Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: открытого акционерного общества «Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону»

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

об оспаривании решения от 30.09.2009 г. № 07/48

при участии:

от заявителя: представителей ФИО1 по доверенности от 07.12.2009 № 2/10, ФИО2 по доверенности от 21.12.2009 № 21/10, ФИО3 по доверенности от 11.01.2010 № 34/10,

от заинтересованного лица: представителей ФИО4 по доверенности от 11.01.2010 № 02/2, ФИО5 по доверенности от 11.01.2010 № 02/8, ФИО6 по доверенности от 22.01.2010 № .

установил: открытое акционерное общество «Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 30.09.2009 г. № 07/48 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

По ходатайству налогового органа для ознакомления с доказательствами, представленными обществом в материалы дела, в судебном заседании объявлялся перерыв до 22.04.2010. После окончания срока перерыва судебное заседание было продолжено.

Заявитель в заседании поддержал заявленное требование, полагает, что решение не соответствует законодательству, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности. Величина вознаграждения управляющей компании напрямую привязана к уровню доходов управляемого Общества, что позволяет учесть «реальную доходность деятельности Общества». При этом термин «реальная доходность» в законодательстве РФ о налогах и сборах не используется. Законодательство РФ о налогах и сборах не устанавливает безусловной связи между признанием расходов экономически оправданными и отсутствием или наличием дублирующих структурных подразделений, должностных лиц, решающих аналогичные задачи, в управляющей и управляемой компаниях. Довод Инспекции о том, что деятельность Общества по водоснабжению и водоотведению является регулируемой, следовательно, и расходы на управление за 2006-2007 гг. подлежат признанию обоснованными, исходя из экономически обоснованных плановых расходов, является противоречащим законодательству РФ. Понятие «экономическая обоснованность расходов» согласно тарифного законодательства РФ никак не связано с формированием налоговой базы по налогу на прибыль. Ссылка Инспекции на дублирование функций по договору №32/У от 05.03.2007 г. с ООО «УФК – Управленческий и Финансовый консалтинг» и по договору № 2 от 28.09.2005 г. с Управляющей компанией не является обоснованной. Довод Инспекции о том, что Общество фактически занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению, и соответственно экономически необоснованно проводить методологию оценки восприятия Общества в г. Ростов-на-Дону, также необоснован. Вывод Инспекции о том, что Общество в апреле 2007 г. неправомерно учитывало в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, расходы по договору с «УФК – Управленческий и Финансовый консалтинг», не соответствует положениям законодательства РФ. Обществом не могут быть нарушены п.1 и п.5 ст. 252 НК РФ и соответственно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму 415 000 руб., уплаченных КОВИконсалт Интернэшнл Лимитед по договору № 1193/06 от 28.04.2006 г., т.к. данные расходы не включены в расчет налога на прибыль. Вывод Инспекции о том, что Общество во 2 квартале 2006 г. неправомерно учитывало в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, расходы по договору с ЗАО «ЭКФИ-ЭНЕРГО, не соответствует ФЗ от 30.12.2004 г. № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов в организациях коммунального комплекса» и Постановлению Государственного комитете РФ по строительной, архитектурной и жилищной политике от 23 февраля 1999 г. N 9 «Об утверждении методики планирования, учета и калькулирования себестоимости услуг жилищно-коммунального хозяйства». Вывод Инспекции о том, что Общество во 2 квартале 2006 г. неправомерно учитывало в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, расходы по договору с ЗАО «ЭКФИ-АУДИТ», не соответствует ФЗ №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности». Разработка Методических рекомендаций по формированию тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения которую осуществил для Общества НО Фонд «ЦП и ФО в ЖКХ», не имеет аналогов, разработана специально для Общества и активно использовалась им при подготовке документов для утверждения тарифов. Налоговый орган согласно НК РФ не правомочен вмешиваться в финансово-хозяйственную деятельность компании и не наделен самостоятельным правом определения экономической обоснованности затрат, что также подтверждено сложившейся судебной практикой. Право Общество на налоговый вычет по НДС за 2006-2007 гг. по приобретенным работам подтверждается представленными в ходе проверки и в материалы дела документами: договорами подряда, актами приемки выполненных работ, счетами-фактурами, регистрами бухгалтерского учета, подтверждающими факт постановки выполненных работ на учет.

Налоговый орган в письменном отзыве и в заседании суда заявленное требование отклонил, полагает, что решение о привлечении налогоплательщика к ответственности соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

На основании решения начальника Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 22.12.2008г. № 07/95 проведена комплексная выездная проверка общества и всех его обособленных подразделений, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, акцизов, сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов за период с 01.10.2006 г. по 31.12.2007 г.; единого социального налога, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.; налога на доходы физических лиц за период с 01.10.2006 г. по 30.11.2008 г.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

Проверкой установлено, что в нарушение ст. 252 и п. 18 ст. 264 НК РФ обществом занижен налог на прибыль за 2006г. на сумму – 10 676 493 руб., и за 2007г. на сумму – 14 442 070 руб. в результате неправомерного включения в состав расходов в целях налогообложения прибыли затрат по договору от 28.09.2005г. г. № 2. В нарушение п.1.и п. 5 ст. 252 НК РФ Обществом в апреле 2007 г. неправомерно занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму 348 000 руб. прочих расходов, уплаченных контрагенту ООО «УФК – Управленческий и Финансовый консалтинг». В нарушение п.1.и п. 5 ст. 252 НК РФ Обществом неправомерно занижена в октябре 2006 г. налогооблагаемая база по налогу на прибыль на сумму 415 000 руб., уплаченных контрагенту КОВИконсалт Интернэшнл Лимитед. В нарушении п.1.ст. 252 НК РФ расходы по проведению ЗАО «ЭКФИ-ЭНЕРГО» комплексной экспертизы тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения в размере 1 000 000 руб. экономически не обоснованы и не подтверждены документально. В нарушении п.1. и п. 5 ст. 252 НК расходы по проведению ЗАО АК «ЭКФИ-АУДИТ» по договору № 1408-1/ЭА-06 от 14.08.2006 анализа финансово-хозяйственной деятельности и анализа себестоимости в размере 600 000 руб. экономически не обоснованы. В нарушение п.1.ст. 252 НК РФ расходы по разработке НО Фонд «ЦП и ФО в ЖКХ» Методических рекомендаций по формированию тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения в размере 500,000 тыс. руб. экономически не обоснованы. В нарушение п.п.7 п. 3 ст.149, п.1.ст. 171, п.1.ст. 172, ст.39 НК РФ обществом неправомерно принят к вычету налог на добавленную стоимость, предъявленный налогоплательщику при приобретении строительно-монтажных работ в размере 2 722,880 тыс. руб.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 14.09.2009 № 07/45 дсп (т.14, л.д. 2-72).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило 25.09.2009 в инспекцию возражения

Рассмотрев акт проверки и возражения общества, начальник инспекции принял решение от 30.09.2009 № 07/48 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым, привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль - в сумме 417 410 руб., за неполную уплату НДС – в сумме 165 566 руб. Обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль – в сумме 1 803 277 руб., НДС – в сумме 150 889 руб. и предложено уплатить налог на прибыль в сумме 25 805 683 руб., НДС – в сумме 2 722 880 руб.

Общество с решением налогового органа не согласился и обжаловал его в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 23.11.2009 г. №15-14/3610 Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение инспекции без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

Налогоплательщик оспорил решение инспекции в арбитражный суд.

Требования общества являются частично обоснованными в виду следующего.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль в сумме 25 118 563 руб., в том числе: за 2006 – в сумме 10 676 493 руб., в 2007 – 14 442 070 руб. в результате не принятия расходов по договору № 2 от 28.09.2005 г. о передаче полномочий (функций) единоличного исполнительного органа управляющей организации, заключенному с ООО «Евразийское водное партнерство».

Налоговый орган не принял расходы в сумме 25 118 563 руб., поскольку сумма вознаграждения, рассчитываемая в процентах от валового оборота денежных средств организации, без составления сметной документации, вне связи с расходами, возникающими в процессе ее деятельности (то есть даже в случае убыточности производства), не может быть признана экономически оправданными затратами, так как не учитывает реальной доходности деятельности общества. Анализ представленного налогоплательщиком штатного расписания, должностных инструкций управленческого персонала и иных документов свидетельствует о наличии достаточного кадрового потенциала для осуществления текущей деятельности общества. После передачи полномочий ООО «Евразийское водное партнерство» управляющий состав Общества не изменился, вместе с тем, возросли расходы на оплату труда. В условиях получения доходов от оказания услуг систем водоснабжения и канализации, ограниченных тарифом, расходы в целях налогообложения, произведенные для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в соответствии со ст. 252 НК РФ должны быть также ограничены экономически обоснованными размерами, учитываемыми при формировании тарифа.

Общество в проверяемом периоде определяло доходы по методу начисления

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с пунктом 18 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на управление организацией или ее отдельными подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Обществом заключен договор с ООО «Евразийское водное партнерство» от 28.09.2005 № 2 о передаче полномочий (функций) единоличного исполнительного органа управляющей организации, согласно которому общество передает, а ООО «Евразийское водное партнерство» принимает на себя полномочия (функции) единоличного исполнительного органа (Генерального директора) Общества.

Стоимость ежемесячной оплаты услуг Управляющей организации (размер вознаграждения Управляющей организации) за выполнение функций (выполнение работ и оказание услуг) по договору составляет 5,0% (не включая НДС) от месячной выручки (оборота) общества, учитываемой без НДС ( пункт 5.1).

В соответствии со статьей 41 Налогового кодекса Российской Федерации под доходом как экономической выгодой необходимо понимать именно положительную разницу между доходами и расходами предприятия, а не просто получение выручки.

Из указанного следует, что сумма вознаграждения, рассчитываемая в процентах от валового оборота денежных средств организации, без составления сметной документации, вне связи с расходами, возникающими в процессе ее деятельности (то есть даже в случае убыточности производства), не может быть признана экономически оправданными затратами, так как не учитывает реальной доходности деятельности общества.

Инспекция признала затраты, произведенные обществом в соответствии с договором, заключенным с ООО "Евразийское водное партнерство", экономически обоснованными расходами в размере 25 020 200 тыс. руб. за 2006 г. и 27 997 604 тыс. руб. за 2007 г.

При этом инспекция исходила из того, что ОАО ПО «Водоканал» г. Ростова-на-Дону» осуществляет реализацию услуг юридическим лицам и населению по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и при исчислении дохода для целей налогообложения принимает указанные цены (тарифы).

В соответствии с Постановлениями Мэра города Ростова-на-Дону от 23.12.2005 №1950 и от 24.11.2006 №1351 функции предоставления услуг водоснабжения и канализации потребителям осуществляет ОАО ПО «Водоканал».

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 №239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» и Федеральным Законом от 30.12.2004 №210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» осуществляется государственное регулирование стоимости (тарифа) услуг системы водоснабжения и канализации.

Согласно ст. 3 Закона №210-ФЗ общими принципами регулирования тарифов является эффективное функционирование организаций коммунального комплекса, полное возмещение затрат организаций коммунального комплекса, связанных с реализацией их производственных программ.

Во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.95 N239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", постановления Главы Администрации области от 26.11.97 N423 "Об утверждении Программы реформирования жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области на 1997-2003 гг." и в целях дальнейшего регулирования тарифов на жилищно-коммунальные услуги принято Постановление от 30.12.1998 №555 «Об установлении единого порядка расчета и утверждения тарифов на жилищно-коммунальные услуги в Ростовской области.

Согласно пункту 27 вышеуказанного Постановления - средние (экономически обоснованные) тарифы на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемые в городах и райцентрах области, устанавливаются Администрацией области на очередной финансовый год до принятия Областного закона о бюджете.

Средние (экономически обоснованные) тарифы на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемые в сельских населенных пунктах области, устанавливаются органами местного самоуправления на очередной финансовый год до принятия Областного закона о бюджете.

Кроме того, вышеуказанным постановлением предусмотрено, что до утверждения соответствующей методики расчета цен на услуги по содержанию и ремонту жилья, за наем жилых помещений, а также тарифов на коммунальные услуги определение состава расходов и оценка экономической обоснованности цен и тарифов производятся в соответствии с 25 главой Налогового кодекса Российской Федерации и "Методикой планирования, учета и калькулирования себестоимости услуг жилищно-коммунального хозяйства", утвержденной постановлением Госстроя Российской Федерации от 23.02.99 N9, в части, не противоречащей Налоговому кодексу Российской Федерации.

На основании Постановления Администрации РО от 17.03.2005 N89 "Об утверждении Порядка установления цен (тарифов, надбавок, наценок…), подлежащих государственному регулированию на территории Ростовской области" утвержден Порядок установления цен (тарифов, надбавок, наценок и тому подобного), подлежащих государственному регулированию на территории Ростовской области (далее Порядок).

Согласно пункту 4 вышеуказанного Порядка в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 30.12.2004 N210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.02.2004 N89 "Об утверждении Основ ценообразования в сфере жилищно-коммунального хозяйства" согласно срокам, установленным нормативным правовым актом органа местного самоуправления о разработке прогноза социально-экономического развития, проекта местного бюджета на очередной финансовый год, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления до утверждения местных бюджетов устанавливаются, в т. ч.:

тарифы на жилищно-коммунальные услуги (пункт 4.1. Постановления Администрации РО);

тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса, осуществляющих эксплуатацию систем коммунальной инфраструктуры, используемых в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод (пункт 4.2. Постановления Администрации РО).

В пункте 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 17 февраля 2004 N89 "Об утверждении Основ ценообразования в сфере жилищно-коммунального хозяйства" указано, что методом установления цен и тарифов является метод экономической обоснованности расходов, а пунктом 6 установлено, что дополнительным методом установления цен и тарифов является метод индексации, в соответствии с которым цены и тарифы, установленные с использованием метода экономической обоснованности, меняются с учетом индексов-дефляторов, устанавливаемых Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Согласно Решению коллегии Администрации РО от 28.11.2005 N125 "Об основных направлениях тарифной политики Ростовской области на 2006-2007 годы" при регулировании тарифов в соответствии с действующим законодательством применяется метод экономически обоснованных расходов (затрат) или метод индексации ранее утвержденных тарифов.

Во исполнение пункта 2.5 решения коллегии Администрации Ростовской области от 28.11.2005 N125 "Об основных направлениях тарифной политики Ростовской области на 2006-2007 годы" Региональная служба по тарифам Ростовской области Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 29.03.2006 N3/6"Об утверждении "Временных методических рекомендаций по расчету тарифов на услуги организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод на территории Ростовской области" утверждены "Временные методические рекомендации по расчету тарифов на услуги организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод на территории Ростовской области".

Временными методическими рекомендациями определено понятие «Необходимая валовая выручка» (НВВ) - экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых для осуществления регулируемой деятельности в течение расчетного периода регулирования.

Таким образом, в условиях получения доходов от оказания услуг систем водоснабжения и канализации, ограниченных тарифом, экономически обоснованные расходы проверяются регулирующим органом.

Согласно Постановлению Главы Администрации области от 30.12.98 N555 - материалы по обоснованию предлагаемых к установлению тарифов, их перечень и требования к содержанию должны соответствовать требованиям, определенным соответствующим федеральным органом исполнительной власти согласно действующему законодательству.

До утверждения соответствующим федеральным органом исполнительной власти требований по содержанию и объему обосновывающих материалов пакет документов по обоснованию предлагаемых к установлению тарифов должен состоять, в т. ч. из расчетных материалов по обоснованию расходов на производство услуг и величины необходимой прибыли согласно требованиям приложения 2 к Постановлению Главы Администрации области от 30.12.98 N555.

Постановлением РСТ РО от 22.11.2005 N13/3 (ред. от 23.12.2005) "Об установлении тарифов на услуги по водоснабжению и водоотведению, оказываемые в городах и районных центрах области, в том числе для групповых межрайонных водопроводов" установлены и введены в действие с 1 января 2006 года тарифы на услуги по водоснабжению и водоотведению, оказываемые в городах и районных центрах области, в том числе для групповых межрайонных водопроводов (действуют с 01.01.2006 по 31.12.2006.)

Региональной службой по тарифам РО, согласно Протоколу рассмотрения дела об установлении тарифа на услуги по водоснабжению и водоотведению, оказываемые ОАО «Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону» (приложение к Постановлению РСТ от 22.11.2005 №13/3), регулируемой организации (ОАО «ПО Водоканал») признаны экономически обоснованными расходы по статье «прочие прямые затраты» в сумме: 37 292 300 руб. на оказание услуг по водоснабжению и 14 331 2 тыс. руб. по водоотведению.

Согласно Расчету средних тарифов на услуги ОАО «ПО Водоканал г. Ростова-на-Дону» на 2006 г. в вышеуказанные суммы по статье «прочие прямые затраты» включены расходы на управление в сумме – 25 020 200 руб., в т. ч.: 17 514 100 руб. на оказание услуг по водоснабжению и 7 506 100 руб. по водоотведению.

В 2007г. регулирующим органом при регулировании тарифов на услуги по водоснабжению (водоотведению) применен метод индексации тарифов, в соответствии с которым тарифы, установленные с использованием метода экономической обоснованности (тарифы на 2006г.), меняются с учетом прогнозируемого уровня инфляции (индексов-дефляторов, устанавливаемых Министерством экономического развития Российской Федерации).

На 2007 г. Постановлением РСТ по РО от 29.09.2006 №9/2 утверждены индексы максимально возможного изменения установленных тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса с учетом надбавок к тарифам.

Согласно пункту 8 Постановления РСТ РО от 29.03.2006 N3/6 "Об утверждении "Временных методических рекомендаций по расчету тарифов на услуги организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод на территории Ростовской области" – регулирование тарифов на услуги по водоснабжению (водоотведению) осуществляется посредством установления их экономически обоснованного уровня, обеспечивающего финансовые потребности организации коммунального комплекса, необходимые для реализации их производственных программ. Согласно пункту 24 Постановления РСТ РО от 29.03.2006 N3/6 "Об утверждении "Временных методических рекомендаций по расчету тарифов на услуги организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод на территории Ростовской области" - для регулирования тарифов на услуги по водоснабжению (водоотведению) ОКК представляет в регулирующий орган предложения, состоящие из производственной программы, расчетных таблиц по формам 1-13 и надлежаще оформленные обосновывающие материалы к ним.

В соответствии с заключением службы по тарифам Администрации г. Ростова-на-Дону по результатам рассмотрения материалов расчета тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемые ОАО «ПО Водоканал г. Ростова-на-Дону» на 2007-2011 годы по статье «Общехозяйственные расходы» приняты расходы в размере 276 580 600 руб., в т. ч.: 188 894 100 руб. на оказание услуг по водоснабжению и 87 686 500 руб. по водоотведению. В ответе Региональной службы по тарифам Ростовской области от 04.08.2009 №2275 на запрос налогового органа № 07-23-01305 от 30.06.2009 г. указано, что по результатам проведенной экспертизы Региональной службой по тарифам РО признаны экономически обоснованными расходы по договору №2 от 28.09.2005 г. в целом обществу в сумме 25 020 200 тыс. руб. – за 2006 г.

Кроме того, Прокуратурой Ростовской области письмом от 31.07.2009 №7-38-2009 в адрес Межрайонной ИФНС по КН по РО было представлено заключение о результатах проверки от 15.07.2009 г., подготовленное Региональной службой по тарифам Ростовской области.

Согласно пунктов 19 и 22 «Временных методических рекомендаций по расчету тарифов на услуги организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод на территории Ростовской области», утвержденных Постановлением РСТ РО от 25.03.2006 №3/6, при определении расходов, регулирующий орган использует прогнозные индексы изменения цен по отраслям промышленности Министерства экономического развития и торговли РФ.

Согласно Письму от 18.12.2008 №19933-АК/Д03 Министерства экономического развития индекс потребительских цен за 2007 г. равен 111,9%.

Учитывая, что деятельность общества по водоснабжению и водоотведению является регулируемой, расходы на управление за 2007 г. подлежат признанию обоснованными, исходя из экономически обоснованных плановых расходов 2006 г. с учетом фактического индекса роста потребительских цен в РФ на 2007 г. – 111,9%, в размере за 2007- 27 997 604 руб. (25020,2*111,9%).

Учитывая, что при установлении тарифов орган регулирования проверяет экономическую обоснованность расходов предприятия, судом принимается довод налогового органа о том, что в пределах согласованных с Региональной службой по тарифам РО затраты на управление, произведенные обществом в соответствии с договором, заключенным с ООО "Евразийское водное партнерство", в размере 25 020 200 тыс. руб. за 2006 г. и с учетом фактического индекса роста потребительских цен в РФ на 2007 г. в размере 27 997 604 тыс. руб. за 2007 г. являются экономически обоснованными расходами.

Судом не принимается довод общества о том что, регулирующим органом на 2007 год были согласованы расходы на управление в размере 88 341,80 руб., как документально не подтвержденный.

Из свидетельских показаний предупрежденной об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний ФИО7 следует, что утверждение тарифов на 2007 г. состоялось в ноябре 2007 г( протокол судебного заседания от 25.02.2010, т.24, л.д.226-237).

Из письменного пояснения общества от 02.03.2010 следует, что документ, согласовывающий расходы на управление, приложенный к расчету средних тарифов на услуги ОАО «ПО Водоканал» г.Ростов-на-Дону на 2007 г. (т.23, л.д. 23) подписан заместителем Главы Администрации города Ростова-на-Дону по вопросам экономики ФИО8 в феврале 2010 г. (т.23, л.д. 2).

Согласно налоговым регистрам, обществом налоговая база по налогу на прибыль уменьшена по статье «расходы по управлению» в объеме: 69 505 586 руб. за 2006 г. и 88 172 899 руб. за 2007 г.

Суд пришел к выводу, что инспекция обоснованно не приняла расходы по выполнению функций единоличного исполнительного органа в размере – 44 485 386 руб. (69505,586-25020,2) за 2006 г. и 60 175 295 руб. (88172,899-27997,604) за 2007 г. и обоснованно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 25 118 563 руб.

Общество оспаривает непринятие расходов в сумме 348 000 руб. по договор №32/У от 05.03.2007 г. с ООО «УФК – Управленческий и Финансовый консалтинг» и доначисление налога на прибыль в сумме 83 520 руб.

Инспекция мотивировала отказ в принятии расходов и доначисление налога тем, что отчет по результатам исследования составлен по данным общества и не отвечает техническому заданию, согласованному сторонами и не может служить подтверждением произведенных расходов налогоплательщика.

Акт №1 от 26.04.2007 г., представленный предприятием носит обезличенный характер, не содержит конкретной информации об оказанных услугах (какой анализ и по каким показателям (критериям) проведен, и т. д.) и их объемно-количественное выражение.

В ходе проверки установлено, что пунктом 2.7 договора №2 от 28.09.2005 г. с ООО «Евразийское водное партнерство» на выполнение функций единоличного исполнительного органа предусмотрено, что с целью достижения Целевых параметров Управляющая организация осуществляет работы по реструктуризации финансовой и производственно-хозяйственной деятельности Общества, перечень которых приведен в Приложении №3 к настоящему Договору.

Приложением №3 предусмотрены услуги управляющей компании, по оценке бизнеса включая разработку уникальных методик оценки бизнеса (при необходимости отражение особенности отрасли и компании), а также анализ стратегии и миссии компании; анализ затрат на формирование потребительской ценности. Кроме того, Приложением №3 предусмотрены информационно-аналитические мероприятия (составление и ведение социально-политической карты регионов; сбор и анализ отраслевой информации; подготовка мониторингов, аналитических обзоров и справок по материалам средств массовой информации).

Инспекция пришла к выводу, что договоры, заключенные обществом с ООО «Евразийское водное партнерство» и ООО «УФК-Управленческий и Финансовый Консалтинг» дублируют функции друг друга.

Согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся расходы консультационные и иные аналогичные услуги.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 4.06.07 № 320-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной Думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации" нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года N 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Таким образом, налогоплательщик при отнесении расходов, связанных с оплатой оказанных ему услуг, в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, должен иметь доказательства факта приобретения данных услуг, связи их с производственной деятельностью, а также подтвердить затраты надлежащим образом оформленными первичными бухгалтерскими документами.

Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Однако при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет. То есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены. Причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговый орган.

В Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствуют специальные нормы, регулирующие порядок заключения и оформления договора оказания консультационных (информационных) услуг. Вместе с тем стороны, составляя договор на оказание консультационных услуг (информационных) услуг, должны четко сформулировать, какие виды услуг (работ) оказываются (выполняются) исполнителем. Результаты оказанных услуг (выполненных работ) должны быть оформлены актом приема-сдачи оказанных услуг (выполненных работ), в котором указан характер консультационных услуг.

Как следует из оспариваемого решения инспекция факт оплаты услуг ООО «УФК-Управленческий и Финансовый Консалтинг» не оспаривает.

В подтверждение связи услуг ООО «УФК-Управленческий и Финансовый Консалтинг»с его производственной деятельностью, общество представило договор по оказанию услуг № 32/У от 05.03.2007 г., заключенный с ООО «УФК-Управленческий и Финансовый Консалтинг», техническое задание к договору, дополнительное соглашение к договору № 1 от 13.06.2007, акты сдачи-приемки услуг № 1 и № 2 от 26.04.2007, отчет «Проект Водоканал», анкету (т.5, л.д.40-86).

Как следует из пункта 2.1. договора №32/У от 05.03.2007 г. ООО «УФК-Управленческий и Финансовый Консалтинг» принимает на себя обязательства по оказанию услуг направленных на улучшения качества обслуживания и восприятия Заказчика в рыночной среде. Выполнение работ по договору осуществляется на основании согласованного технического задания, которое является неотъемлемой частью договора. Согласно пункту 3.1. договора стоимость услуг по договору составляет 348 000 рублей.

Из актов сдачи-приемки услуг № 1 и № 2 от 26.04.2007 нельзя установить, какие конкретно услуги оказаны ООО «УФК-Управленческий и Финансовый Консалтинг», поскольку оказанные услуги в актах не перечислены.

Однако, из отчета «Проект Водоканал» следует, что ООО «УФК-Управленческий и Финансовый Консалтинг» исследован вопрос об отношении горожан к услугам водоснабжения и водоотделения. Никаких предложений об изменении работы общества отчет не содержит.

Учитывая доминирующее положение общества на рынке услуг водоснабжения и водоотведения в городе Ростове-на- Дону, суд пришел к выводу, что общество не доказало экономическую обоснованность расходов, связанных с изучением мнения горожан об услугах водоснабжения и водоотделения.

С учетом изложенного налоговый орган обоснованно не принял расходы общества в сумме 348 000 руб. по договор №32/У от 05.03.2007 г. с ООО «УФК – Управленческий и Финансовый консалтинг» и доначислил обществу налог на прибыль за 2007 г. в сумме 83 520 руб.

Общество оспаривает непринятие расходов в сумме 415 000 руб. по договор №1193/06 от 28.04.2006 с КОВИконсалт Интернэшнл Лимитед и доначисление налога на прибыль в сумме 99 600 руб. в связи с тем, что не относило затраты по указанному договору в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, а отражало по статье «Сверхнормативные, неучитываемые расходы» № 31 на балансовом счете 26 «Общехозяйственные расходы».

Инспекция мотивировала отказ в принятии расходов по подготовке и сопровождению Заявки бизнес-плана на предоставление государственной поддержки за счет средств Инвестиционного фонда РФ их экономической необоснованностью.

В нарушение требований статьи 65, пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ инспекция не представила суду доказательства отнесения обществом расходов в сумме 415 000 руб. по договор №1193/06 от 28.04.2006 с КОВИконсалт Интернэшнл Лимитед

на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 99 600 руб.

Общество оспаривает непринятие расходов в сумме 600 000 руб. по договор № 1408-1/ЭА-06 от 14.08.2006 г. с ЗАО «ЭКФИ-АУДИТ» и доначисление налога на прибыль в сумме 144 000 руб.

Инспекция мотивировала отказ в принятии расходов их экономической необоснованностью в связи с наличием в штате работников, выполняющих аналогичные функции.

Согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика расходы на консультационные и иные аналогичные услуги;

Отличительным признаком расходов, связанных с производством и реализацией (статьи 253 - 255, 260 - 264 Кодекса), является их направленность на развитие производства и сохранение его прибыльности.

При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П у инспекции и отсутствовали правовые основания для признания произведенных обществом расходов на консультационные услуги экономически не обоснованными по тому основанию, что в его структуре имеются службы, выполняющие аналогичные функции.

Подобная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 14616/07.

По договору №1408-1/ЭА-06 от 14.08.2006 г., заключенному обществом с ЗАО АК «ЭКФИ-АУДИТ» последний принимает на себя обязательства по оказанию услуги, а именно проведению анализа финансово-хозяйственной деятельности общества и анализа себестоимости производства и реализации продукции за первое полугодие 2006г. и составлению письменной информации по результатам проведения анализа. Стоимость услуг по договору составляет 600 000 руб.

Как следует из оспариваемого решения инспекция факт оплаты услуг ЗАО АК «ЭКФИ-АУДИТ» не оспаривает.

При таких обстоятельствах инспекция не обоснованно не приняла расходы в сумме 600 000 руб. по договор № 1408-1/ЭА-06 от 14.08.2006 г. с ЗАО «ЭКФИ-АУДИТ» и доначислила обществу налог на прибыль в сумме 144 000 руб.

Общество оспаривает непринятие расходов в сумме 1 000 000 руб. по договору №1805-1/ээ-06 от 18.05.2006 г. с ЗАО «ЭКФИ-ЭНЕРГО» и доначисление налога на прибыль в сумме 240 000 руб.

Основанием для отказа явилась экономическая необоснованность расходов.

В подтверждение обоснованности расходов общество представило договор на оказание услуг №1805-1/ээ-06 от 18.05.2006 г., заключенный обществом с ЗАО «ЭКФИ-ЭНЕРГО», протокол согласования договорной цены и порядка расчетов от 18.05.2006, приложение № 3 к договору; комплексную экспертизу тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения в 2-х частях; техническое задание, являющееся приложением № 1 к договору; техническое задание на проведение комплексной экспертизы тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения (т.6, л.д. 1-193, т.7, л.д.1-42); акт сдачи-приемки услуг от 30.06.2006 г. (т.19,л.д. 103).

Предметом договора №1805-1/ээ-06 от 18.05.2006 г., заключенного обществом с ЗАО «ЭКФИ-ЭНЕРГО» является проведение ЗАО «ЭКФИ-ЭНЕРГО» комплексной экспертизы тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения ОАО «ПО Водоканал» в соответствии с Техническим заданием.

С 1 января 2006 г. согласно Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. N210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов в организациях коммунального комплекса" регулирующие органы могут проводить экспертизу обоснованности проектов производственных программ, расчета соответствующих им тарифов, доступности для потребителей товаров и услуг организаций коммунального комплекса.

Проведение экспертизы на услуги водоснабжения и водоотведения не входит в функции (полномочия) предприятия коммунального хозяйства.

В соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Федеральный закон N 210-ФЗ) органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также органам местного самоуправления предоставлено право привлекать соответствующие организации для проведения экспертизы обоснованности проектов производственных программ, проверки обоснованности расчета соответствующих им тарифов, а также для определения доступности для потребителей товаров и услуг организаций коммунального комплекса.

В утвержденном Постановлением Госстроя России от 21.05.1999 N 39 Порядке проведения финансовых и технологических экспертиз тарифов на предприятиях жилищно - коммунального хозяйства в Российской Федерации определено, что экспертиза может проводиться по инициативе хозяйствующих субъектов и по инициативе органов, осуществляющих регулирование тарифов.

Пунктом 2.2 Постановления Госстроя России от 21.05.1999 N 39 предусмотрено что финансирование работ по экспертизе тарифов на жилищно - коммунальные услуги может осуществляться за счет бюджетных средств или за счет средств хозяйствующих субъектов. Возможна смешанная форма оплаты с указанием порядка оплаты из разных источников.

Судом не принимается довод общества о том, что проведение комплексной экспертизы тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения было поручено обществу регулирующим органом, как документально не подтвержденный.

Резолюция, адресованная заместителю Главы Администрации города Ростова-на-Дону по вопросам экономики ФИО8 на письме исполняющего обязанности директора общества от 06.05.2006 № 2712, с предложением провести экспертизу тарифной линейки, таким поручением не является.

С учетом изложенного судом принимается довод инспекции об экономической необоснованность расходов в сумме 1 000 000 руб.

При таких обстоятельствах инспекция обоснованно доначислила обществу налог на прибыль в сумме 144 000 руб.

Общество оспаривает непринятие расходов в сумме 500 000 руб. по договору от 25.07.2007г. без номера с НО Фонд «ЦП и ФО в ЖКХ» и доначисление налога на прибыль в сумме 120 000 руб.

Основанием для отказа явилась экономическая необоснованность расходов.

В подтверждение обоснованности расходов общество представило договор без даты и без номера с НО Фонд «ЦП и ФО в ЖКХ», приложение к договору, акт от 04.09.2007, платежные поручения от 03.10.2007 № 6123,от 27.07.2007 № 4554,, Методические рекомендации по формированию тарифов на услуги водоснабжения и водоотделения (т.20, л.д. 1-81).

В соответствии с договором , заключенным обществом с НО Фонд «ЦП и ФО в ЖКХ», НО Фонд «ЦП и ФО в ЖКХ» принял обязательство по разработке Методических рекомендаций по формированию тарифов на услуги водоснабжения и водоотведения. Стоимость услуг по договору составляет 500 000 рублей.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 30.12.2004 №210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" Правительство РФ осуществляет полномочия по определению федеральных органов исполнительной власти, утверждающих методические указания и рекомендации.

Таким образом, в функции ОАО «ПО Водоканал» не входит разработка Методических рекомендаций по формированию тарифов по регулируемым видам деятельности.

Кроме того, во исполнение пункта 2.5 решения коллегии Администрации Ростовской области от 28.11.2005 N125 "Об основных направлениях тарифной политики Ростовской области на 2006-2007 годы" Региональная служба по тарифам Ростовской области постановила - утвердить прилагаемые (Постановление РСТ РО от 29.03.2006 N3/6) "Временные методические рекомендации по расчету тарифов на услуги организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод на территории Ростовской области".

Соответственно на момент заключения вышеуказанного договора действовало Постановление Региональная служба по тарифам РО от 29.03.2006 N3/6 "Об утверждении "Временных методических рекомендаций по расчету тарифов на услуги организаций коммунального комплекса, обеспечивающих водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод на территории Ростовской области".

С учетом изложенного суд пришел к выводу о экономической необоснованности расходов в сумме 500 000 руб.

При таких обстоятельствах налоговый орган обоснованно доначислил обществу налог на прибыль в сумме 120 000 руб.

Общество оспаривает отказ инспекции в вычете налога на добавленную стоимость при приобретении строительно-монтажных работ в размере 2 722 880 руб. по договорам с ООО «Водоканалстройкомплект.

Отказ в налоговом вычете мотивирован тем, что в соответствии с п.п. 7 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) оказание услуг по страхованию, сострахованию и перестрахованию страховыми организациями, а также оказание услуг по негосударственному пенсионному обеспечению негосударственными пенсионными фондами.

В силу пункта 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Основанием для применения вычетов является наличие счетов-фактур, составленных и предъявленных продавцами в соответствии с положениями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации при приобретении налогоплательщиками товаров (работ услуг), и оприходование указанных товаров в учете налогоплательщика, а в спорном периоде еще и их оплата.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов.

В подтверждение права на налоговый вычет НДС в сумме 2 722 880 руб. общество представило договоры, заключенные с ООО «Водоканалстройкомплект», генерального подряда № 1 от 30.03.2007 г., агентский договор № 415 от 01.07.2007 г, на выполнение функций Заказчика-застройщика № 2 от 30.03.2007 г., на выполнение функций Заказчика-застройщика №1 от 02.10.2006г; сводные счета-фактуры на выполнение строительно-монтажных работ, в том числе с указанием сумм на покрытие строительных рисков в размере 3% от общей суммы №16 от 31.10.2006г., №20 от 31.10.2006г., №28 от 30.11.2006г., №27 от 30.11.2006г., №37 от 29.12.2006г., №43 от 29.12.2006г., №00000007 от 31.01.2007г., №00000014 от 28.02.2007г, №00000016 от 28.02.2007г., №00000037 от 30.03.2007г, №00000030 от 30.03.2007г., №00000045 от 30.04.2007г., №00000055 от 30.04.2007г., №00000048 от 30.04.2007г., №00000059 от 31.05.2007г., №00000083 от 29.06.2007г., №00000096 от 29.06.2007г., №00000099 от 31.07.2007г., №00000103 от 31.07.2007г., №00000121 от 31.08.2007г., №00000116 от 31.08.2007г., №00000123 от 30.09.2007г., №00000125 от 30.09.2007г., №00000140 от 31.10.2007, №00000141 от 31.10.2007г, №00000151 от 31.10.2007г, №00000154 от 30.11.2007г., №00000157 от 30.11.2007г., №00000173 от 29.12.2007г., №176 от 29.12.2007г.; акты выполненных работ по услугам заказчика-застройщика; акты выполненных работ ф. КС-2, справки ф. КС-3, платежные поручения № 5172 от 23.08.07, № 5198 от 24.08.07, № 5202 от 24.08.07, № 5235 от 28.08.07, № 5272 от 29.08.07, № 5292 от 29.08.07, № 5372 от 04.09.07, № 5432 от 06.09.07, № 5441 от 07.08.07, № 5467 от 24.08.07 ,№ 5599 от 19.09.07, № 5619 от 14.09.07, № 5881 от 20.09.07, № 5908 от 21.09.07, № 6008 от 27.09.07, № 6027 от 27.09.07, № 6046 от 28.09.07, № 6047 от 28.09.07, № 6028 от 04.10.07, № 6154 от 05.10.07, № 6248 от 10.10.07, № 6289 от 11.10.07, № 6454 от 18.10.07, № 6487 от 19.10.07, № 6601 от 25.10.07, № 6658 от 26.10.07, № 6659 от 26.10.07, № 6660 от 26.10.07, № 6683 от 29.10.07, № 6684 от 26.10.07, № 6685 от 26.10.07, № 6690 от 30.10.07, № 6702 от 30.10.07, № 7062 от 16.11.07, № 7951 от 20.12.07, № 7962 от 20.12.07, № 1106 от 14.03.08

По договору генерального подряда №1 от 30.03.2007 г. ООО «Водоканалстройкомплект» принимяло на себя обязательство по выполнению работ с обеспечением строительных рисков, связанных с выполнением строительно-монтажных и проектных работ, в т. ч. оборудования: по капитальному ремонту эксплуатируемых обществом систем водоснабжения и водоотведения; по восстановлению покрытий после аварийных разрытий; по ведению технического надзора за выполнением работ по капитальному ремонту арендованного имущества и работам по восстановлению и благоустройству территории после аварийных разрытий.

По агентскому договору № 415 от 01.07.2007 г., ООО «Водоканалстройкомплект» приняло на себя обязательство по выполнению услуг по реализации Программы проектирования, капитального ремонта объектов находящихся в собственности и арендеобщества, согласно утвержденным Программам на 2007 г. за счет средствобщества.

По договору на выполнение функций Заказчика-застройщика №2 от 30.03.2007 г., ООО «Водоканалстройкомплект» приняло на себя обязательство по выполнению услуг Заказчика-застройщика с обеспечением страховых рисков, связанных с выполнением строительно-монтажных и проектных работ.

По договору на выполнение функций Заказчика-застройщика №1 от 02.10.2006г., ООО «Водоканалстройкомплект» приняло на себя обязательство по выполнению услуг Заказчика-застройщика, связанных с выполнением строительно-монтажных работ.

Выполнение работ подтверждено актами выполненных работ по услугам заказчика-застройщика; актами выполненных работ ф. КС-2, справками ф. КС-3 (подрядных организаций).

В Актах о приемке выполненных работ ф. КС-2 как подрядными организациями, так и генеральным подрядчиком ООО «Водоканалстройкомплект» отдельной строкой выделены расходы по страхованию строительных рисков (3% от общей стоимости работ). На стоимость расходов по страхованию начислен и предъявлен обществу НДС

Сумма страхования строительных рисков (3% от общей стоимости работ) выделена и в актах выполненных работ по услугам заказчика-застройщика или включена в стоимость работ.

Выполненные работв оплачены платежными поручениями № 5172 от 23.08.07, № 5198 от 24.08.07, № 5202 от 24.08.07, № 5235 от 28.08.07, № 5272 от 29.08.07, № 5292 от 29.08.07, № 5372 от 04.09.07, № 5432 от 06.09.07, № 5441 от 07.08.07, № 5467 от 24.08.07 ,№ 5599 от 19.09.07, № 5619 от 14.09.07, № 5881 от 20.09.07, № 5908 от 21.09.07, № 6008 от 27.09.07, № 6027 от 27.09.07, № 6046 от 28.09.07, № 6047 от 28.09.07, № 6028 от 04.10.07, № 6154 от 05.10.07, № 6248 от 10.10.07, № 6289 от 11.10.07, № 6454 от 18.10.07, № 6487 от 19.10.07, № 6601 от 25.10.07, № 6658 от 26.10.07, № 6659 от 26.10.07, № 6660 от 26.10.07, № 6683 от 29.10.07, № 6684 от 26.10.07, № 6685 от 26.10.07, № 6690 от 30.10.07, № 6702 от 30.10.07, № 7062 от 16.11.07, № 7951 от 20.12.07, № 7962 от 20.12.07, № 1106 от 14.03.08, в которых выделен НДС.

Налогоплательщик, уплативший налог на добавленную стоимость лицам, предъявившим данный налог к оплате по операциям, не подлежащим налогообложению, не лишен права на предъявление уплаченной суммы налога к вычету.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; 2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Материалами дела подтверждается выполнение обществом всех условий, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, для применения налоговых вычетов, в том числе налогоплательщиком представлены документы, подтверждающие фактическую уплату исчисленной поставщиками суммы налога на добавленную стоимость при оплате работ и услуг по счетам-фактурам.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что выставление поставщиками счетов-фактур с выделенной суммой налога на добавленную стоимость по операции, не облагаемой этим налогом, не может служить основанием для отказа обществу в праве на применение налогового вычета, поскольку им выполнены условия применения налоговых вычетов, установленные статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и произведены реальные затраты по уплате исчисленной поставщиком суммы налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что инспекция необоснованно отказала обществу в налоговых вычетах в сумме в сумме 2 722 880 руб.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 30.09.2009 г. № 07/48 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме 243 600 руб., НДС в сумме 2 722 880 руб., соответствующей пени, штрафа по НДС в сумме 165 566 руб., по налогу на прибыль в сумме 48 720 руб.не соответствует Налоговому кодексу РФ.

С учетом изложенного требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с п.1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 30.09.2009 г. № 07/48 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» незаконным в части привлечения к ответственности в виде штрафа по НДС в сумме 165 566 руб., по налогу на прибыль в сумме 48 720 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 243 600 руб., по НДС в сумме 2 722 880 руб. и начисления соответствующих пеней.

В остальной части заявленного требования отказать.

Обеспечительную меру, принятую судом определением от 07.12.2009 в виде приостановления действия решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области от 30.09.2009 г. № 07/48 отменить в части отказа в заявленном требовании.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества «Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону» государственную пошлину в сумме 2 000 руб.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

Судья Н. И. Волова