» (ООО «ТД Кубань-2004») представлены: договор №б/н от 04.02.2016г. без приложений и писем, товарные накладные, счета - фактуры и акт сверки. При этом не был представлен счет-фактура, который на основании положений статьи 169 НК РФ является основанием для принятия суммы НДС на вычет.

Пояснения каким образом был восстановлен НДС с возврата аванса на основании положений п/п 3 п.3 статьи 170 НК РФ не представлены.

Таким образом, ООО «Торговый дом Агрокомплекс» не подтвердило документально право ООО «Русская ФИО19, Миллерово» на вычет НДС в размере 7 636 363 руб. при возврате денежных средств на расчетный счет покупателя 23.12.2016г. в размере 84 000 000 рублей.

В рамках статьи 90 НК РФ в качестве свидетелей были опрошены должностные лица, формировавшие налоговую отчетность по НДС в 4 квартале 2016 год:

Гл. бухгалтер ФИО12 (протокол от 22.11.2018г.) сообщил, что 4 квартал 2016 г. она не закрывала. Знает, что вычет по авансам, полученным можно признать по 2 условиям: 1-реализация товара, 2-возврат денежных средств в связи с расторжением договора и изменении условий договора. Однако по данной операции структура вычетов ей не известна. Движение транзакций от ООО «Донские биотехнологии» к ООО «Русская свинина, Миллерово» и на ООО «ТД Кубань 2004» и отражение в учете исчисленного и «входящего» НДС пояснить не может. О расторжении договора, заключенного ООО «Русская свинина, Миллерово» и ООО «ТД Кубань 2004» от 04.02.2016г. на поставку свиней живым весом или изменении существенных условий не слышала, дополнительных соглашений к договору не видела.

И.о. главного бухгалтера ФИО13 (протокол от 22.11.2018г.) сообщила, что в 4 квартал 2016 г. исполняла обязанности гл. бухгалтера в ООО «Русская свинина, Миллерово» и формировала отчетность по НДС. На предприятие поступили денежные средства за реализацию оборудования - элеватора ООО «Донские биотехнологии». Также в декабре 2016года указанные средства были перечислены в адрес предприятия ООО «ТД Кубань 2004» в размере 84000000 рублей. Назначение платежа - возврат излишне перечисленного аванса. НДС при этом был отнесен на вычет. Указанный возврат был осуществлен в рамках договора №б/н от 04.02.2016г. Расторгнут договор не был. Дополнительных соглашений не заключалось. Изначально поступали от данного контрагента денежные средства в виде авансов, которые являлись инвестициями собственника в развитие предприятия. Затем накопилась сумма. При этом новый собственник определил имущество - элеватор как неликвидное и реализовал ООО «Донские биотехнологии» по рыночным ценам, указанные денежные средства были возвращены ООО «ТД Кубань 2004». Юридически реализация Договора от 04.02.2016г. со стороны ООО «ТД Кубань 2004» - это купля-продажа свиней живым весом, под который поступал авансы, а по состоянию на 23.12.2016г. сумма долга была сопоставима с размером денежных средств, поступивших от ООО «Донские биотехнологии». Собственником (Агрокомплекс им. Ткачева) было принято решение вернуть сумму в 84 млн. рублей как излишне уплаченную. Именно возврат аванса, а не заключение нового договора и расторжение договора от 04.02.2016г. и внесение в договор изменений являлось основанием для отнесения НДС на вычет в 4 квартале 2016года.

Налоговым органом 21.11.2018г. в адрес налогоплательщика выставлено Требование №108/21 на основании которого истребовались документы по взаимодействию с АО фирма «Торговый Дом «Кубань-2004» (ООО «Торговый дом Агрокомплекс») в 2015-2016г.г., в том числе договоры купли-продажи с обязательным приложением всех соглашений, дополнений и спецификаций, а также о предоставлении пояснений. Также Обществу предлагалось указать нормы налогового законодательства, на основании которых при возврате денежных средств по инициативе ООО «Русская ФИО19 Миллерово» 23.12.2016г. в размере 84 000 000 рублей без изменения условий заключенного договора с ООО «Торговый дом Агрокомплекс» в 4 квартале 2016года, без отгрузки товара сумма НДС с возврата была отнесена на вычет (обязательно указать строку и Раздел Декларации за 4 квартал 2018г. в которой отражен вычет по налогу).

Налогоплательщиком требование налогового органа не было исполнено, доказательства изменения условий либо расторжения соответствующего договора с ООО «Торговый дом Агрокомплекс» не представлены. Вместе с тем после возврата денежных средств 23.12.2016г. в размере 84 000 000 рублей, контрагенту была произведена отгрузка товара в этом же 4 квартале.

То есть, с учетом возврата на конец квартала у налогоплательщика имелась уже дебиторская задолженность перед контрагентом в размере 22 280 413,05рублей.

Соответственно речь о том, чтобы изменились условия платежей и поставок, а также о нарушении условий поставок, а тем более расторжении договора не идет.

На основании письма от 07.12.2018г. налогоплательщик представил все спецификации к Договору, заключенному с ООО «Торговый дом Агрокомплекс» от 04.02.2016г. №б/н.

Учитывая тот факт, что ООО «Русская ФИО19, Миллерово» представило спецификации к Договору купли продажи от 04.02.2016г. не подписанные обеими сторонами (со стороны ООО «Русская ФИО19 Миллерово» подписант СВ. ФИО17 -оттиск факсимиле. Со стороны ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» подпись лиц на документах отсутствует.) были направлены Поручения на опросы указанных в первичной документации лиц.

В рамках с. 90 НК РФ направлены поручения о допросе свидетелей: № 33 от 26.03.2019 г. ФИО14, ФИО15; №34 от 26.03.2019г. ФИО16. Допросить свидетелей не представилось возможным.

Согласно протокола допроса директора ООО «Русская свинина, Миллерово» ФИО17 от 10.04.2019г. ФИО17. свидетель пояснил, что по решению АО Фирма «Агрокомплекс им Н.И.Ткачева» - Холдинг, куда входили ООО «Русская ФИО19, Миллерово» и ООО «Торговый Дом «Кубань-2004», вся реализация свиней живым весом с февраля по конец 2016года проходила через ООО «Торговый Дом «Кубань-2004». Указанный вопрос решался и контролировался исключительно Холдингом. Также Холдингом определялись основные условия поставок (количество, цена, адрес доставки и .д.). Свидетель не принимал управленческих решений в случае, когда было необходимость возврата денежных средств ООО «Торговый Дом «Кубань-2004», задачами Общества - было выполнить соответствующие указания. Бухгалтерия централизованно получала рекомендации по проведению операций в бухгалтерском и налоговом учете. При возврате денежных средств ООО «Русская ФИО19 Миллерово» 23.12.2016г. в размере 84 000 000 рублей без изменения условий заключенного договора с ООО «Торговый дом Агрокомплекс» данная операция была проведена по бухгалтерскому и налоговому учету. Как до возврата денежных средств на расчетный счет покупателя 23.12.2016г. в размере 84 000 000, так и после него в пределах 4 квартал 2016 года производилась отгрузка товара на основании установленных договорных отношений.

С учетом вышеизложенного, процесс реализации договорных отношений между контрагентами ООО «Русская свинина, Миллерово» и ООО «ТД Кубань-2004» полностью был подконтролен АО Фирма «Агрокомплекс им Н.И.Ткачева» (все предприятия входят в один холдинг). Изменения в договорах по существу заключенных сделок принимались АО Фирма «Агрокомплекс им Н.И.Ткачева». Соответственно, оформление спецификаций к договорам носило исполнительный, а не договорной характер. При возврате денежных средств от ООО «Русская свинина, Миллерово» в адрес контрагент 23.12.2016г. в размере 84 000 000 рублей изменений условий заключенного договора с ООО «Торговый дом Агрокомплекс» не было.

Налогоплательщиком в представленных возражений имелась ссылка на письмо от ООО ТД «Кубань-2004» от 20.12.2016г. №235 за подписью генерального директора предприятия ФИО8, которое в рамках проведения проверки на Требования налогового органа ни в каком виде представлено не было. К возражениям была приложена копия документа. Для оценки затем был предоставлен оригинал документа.

На Требование налогового органа от 27.03.2019г. №1089 о представлении пояснений, каким образом было получено письмо (нарочно, посредством почтовой связи), как данный документ прошел регистрацию во входящей корреспонденции с подтверждением в виде отметки в журнале регистрации или ином виде, ООО «Русская ФИО19, Миллерово» пояснило, что документ был передан нарочно. По поводу иной переписки по указанному эпизоду и регистрации письма пояснить нет возможности, поскольку в проверяемом периоде работал иной состав бухгалтерии и руководства.

Из показаний директора ООО «Русская свинина, Миллерово» ФИО17 (Протокол допроса свидетеля от 10.04.2019г.) следует, что основанием для перечисления денежных средств 23.12.2016г. в размере 84 000 000 рублей на расчетный счет ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» было устное указание. Письменных распоряжений, или иных документов не было.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии со ст. 90 НК РФ в отношении лица, подписавшего Договор купли продажи с ООО «Русская свинина, Миллерово», от ООО «ТД Кубань-2004» и письмо от 20.12.2016г. №235 - ФИО8 направлено поручение о допросе свидетеля № 29 от 25.03.2019 г. Свидетель на допрос не явился.

В соответствии с нормами статьи 95 НК РФ 27 марта 2019года Постановлением №233 назначена почерковедческая экспертиза подписи ФИО8 в Письме от 20.12.2016г. №235.

На сновании Заключения главного эксперта ООО «Первый донской центр экспертиз» ФИО18 от 05.04.2019г. №2019/2 подпись от имени ФИО8, расположенная в графе «Генеральный директор ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» ФИО8, в письме за исх. №235 от 20.02.2016 года, от имени генерального директора ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» ФИО8, выполнена не самим ФИО8, а другим лицом.

Следовательно, представленный ООО «Русская ФИО19, Миллерово» документ -письмо №235 от 20.02.2016 года не может быть основанием для возврата аванса в размере 84 000 000 рублей в адрес ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» и подтверждением правомерности заявленных вычетов в 4 квартале 2016г. в размере 7 636 363 руб. в соответствии с п.5 ст. 172 НК РФ, соответственно налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в указанном документе недостоверны.

Почерковедческая экспертиза, результаты которой оформлены заключением №2019/2 от 28.03.2019г., проведена в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля на основании постановления от №233 от 27.03.2019г. Для исследования эксперту представлены свободные образцы подписи ФИО8 в количестве 2 штук, расположенные в копиях заявления о внесении изменений в сведения о юридическом лице по форме №Р14001, сообщения о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» в связи со сменой его фирменного названия на ООО «ТД Агрокомплекс».

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

По смыслу положений п. 6 ст. 95 НК РФ соответствующий протокол должен фиксировать совершение должностным лицом инспекции следующих действий: ознакомление проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы с разъяснением прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ.

Постановление № 233 от 27.03.2019г. о назначении почерковедческой экспертизы вручено 28.03.2019г. представителю общества по ФИО5 В соответствии с протоколом от 28.07.2017г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ. Замечания к протоколу отсутствуют.

В соответствии с п.7 ст.95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Заключение эксперта является допустимым доказательством, поскольку по вопросу проведения почерковедческой экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ нет императивных требований о представлении подлинников или копий документов, кроме того, эксперт может отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. Эксперт ФИО18 предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется подпись в заключении.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этихобстоятельствах в свое заключение.

ООО «Русская свинина, Миллерово» не было лишено возможности заявить отвод эксперту, поставить эксперту определенные вопросы, знакомиться с заключением эксперта, давать пояснения эксперту. Налогоплательщик отвод эксперту не заявлял.

Таким образом, в период проведения экспертизы общество не было лишено возможности воспользоваться предоставленными п. 7 ст. 95 НК РФ правами.

Однако, общество не обращалось в инспекцию с ходатайством о постановке дополнительных вопросов перед экспертом в порядке п. 9 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, о назначении дополнительной или повторной экспертизы. В заявлении также соответствующие доводы отсутствуют.

Право на получение налоговой выгоды поставлено в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий по представлению налоговому органу строго определенных документов, оформленных в установленном порядке. Документы, на которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Таким образом судом установлено, что в рамах проверки, при учете заявленного налогового вычета по НДС в размере 7636363 руб. ООО «Русская свинина, Миллерово» были нарушены условия п.5 ст.171 НК РФ, поскольку договор от 04.02.2016г. б/н. на поставку продукции (свинина в живом весе) заключенный с ООО «Торговый Дом «Кубань-2004» не расторгнут, изменен не был и в силу данного договора организацией в декабре 2016 в предусмотренных вышеназванным договором объемах и ценам осуществлялась поставка товаров в пользу ООО «Торговый Дом «Кубань-2004». В бухгалтерском учете каких либо исправлений или корректировок связанных с отмененной или изменением договора от 04.02.2016г. б/н. не производилось, в частности не менялись данные стоимости отгруженной в пользу ООО «Торговый Дом «Кубань-2004»товаров.

Перечисление денежных средств в отрыве от реальных отношений сторон и перечисление денежных средств с целью учета налоговых вычетов не соответствует положениям пункта 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя, что налоговый орган неправомерно обязывает налогоплательщика расторгнуть договор суд считает необоснованным, поскольку в данном случае условия предусмотренные пункто5 статьи 171 НК РФ заявителем не соблюдены. При учете налоговых вычетов требуется как возврата денежных средств, так и расторжения договора либо изменения его условий, связанных с прекращением фактических обязательств сторон.

Таким образом, решение в части непризнания правомерности заявленных ООО «Русская свинина, Миллерово» вычетов по НДС с сумм возвращенных покупателю авансов в размере 7 636 363 руб. и занижения в связи с этим НДС, подлежащих к уплате в бюджет за 4 квартал 2016 года на вышеназванную сумму, является обоснованным. В связи чем, сумма НДС, пени и налоговые санкции начислены правомерно.

Заявитель также оспаривает решение налогового органа в части уменьшения убытка по налогу на прибыль за 2016 год в размере 22067539 рублей.

Судом установлено, что ООО «Русская свинина, Миллерово» по условиям Договора займа РСФ/РСМ-0214 от 27.02.2014г. являлось должником ООО «РС, Фролово» (ООО «РУССКАЯ ФИО19, ФРОЛОВО») ИНН<***>. Сумма долга 25 000 000 рублей. На основании пункта 1.3 Договора займа представляется с взиманием 8,3% годовых. Возврат полученной суммы осуществляется Заемщиком не позднее 31 марта 2014года. В соответствии с заключенным Дополнительным соглашением №1 от 31.03.2014г. внесены изменения в указанный пункт договора, то есть возврат полученной суммы осуществляется Заемщиком в срок не позднее 16.12.2021г.

ООО «РС, Фролово» создано 12.05.2008г. Находится в стадии ликвидации. Учредитель со 100% долей (11 000 рублей) - ФИО20 (100% доля). Генеральный директор - ФИО20 ИНН <***>. Основной вид деятельности - (46.77) - Торговля оптовая отходами и ломом.

На основании договора №ЗРСФ/ДАР-РСМ от 31.01.2016г. уступки прав требования (цессии) ООО «РС, Фролово» ИНН<***> уступает, а Дарстон Финанс Лимитед принимает право требования к ООО «Русская свинина, Миллерово» в размере основного долга - 22 013 407,82руб. и процентов 54 131,33руб.31.01.2016г. В соответствии с п 1.3. Договора за уступаемое право требования Цессионарий уплачивает Цеденту денежные средства размере 22 067 539.15 рублей в течение трех месяцев с момента заключения договора.

На основании Договора №ЗДАР/ОАОРАПТ-РСМ от 31.01.2016г. уступки прав требования (цессии) Дарстон Финанс Лимитед уступает, а ОАО «Русский агропромышленный трест» принимает право требования к ООО «Русская свинина, Миллерово» в размере основного долга - 22 013 407,82руб. и процентов 54 131,33руб. В соответствии с п1.3. Договора за уступаемое право требования Цессионарий уплачивает Цеденту денежные средства в размере 22 067 539.15 рублей в течение трех месяцев с момента заключения договора.

31.01.2016г. заключено Соглашение о прощении долга, на основании которого Дарстон Финанс Лимитед (Кредитор) освобождает ОАО «Русский агропромышленный трест» (Должник) от уплаты долга в размере 22 067 539,15руб, возникшего из обязательств должника по договору №ЗДАР/ОАОРАПТ-РСМ уступки прав требования (цессии) от 31.01.2016г. На основании пункта 1 Соглашения на момент его заключения доля участия Кредитора в уставном капитале Должника составляет 50%.

ОАО «Русский агропромышленный трест» ИНН<***> создано 16.03.2010г. прекратило деятельность путем преобразования 10.04.2018г. в ООО «Русский агропромышленный трест». Генеральными директорами являлись ФИО21 ИНН <***>, ФИО20 (он же генеральный директор ООО «РС Фролово»), ФИО11 ИНН <***> . ФИО22 ИНН <***>. Уставной капитал -100 000 рублей. Учредитель на момент прощения долга - Дарстон Финанс Лимитед.

Основной вид деятельности - (01.4)- Животноводство. Учредителем ООО «Русский агропромышленный трест» со 100% долей (100 000 рублей) является ООО «Ростовский бекон» ИНН <***>. Уставной капитал - 3 407 924 рубля Учредителями ООО «Ростовский бекон» являются ООО «Русская свинина, Миллерово» (размер вклада 33738.45руб - 1.0%), ЗАО «Русская свинина» 6114009142 (размер вклада 3324430 руб. - 97.8%), ООО «РАПТ» (размер вклада 39872.71руб. - 1.17%), ФИО21 ИНН <***> (размер вклада 9882.98руб. - 0.03%).

31.01.2016г. заключено Соглашение о прощении долга, на основании которого ОАО «Русский агропромышленный трест» (Кредитор) освобождает ООО «Русская свинина, Миллерово» от уплаты долга в размере 22 067 539,15 руб, возникшего из обязательств должника по договору №ЗДАР/ОАОРАПТ-РСМ уступки прав требования (цессии) от 31.01.2016г. На основании пункта 1 Соглашения на момент его заключения доля участия Кредитора в уставном капитале Должника составляет 50%.

На основании вышеизложенного, сумма долга, прощенного ООО «Русская свинина, Миллерово» составляет 22 067 539,15руб. (основной долг - 22 013 407,82руб. и процентов 54 131,33 рублей). Соответственно, при исчислении налога на прибыль по ставке 20% ООО «Русская свинина, Миллерово» была заявлена льгота, установленная пп.11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

В пояснительной записке от 26.06.2018г. ООО «Русская свинина, Миллерово» по указало, денежные средства, ранее полученные по договору займа и оставшиеся в распоряжении заемщика на дату прощения долга для целей налогообложения прибыли, признаются безвозмездно полученным имуществом (п.2 ст. 248 НК РФ, Письма Минфина России от 14.12.2015г. №03-03-07/72930, от 11.10.2011г. №03-03-06/1/652). Сумма прощенного долга признается в составе внереализационных доходов на дату прощения долга. Однако, если заимодавцем является учредитель, доля которого в уставном капитале должника составляет более 50%, то сумма прощенного долга не учитывается в составе внереализационных доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Данный довод заявлен и при рассмотрении дела.

Вместе с тем с тем, суд считает данные доводы налогоплательщика не обоснованными по следующим основаниям.

Согласно пп.11. п.1 ст.251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации.

Положениями п.2 ст.38 НК РФ определено, что под имуществом в НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Подпунктом 8 ст.250 НК РФ установлено, что в состав внереализационных доходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль включаются доходы в виде в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.

В соответствии с п.п. 18 ст.250 НК РФ в состав внереализационных доходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль включаются доходы в виде в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктами 21, 21.1 и 21.3 пункта I ст. 251 НК РФ.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России № 21 по Ростовской области было установлено, что ОАО «Русский агропромышленный трест», являвшимся учредителем ООО «Русская свинина, Миллерово» со 100% долей участия в 2016 у третьего лица была приобретена задолженность ООО «Русская свинина, Миллерово» по договору займа в сумме 22 067 539.15 в т.ч. в размере основного долга - 22 013 407,82руб. и процентов 54 131,33 рублей (на 31.01.2016).

Согласно заключенному 31.01.2016 соглашению между ОАО «Русский агропромышленный трест» (Кредитор) и ООО «Русская свинина, Миллерово» ОАО «Русский агропромышленный трест» освободил ООО «Русская свинина, Миллерово» от уплаты кредиторской задолженности в отношении приобретенной им задолженности по договору займа в размере 22 067 539,15 рублей.

Следовательно, при списании сумм кредиторской задолженности (за исключение случаев указанных в пп.18 ст.250 НК РФ) налогоплательщик учитывает соответствующие суммы при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Что касается положений п.п. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, то при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от соответствующих организаций и физических лиц, определенных указанным подпунктом п. 1 ст. 251 НК РФ.

Таким образом, имущественные права, в т.ч. права требования долга не относятся к имуществу для целей налогообложения.

ОАО «Русский агропромышленный трест» какого либо имущества в связи с прощением ООО «Русская свинина, Миллерово» кредиторской задолженности ООО «Русская свинина, Миллерово» не передавал, а произвел списание права требования долга по договору займа. В связи с этим, исходя из положений пп.8 и пп.18 п.1 ст. 250 НК РФ, данная кредиторская задолженность должна включаться в состав внереализационных доходов ООО «Русская свинина, Миллерово» за 2016 год.

Кроме того судом установлено, что сделки осуществлены между взаимозависимыми лицами, и фактической уплаты денежных средств по договорам цессии заключенным как с Дарстон Финанс Лимитед (Кредитор), так и по сделке с ОАО «Русский агропромышленный трест» не уплачивалось. То есть цессии являлись безвозмездными. Фактически сделки привели к переводу долга лицу, у которого формально могло возникнуть право на прощение долга.

Сумма долга по займу и процентов по долговым обязательствам была прощена вероятно для увеличения чистых активов. Доказательств того, что денежные средства займодавцем использовал на приобретение имущества связанного с производственной деятельностью, а не на пополнение собственных средств заемщика (общества) для оплаты сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности суду не представлено.

Аналогичная позиция отражена в Определении ВС РФ от 29.11.2016 № 304-КГ16-15623.

В соответствии с вышеизложенным, решение в части включения в состав внереализационных доходов ООО «Русская свинина, Миллерово» за 2016 год сумм прощенной кредитором задолженности в сумме 22 067 539,15 руб. и уменьшения на данную сумму заявленных организацией убытков, является правомерным.

Также заявитель оспаривает начисление пени за не исчисление и не удержание налога на прибыль с доходов, выплачиваемых иностранным организациям в размере 38621,92 рублей.

ООО «Русская ФИО19, Миллерово» в 2015 году были осуществлены выплаты по коду 42035 (проценты по займу) денежных средств в сумме 484501.85 руб. в адрес иностранной организации - КОМПАНИЯ «КАРНИСТА ЛИМИТЕД», 2404, Никосия <...>, Корт Пелеканос 16, 2-этаж, квартира/офис 201. IBAN No CY68 0020 0155 0000 0040 7205 8105. Дата выплаты - 15.10.2015г.

В адрес ООО «Русская ФИО19, Миллерово» налоговым органом выставлено Требование от 09.11.2018г. №108/ 091118, на основании которого Обществом должны быть представлены следующие документы, на основании которых произведена выплата в адрес контрагента в 2015году в размере 484501руб:

сертификат резидентства КОМПАНИЯ «КАРНИСТА ЛИМИТЕД», КИПР, как подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства;

- договора, контракты со всеми приложениями и дополнениями в рамках которых была произведена указанная выплата;

- первичные документы (акты, документы об уплате процентов, о выдаче и возврате кредитов (займов);

- все иные документы по сделке и пояснение не обложения указанной выплаты налогом на прибыль в 2015году.

Во исполнение требования Обществом представлены паспорт сделки от 26.10.2010г. №10100001/3349/0007/6/0, в котором отражены общие сведения о заключенном кредитном договоре от 25.10.2010г. на сумму 1 999 800долларов США. Дата завершения исполнения обязательств по кредитному договору - 31.01.2011г., копия кредитного договора от 25.10.2010г., Дополнительное соглашение №1 от 25.01.2011г., Дополнительное соглашение №2 от 29.07.2011г. Также представлены пролонгированные: Паспорт сделки №10100001/3349/0007/6/0 от 24.09.2015г., от 15.10.2015г. По Паспорту сделки №10100001/3349/0007/6/0 дата завершения исполнения обязательств по кредитному договору - 29.07.2018г.- в счет основного долга -1 998 889.33долларов США, в счет процентных платежей - 186 864.65 долларов США. Иных документов проверяемым лицом представлено не было.

Согласно пункту 3 статьи 247 НК РФ для иностранных организаций, не имеющих в Российской Федерации постоянного представительства, объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ установлено, что иные долговые обязательства российских организаций, полученные иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации, при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

На основании изложенного, ООО «Русская ФИО19, Миллерово» не был исчислен и удержан суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям в 2015году в размере (484501рублей * 20%) = 96 900рублей.

Следовательно, в нарушение положений пункта1 статьи 23, п.п 3 п.1 ст. 309 HK РФ, пункта 1 статьи 310 НК РФ ООО «Русская ФИО19, Миллерово» не был исчислен и удержан налог с доходов, выплачиваемых иностранным организациям в 2015 году в размере (484501рублей * 20%) = 96 900рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательными актами о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть исполнена в установленные законодательством сроки.

Статьей 75 НК предусматривает в случае уплаты начисленных сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательно сроками начисление и уплату налогоплательщиком соответствующих сумм пени. Пени уплачиваются вне зависимости от погашения недоимки по налогам и сборам.

Таким образом, на основании подп. 10 п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 310 НК РФ и с учетом правовой позиции, выраженной в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в рассматриваемом случае возникла задолженность перед бюджетом в размере налога, не удержанного при выплате дохода иностранной компании, а также соответствующих сумм пеней.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано следующее.

Согласно пункту 4 статьи 24 НК РФ налоговые агенты перечисляют удержанные у налогоплательщика налоги в порядке, предусмотренном Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком.

При этом корреспондирующий названной норме подпункт 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ предусматривает, что в случае, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с Кодексом на налогового агента, обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом.

Принимая во внимание приведенные положения, определяющие характер обязанностей налогового агента, необходимо иметь в виду, что он перечисляет в бюджет сумму налога, обязанность по уплате которой лежит на налогоплательщике.

В связи с этим при применении к налоговому агенту положений пунктов 1 и 9 статьи 46 НК РФ судам надлежит учитывать следующее.

Если из норм части второй Кодекса не вытекают на этот счет специальные правила (например, из пункта 2 статьи 231 Кодекса), принудительное исполнение обязанностей налогового агента путем взыскания с него неперечисленных сумм налога, а также соответствующих сумм пеней возможно в случае, когда налоговым агентом сумма налога была удержана у налогоплательщика, но не перечислена в бюджет.

Вместе с тем, учитывая компенсационный характер пеней как платежа, направленного на компенсацию потерь государственной казны в результате неуплаты налога в срок, с налогового агента, не удержавшего налог из денежных средств налогоплательщика, могут быть взысканы пени за период с момента, когда налог должен был быть им удержан и перечислен в бюджет, до наступления срока, в который обязанность по уплате налога должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно по итогам соответствующего налогового периода.

Кроме того, указанные рекомендации о невозможности взыскания с налогового агента не удержанной им суммы налога и об ограничении периода взыскания пеней, основанные на том, что обязанным лицом продолжает оставаться налогоплательщик (подпункт 5 пункта 3 статьи 45 Кодекса), к которому и должно быть предъявлено налоговым органом соответствующее требование об уплате налога, не применимы при выплате денежных средств иностранному лицу в связи с неучетом данного лица в российских налоговых органах и невозможностью его налогового администрирования. Следовательно, в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.

Таким образом, сумма, пени налоговым органом начислена правомерно, контррасчет заявителем не представлен. Расчет судом проверен, признан верным.

Доводы общества со ссылкой на статью 113 НК РФ имеют основания исключающие привлечение к ответственности в связи с истечением срока давности. Заявитель указывает, что выплаты были произведены 15.10.2015г., соответственно срок исковой давности истек в октябре 2018г.

Вместе с тем, привлечение общества к налоговой ответственности налоговым органом не производилось. Положения статьи 113 НК РФ о сроке давности применения ответственности не распространяются на доначисление налогов и пеней.

Несмотря на то, что истечение срока давности исключает привлечение к ответственности, налогоплательщик не освобождается от обязанности уплатить саму недоимку по налогу и пени (Постановления КС РФ от 14.07.2005 N 9-П и ФАС Уральского округа от 30.01.2012 N Ф09-9502/11, Определение ВАС РФ от 16.01.2008 N 14142/07).

Кроме того, суммы налога и пени правомерно начислены налоговым органом, поскольку период (2015 года) являлся предметом проверки, на дату решения о назначении проверки указанный трехлетний срок не истек.

Учитывая изложенное, суд пришел к вывод о законности оспариваемого решения налогового органа в указанной налогоплательщиком части.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд расходы по госпошлине в размере 3000 рублей относит на заявителя с учетом их уплаты.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Парамонова