Гражданский кодекс часть 1

от лица, привлекаемого к административной ответственности - ФИО1, представитель по доверенности от 17.10.2007 г., паспорт <...>, выдан 21.10.2003 г. Ворошиловским ОВД г. Ростова - на -Дону

установил:

Прокурор Дубовского района (далее – прокурор) обратился в суд с заявлением от 07.03.2007 г. о привлечении ООО «Питон» (далее - общество) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, - за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением арбитражного суда Ростовской области по настоящему делу от 10.04.07 г. общество привлечено к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1.КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 30 000 руб., поскольку состав правонарушения подтвержден материалами дела и не установлено нарушение прокуратурой порядка привлечения к административной ответственности.

Постановлением апелляционной инстанции арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2007 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением ФАС Северо – Кавказского округа от 29.08.07 г. решение арбитражного суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, и дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. Основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционной инстанции послужило неполное исследование обстоятельств дела, а именно: суд не выяснил, было ли обществу сообщено о дате и времени составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, не проверил, принимались ли прокурором необходимые и достаточные меры для извещения общества или его законного представителя о составлении постановления. Судом кассационной инстанцией также было установлено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.03.2007 г. составлено при участии представителя общества – управляющего залом игровых автоматов, который не является законным представителем общества. Суд кассационной инстанции в постановлении указал, что при новом рассмотрении суду необходимо устранить выявленные недостатки, исследовать и дать правовую оценку всем имеющимся в деле доказательствам, рассмотреть заявленные требования и применить необходимые нормы права с учетом замечаний кассационной инстанции.

Представитель прокуратуры РО просил объявить в судебном заседании 17.10.07 г. перерыв с целью представления дополнительных доказательств.

С учетом мнения представителя общества в судебном заседании 17.10.07 г. в 9 час. 00 мин. объявлен перерыв до 17.10.07 г. до 15 час. 00 мин.

Информация о перерыве размещена на сайте Арбитражного суда Ростовской области.

После перерыва судебное заседание было продолжено 17.10.07 г. в 15 час. 05 мин. с участием представителей лиц, участвующих в деле и присутствующих в судебном заседании 17.10.07 г. в 9 час. 00 мин.

Представитель прокуратуры РО поддержал заявленные требования по основаниям, указанным в заявлении, указав на то, что общество нарушило ч.2, 4, ст. 8; ч. 2 п. 5, п.7, п. 8 ст. 16 ФЗ № 244 - ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Считает факт правонарушения и вину общества доказанным материалами дела, в связи с чем прокурор просил удовлетворить заявленные требования .

Представитель ООО «Питон» просил приобщить к материалам дела дополнительный отзыв на заявление прокурора о привлечении к административной ответственности. Письменный отзыв лица, привлекаемого к административной ответственности с учетом мнения представителя прокуратуры, приобщен к материалам дела.

Представитель ООО «Питон» в судебном заседании и в письменном отзыве возражал против удовлетворения требований прокурора по следующим основаниям: 1)Лицензионные требования и условия при осуществлении деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений перечислены в ч. 4 Постановления Правительства РФ от 15.07.2002 г. № 525 об утверждении Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений. В п. «е» ч. 4 Постановления установлено, что к лицензионным требованиям относится соблюдение правил организации проведения взаимных пари и основанных на риске игр. В то же время, ни одной нормой ФЗ от 29.12.2006 г. № 244 – ФЗ не установлены правила организации проведения взаимных пари и основанных на риске игр. Более того, в ФЗ № 244 – ФЗ от 29.12.2006 г. указано, что правила организации проведения взаимных пари и основанных на риске игр утверждается лицензирующим органом, между тем, такие правила в материалам дела отсутствуют. Таким образом считает, что состав вменяемого правонарушения не доказан.

Изучив и оценив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил.

Проверка проведена в присутствии оператора игровых автоматов ФИО4.

В ходе проведения проверки было установлено, что ООО «Питон» зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС РФ по Октябрьскому району г. Ростова - на-Дону с 09.02.2004 г. и на основании лицензии № 004772, выданной 25.06. 2004 г. Государственными комитетом РФ по физической культуре, спорту и туризму осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.

В ходе проведения осмотра ( в присутствии оператора игрового зала ФИО4) установлено, что в зале игровых автоматов, принадлежащем ООО «Питон», расположенного по адресу: <...> «а» установлены 7 игровых автоматов ( 6 аппаратов находятся в рабочем состоянии, включены в эл/сеть, один аппарат отключен от эл/сети). В процессе осмотра предъявлены копия свидетельства о регистрации объектов налогообложения от 21.12.2006 г. № 26, лицензия № 004772 на организацию, содержание тотализаторов и игорных заведений, техпаспорта на игровые автоматы № № 02061793,02061783, 02061663, 02061787, 02061785, 02061682, 02061626.

Вышеуказанные игровые автоматы ООО «Питон» арендует у ФИО5 на основании договора аренды № 71 - Р

Результаты осмотра зафиксированы в протоколе осмотра от 05.03.2007 г.

В ходе проверки установлены нарушения требований ФЗ № 244 - ФЗ от 29.12.2006 г. « О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», выразившиеся в следующем:

- В доступном для посетителей игорного заведения не размещен текст Федерального закона № 244 - ФЗ от 29.12.2006 г., чем нарушена ч. 2 ст. 8 ФЗ № 244-ФЗ;

- в зале игровых автоматов на момент проверки отсутствовали документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования требованиям законодательства РФ о техническом регулировании, техническим регламентам, стандартов, а игровые автоматы используются ООО «Питон» на основании договора аренды № 71 - Р с ФИО5, чем нарушена ч. 4 ст. 8 ФЗ № 244 - ФЗ;

- отсутствует помещение для организации службы безопасности игорного заведения, чем нарушена п. 5 ч. 2 ст. 16 ФЗ № 244 - ФЗ.

- площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов менее ста квадратных метров, отсутствует туалет, что является нарушением п. 7 ч. 2 ст. 16 № 244 - ФЗ;

- в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов установлено менее пятидесяти игровых автоматов (на момент проверки в зале игровых автоматов находились семь игровых автоматов), что является нарушением п. 8 ч. 2 ст. 16 ФЗ № 244 - ФЗ.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 05.03.2007 г., который подписан оператором игрового зала ФИО4 без разногласий.

В своих объяснениях от 05.03.2007 г. (л.д. 12) оператор игровых автоматов ФИО4 пояснила следующее: Игровые автоматы принадлежат ООО «Питон», руководителем организации является ФИО3 На момент проверки отсутствует трудовой договор между оператором Кобзарь и ООО «Питон». Данный трудовой договор находится у руководителя ООО «Питон». В отношении выявленных в ходе проверки нарушений оператор ФИО4 не могла дать пояснений.

В объяснениях от 05.03.2007 г. управляющий ООО «Питон» ФИО2 пояснила следующее: Помещение под игровое заведение ООО «Питон» арендует у гражданки ФИО6, проживающей по адресу: <...>. По результатам проведенной проверки соблюдения ФЗ № 244 - ФЗ управляющий пояснила, что она с выявленными нарушениями согласна частично. Управляющий подтвердила, что действительно в зале игровых автоматов расположено менее 50 игровых автоматов, площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов составляет 30 квадратных метров. По поводу трудового договора с оператором игровых автоматов управляющий сообщил, что трудовой договор с оператором заключен, но в момент проверки находился в г. Ростове-на-Дону в головном офисе ООО «Питон» на переоформлении. Игровые автоматы, находящиеся в зале игровых автоматов принадлежат на праве собственности ФИО5 и предоставлены в аренду ООО «Питон». На вопрос помощника прокурора А.В. Натырова о том, имелось ли разрешение Администрации на открытие игорного заведения, согласно требованиям Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, управляющий пояснила, что перечень необходимых для деятельности игорного заведения документов находится на оформлении.

Управляющий ООО «Питон» ФИО2 (действующая по доверенности от 01.03.2007 г.) пояснила, что вину признает частично.

Представителю ООО «Питон» по доверенности от 01.03.2007 г., - управляющему ФИО2 вручена копия постановления о возбуждении в отношении ООО «Питон» административного производства, по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ, о чем свидетельствует его подпись на представленном суду постановлении от 07.03. 2007 года.

Представителю ООО «Питон» - управляющему ФИО2 (дов. от 01.03.2007 г.), в соответствии с требованием статьи 28.2 КоАП РФ разъяснены права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 23.1, 28.8 КоАП РФ постановление о возбуждении административного производства по делу об административном правонарушении от 07.03.2007 г. и материалы к нему направлены для рассмотрения в Арбитражный суд Ростовской области.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, и учитывая обязательные указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 29.08.07 г. суд пришел к выводу о том, что состав правонарушения доказан материалами дела, однако заявленное требование не подлежит удовлетворению ввиду нарушения административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" определено, что под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 17 данного Закона лицензированию подлежит организация и содержание тотализаторов и игорных заведений.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионные требования и условия - это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В ч. 4 п. «е» Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 15.07.2002 N 525 указано, что к лицензионному требованию и условию при осуществлении деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений относится соблюдение правил организации проведения взаимных пари и основанных на риске игр.

Правила организации проведения азартных игр утверждены ФЗ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с ч.2 ст. 8 ФЗ от 29.12.2006 г. № 244 - ФЗ в доступном для посетителей игорного заведения месте должны быть размещены текст Федерального Закона № 244 - ФЗ от 29.12.2006 г.

Согласно ч. 2 ст. 8 ФЗ № 244 - ФЗ используемое в игорном заведении игорное оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям и находится в собственности организатора азартных игр. Кроме того, в помещении игорного заведения постоянно должны находиться документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования указанным требованиям.

В соответствии с п. 5, п. 7, п. 8 ч. 2 ст. 16 ФЗ от 29.12.2006 № 244 - ФЗ в служебной зоне игорного заведения отсутствует помещение для организации службы безопасности игорного заведения, площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов не может быть менее ста квадратных метров, и в ней должен находится туалет, в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем пятьдесят игровых автоматов.

В нарушении данных норм Закона в зале игровых автоматов ООО «Питон», расположенном по адресу: <...> не был размещен в доступном для посетителей месте текст ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ, отсутствовали документы, подтверждающие соответствие игорного оборудования требованиям технических регламентов и стандартов, игровые автоматы использовались по договору аренды игровых автоматов № 71 - Р от 01.01.2007 г. с ФИО5 (л.д. 21), площадь зоны обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов менее ста квадратных метров, отсутствует туалет, в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов установлено менее пятидесяти игровых автомата.(на момент проверки в зале игровых автоматов находилось семь игровых автоматов).

Таким образом, ООО «Питон», не обеспечив выполнения вышеуказанных правил организации азартных игр допустило нарушение лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений и совершило административное правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ.

Довод представителя ООО «Питон» о том, что на момент проверки ФЗ от 29.12.2006 г. № 244-ФЗ не действовал, поскольку требования к игорным заведениям, установленным данным законом обязательны к исполнению с 01.07.2007 г., суд считает ошибочным ввиду следующего.

В соответствии со ст. 20 ФЗ от 29.12.2006 № 244-ФЗ данный федеральный закон вступает в силу с 1 января 2007 г., за исключением п. 1 ст. 17, ст.ст. 18, 19 вышеуказанного федерального закона.

Таким образом, требования к игорным заведениям, установленные ч. 2, ч. 4 ст. 8, ч. 2 п.5, 7, 8 ст. 16 ФЗ от 29.12.2006 № 244 - ФЗ вступили в силу с 1 января 2007 г., а следовательно действовали в период проведения проверки 05.03.2007 г.

Ссылка заявителя об отсутствии в его действиях нарушений лицензионных требований, указанных в п. «е» ч. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, выразившихся в несоблюдении правил организации проведения взаимных пари и основанных на риске игр, так как данные правила в нарушение п. «е» ч. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений не утверждены лицензирующим органом, является необоснованной, поскольку ФЗ от 29.12.2006 г. № 244 – ФЗ в ст.ст. 1,3 определяет правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории РФ путем, в частности установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон.

Вместе с тем, судом установлены нарушения административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, являющиеся основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ч. 1 ст. 28.2. КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных ст. 28.4., ч. 1 ст. 28.6. КоАП РФ. В соответствии со ст. 28.4. КоАП РФ при осуществлении надзора за соблюдением Конституции РФ и исполнением законом, действующих на территории РФ, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ или законом субъекта РФ. При этом о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2. КоАП РФ. Указанное постановление выносится в сроки, установленные ст. 28.5. КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2. КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении (а следовательно и в постановлении прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении) должны указываться дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с ч. 3 и ч. 4 ст. 28.2.КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении (постановления) физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе и физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ч. 6 ст. 28.2. КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (постановления прокурора о возбуждении дела).

Согласно ч. 2 ст. 25.4. КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей является исчерпывающим.

Из материалов дела следует, что директором общества в момент проверки и составления прокурором постановления о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении являлся ФИО3, что подтверждают объяснения оператора зала игровых автоматов ФИО4 (л.д. 12), договор аренды от 01.01.2007 г. (л.д. 21), трудовой договор от 20.01.2007 г. (л.д. 19), свидетельство о регистрации объектов налогообложения (л.д. 9) и данный факт не отрицал представитель прокуратуры РО в судебном заседании.

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в составлении протокола лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем юридического лица, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2. КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В Постановлении ВАС РФ от 26.07.07 г. № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2. КоАП РФ. При этом, суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. При этом, наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела (л.д. 4) следует, что постановление прокурора о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении составлено при участии представителя ФИО2 по дов. от 01.03.2007 г.

Однако из содержания доверенности от 01.03.07 г. не следует, что ФИО2 предоставлено директором ООО «Питон» ФИО3 право на участие в составлении, подписании и получении постановления прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола (постановления прокурора).

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления директора общества (являющегося законным представитель общества в момент проверки и вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении) о дате и времени составления постановления прокурора о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении.

В материалах дела отсутствуют и доказательства вручения копии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законному представителю общества. Из представленного в материалы дела постановления о возбуждении дела об административном правонарушении(л.д. 3) следует, что копия постановления получена ФИО2, имеющей лишь общую доверенность на представление интересов общества, из которой не следует право получать протокол об административном правонарушении или постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении.

Таким образом, законный представитель общества ( директор ) не был надлежащим образом извещен о дне составления в отношении общества постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ, в связи с чем был лишен процессуальных гарантий на участие в составлении постановления, а именно: право заявлять возражения, знакомиться с материалами дела, представлять ходатайства и т.д.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что постановление прокурора Дубовского района Ростовской области о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении составлено с нарушением установленного законом порядка.

Более того, согласно п. 10 Постановления ВАС РФ от 02.06.2004 №10 и п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 г. № 2 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, в частности положений ст. 28.2. КоАП РФ является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При таких обстоятельствах требование прокурора Дубовского района Ростовской области о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ не подлежит удовлетворению.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 167-170 АПК РФ , 205, 206, АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Настоящее решение по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Ростовской области в течение 10 дней с момента принятия решения в порядке главы 34 АПК РФ и в кассационную инстанцию в порядке главы 35 АПК РФ..

Судья Г.Б. Казаченко