Гражданский кодекс часть 1

о признании ненормативного акта недействительным в части
при участии:
от заявителя: представители ФИО1 по доверенности от 16.06.2017 года, ФИО2
О.С. по доверенности от 24.04.2018 года;

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 20.12.2017 № 04- 08/43873, ФИО4 по доверенности от 11.04.2014 № 04-08/10828, ФИО5. по доверенности от 09.01.2018 № 04-08/00008.

сущность спора: общество с ограниченной ответственностью «СМУ-Дондорстрой» (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области о признании недействительным решения № 918 от 21.07.2017 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления НДС в размере 7377352,56, налога на прибыль в размере 8197058,4 руб. по контрагенту ООО «СК-Юг», начисления соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ; доначисления НДС в размере 3331039,4 руб., по контрагентам ОАО «Дорстрой» (договор субподряда № ЭБД-2014-738/ДДС от 30.06.2014 года), ГК «Автодор» (договоры № ЭБД-2014-737/ДДС, № ЭБД-2015-2015-467 от 30.06.2015 г.) начисления соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ. Требования сформулированы с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ, принятых судом.

Представители заявителя поддержали заявленные требования в полном объеме, просили суд их удовлетворить по основаниям, изложенным в заявлении. Заявитель считает, что понесенные расходы были приняты и оплачены, следовательно, не могут быть исключены из расходов общества, работы являлись реальными. Снижение стоимости

выполненных работ не является неустойкой, поскольку порядок начисления и основания начисления неустойки отражены в соответствующих пунктах заключенных договоров.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном отзыве и пояснениях к нему‚ указав‚ что общество неправомерно уменьшило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, поскольку действия налогоплательщика имели своей целью создание документооборота с целью получения налоговой выгоды. Кроме того, налоговый орган считает, что уменьшение стоимости выполненных работ является способом начисления и удержания неустойки, следовательно, расчет сумм НДС подлежал начислению со всей суммы произведенных работ, а не из уменьшенной стоимости.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области, проведена выездная налоговая проверка АО «СМУ-Дондорстрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, специальных налоговых режимов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, налога на доходы физических лиц - за период с 28.06.2013 по 30.06.2016.

По результатам выездной налоговой проверки АО «СМУ-Дондорстрой» составлен акт налоговой проверки от 05.06.2017 № 918.

Акт и Извещение от 05.06.2017 № 918 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки АО «СМУ-Дондорстрой» (рассмотрение назначено на 12.07.2017 в 11 часов 00 минут) 07.06.2017 вручены лично представителю налогоплательщика по доверенности. 06.07.2017 налогоплательщик представил в налоговый орган письменные возражения по Акту (исх. номер 667 от 06.07.2017).

По результатам рассмотрения материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика по Акту Инспекцией вынесено решение от 21.07.2017 № 918 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение), которое вручено 28.07.2017 лично представителю налогоплательщика по доверенности. Вынесенным решением обществу доначислены налог на прибыль в размере 11230821,10 рублей, налог на добавленную стоимость в размере 13438778,39 руб., суммы пени, в том числе по НДФЛ в размере 4366480,69 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС и налога на прибыль в размере 1046297,32 руб., штраф по ст. 123 НК РФ в размере 1245482,72 руб.

В соответствии со статьями 138, 139.1 НК РФ Обществом подана апелляционная жалоба на решение от 21.07.2017 № 918 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области.

Решением УФНС России по Ростовской области № 15-15/4398 от 07.11.2017 г. решение МИФНС России № 25 по Ростовской области оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением в части, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу‚ что требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

При рассмотрении материалов дела судом установлено, что АО «СМУ Дондорстрой» при исчислении налога на прибыль организаций за 2015 год учтены расходы в сумме 40 985 292,0 руб. по приобретению у контрагента ООО «СК-Юг» работ по исправлению профиля оснований без добавления нового материала. Данные расходы, по мнению налогового органа, произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем, АО «СМУ Дондорстрой» необоснованно уменьшило налоговую базу для исчисления налога на прибыль организаций за 2015 год на 40 985 292,0 рублей. Данное нарушение привело к занижению налога на прибыль организаций за 2015 год на сумму 8 197 058,4 руб. (40 985 292,0 руб. х 20% : 100%).

Кроме того налоговый орган пришел к выводу, что АО «СМУ Дондорстрой» необоснованно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в 3 квартале 2015 года в сумме 7 377 352,56 руб. по работам по исправлению профиля оснований без добавления нового материала, приобретенным у контрагента ООО «СК-Юг», поскольку данные работы не использовались Обществом для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Судом установлено, что Федеральным казенным учреждением «Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» (ФКУ Упрдор Москва - Нижний Новгород) (Заказчик) был заключен Государственный контракт № 55 от 05.05.2015 (далее - Контракт) с OA «СМУ Дондорстрой» (Подрядчик), согласно которому в целях реализации программы дорожных работ Подрядчик принимает на себя обязательства по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения:

автомобильная дорога М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород – Казань -Уфа км 271+000 - км 286+000 (лево), Владимирская область;

автомобильная дорога М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань-Уфа км 271+000 - км 286+000 (право), Владимирская область;

автомобильная дорога М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань-Уфа км 309+000 - км 3196+000 (лево), Владимирская область;

автомобильная дорога М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород – Казань -Уфа км 309+000 - км 319+000 (право), Владимирская область;

автомобильная дорога М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород – Казань -Уфа км 333+000 - км 340+000 (лево), Владимирская область;

автомобильная дорога М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород – Казань - Уфа км 333+000 - км 340+000 (право), Владимирская область.

Стоимость Государственного контракта № 55 от 05.05.2015 составляет 960 135 592 руб., в том числе НДС, и подтверждается Протоколом согласования контрактной цены (Приложение № 9 к Контракту), Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение № 8 к Контракту).

Цена Контракта уменьшается на стоимость возвратных сумм в размере 18 217 158,27 руб., в том числе НДС. Цена Контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством РФ, в том числе статьей 95 Федерального Закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Для выполнения работ по Контракту подрядчик АО «СМУ Дондорстрой» привлекал субподрядчиков, в том числе и субподрядчика ООО «СК-Юг» ИНН 6165151468.

АО «СМУ Дондорстрой» (Заказчик) заключило следующие договоры с ООО «СК- Юг» (Подрядчик):

договор субподряда № 3/4-СП от 02.07.2015 на ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на автомобильной дороге М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 309+000 - км 3196+000 (лево), Владимирская область;

договор субподряда № 3/5-СП от 03.07.2015 на ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на автомобильной дороге М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 309+000 - км 3196+000 (право), Владимирская область.

Согласно договору субподряда № 3/4-СП от 02.07.2015 подрядчик ООО «СК-Юг» принимает на себя обязательства по ремонту автомобильной дороги М-7 «Волга» Москва -Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 309+000 - км 3196+000 (лево). Перечень и виды работ указаны в приложении № 1 «Локальный сметный расчет». Стоимость работ по данному договору составляет 39 613 041,32 руб., в том числе НДС.

По факту выполнения работ подрядчик ООО «СК-Юг» предъявил в адрес заказчика АО «СМУ Дондорстрой» следующие документы (справки о стоимости выполненных работ (ф. № КС-2), акты о приемке выполненных работ (ф. № КС-3), счета фактуры):

Акт о приемке выполненных работ за июль № 1 от 18.07.2015 (отчетный период -с 02.07.2015 по 18.07.2015) на сумму 27 373 938,54 руб.; Справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 18.07.2015 на сумму 27 373 938,54 руб., в том числе НДС - 4 175 685,54 руб.; счет-фактуру № 00000035 от 18.07.2015 на сумму 27 373 938,54 руб., в том числе НДС - 4 175 685,54 рублей;

Акт о приемке выполненных работ за август № 2 от 03.08.2015 (отчетный период -с 19.07.2015 по 03.08.2015) на сумму 7 686 916,48 руб.; Справку о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 03.08.2015 на сумму 7 686 916,48 руб., в том числе НДС - 1 172 580,48 руб.; счет-фактуру № 00000043 от 03.08.2015 на сумму 7 686 916,48 руб., в том числе НДС - 1 172 580,48 рублей;

Акт о приемке выполненных работ за август № 3 от 10.08.2015 (отчетный период -с 04.08.2015 по 10.08.2015) на сумму 4 552 186,3 руб.; Справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 10.08.2015 на сумму 4 552 186,3 руб., в том числе НДС -694 401,3 руб.; счет-фактуру № 00000046 от 10.08.2015 на сумму 4 552 186,3 руб., в том числе НДС - 694 401,3 рублей.

Согласно договору субподряда № 3/5-СП от 03.07.2015 подрядчик ООО «СК-Юг» принимает на себя обязательства по ремонту автомобильной дороги М-7 «Волга» Москва -Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 309+000 - км 3196+000 (право), Владимирская область. Перечень и виды работ указаны в Приложении № 1 «Локальный сметный расчет», который является неотъемлемой частью Договора, однако, данный документ для проверки Обществом налоговому органу не представлен. Стоимость работ по договору составляет 47 054 893,04 руб., в том числе НДС.

Акт о приемке выполненных работ за июль № 1 от 18.07.2015 (отчетный период с 03.07.2015 по 18.07.2015) на сумму 10 329 874,58 руб.; Справку о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 18.07.2015 на сумму 10 329 874,58 руб., в том числе НДС -1 575

743,58 руб.; счет-фактуру № 00000036 от 18.07.2015 на сумму 10 329 874,58 руб., в том числе НДС - 1 575 743,58 рублей;

Акт о приемке выполненных работ за август № 2 от 03.08.2015 (отчетный период с 19.07.2015 по 03.08.2015) на сумму 20 135 722,96 руб.; Справку о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 03.08.2015 на сумму 20 135 722,96 руб., в том числе НДС -3 071 550,96 руб.; счет-фактуру № 00000044 от 03.08.2015 на сумму 20 135 722,96 руб., в том числе НДС - 3 071 550,96 рублей;

Акт о приемке выполненных работ за август № 3 от 10.08.2015 (отчетный период с 04.08.2015 по 10.08.2015) на сумму 17 040 604,2 руб.; Справку о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 10.08.2015 на сумму 17 040 604,2 руб., в том числе НДС - 2 599 414,2 руб.; счет-фактуру № 00000047 от 10.08.2015 на сумму 17 040 604,2 руб., в том числе НДС - 2 599 414,2 рублей.

В ходе анализа первичных документов по взаимоотношениям АО «СМУ Дондорстрой» с контрагентом ООО «СК-Юг» и первичных документов, предъявленных подрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» заказчику ФКУ Упрдор Москва - Нижний Новгород на основании Государственного контракта № 55 от 05.05.2015, установлено следующее.

В акте о приемке выполненных работ за июль 2015 года № 1 от 18.07.2015 на сумму 27 373 938,54 руб., составленного на основании договора субподряда № 3/4-СП от 02.07.2015, заключенного между заказчиком АО «СМУ Дондорстрой» и подрядчиком ООО «СК-Юг», содержится раздел 2 «Доп. работы к восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПБВ-60 и восстановлению верхнего слоя покрытия из горячей плотной м/з а/б смеси».

В расшифровке данного раздела указано следующее наименование работ: исправление профиля оснований без добавления нового материала 196391 кв. м площади оснований в сумме 1 492 259,0 руб. + накладные расходы от ФОТ 5221962,0 руб. + сметная прибыль от ФОТ 3 279 910,0 руб. Всего с HP и СП сумма работ данного вида без НДС составила 20 492 596,0 рублей.

В акте о приемке выполненных работ за июль 2015 года № 1 от 18.07.2015 на сумму 10 329 874,58 руб., составленного на основании договора субподряда № 3/5-СП от 03.07.2015, заключенного между заказчиком АО «СМУ Дондорстрой» и подрядчиком ООО «СК-Юг», содержится раздел 2 «Доп. работы к восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПБВ-60 и восстановлению верхнего слоя покрытия из горячей плотной м/з а/б смеси».

В расшифровке данного раздела указано следующее наименование работ: исправление профиля оснований без добавления нового материала 63467 кв. м площади оснований в сумме 482 248,0 руб. + накладные расходы от ФОТ 1 687 594,0 руб. + сметная прибыль от ФОТ 1 059 977,0 рублей. Всего с HP и СП сумма работ данного вида без НДС составила 6 622 580,0 рублей.

В акте о приемке выполненных работ за август 2015 года № 2 от 03.08.2015 на сумму 20 135 722,96 руб., составленного на основании договора субподряда № 3/5-СП от 03.07.2015, заключенного между заказчиком АО «СМУ Дондорстрой» и подрядчиком ООО «СК-Юг», содержится раздел 2 «Доп. работы к восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПБВ-60 и восстановлению верхнего слоя покрытия из горячей плотной м/з а/б смеси».

В расшифровке данного раздела указано следующее наименование работ: исправление профиля оснований без добавления нового материала 112745,5 кв. м площади оснований в сумме 856 687,0руб. + накладные расходы от ФОТ 2 997 875,0 руб. + сметная прибыль от ФОТ 1 882 963,0 рублей. Всего с HP и СП сумма работ данного вида без НДС составила 11 764 563,0 рублей.

В акте о приемке выполненных работ за август 2015 года № 3 от 10.08.2015 на сумму 17 040 604,2 руб., составленного на основании договора субподряда № 3/5-СП от

03.07.2015, заключенного между заказчиком АО «СМУ Дондорстрой» и подрядчиком ООО «СК-Юг», содержится раздел 2 «Доп. работы к восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПБВ-60 и восстановлению верхнего слоя покрытия из горячей плотной м/з а/б смеси».

В расшифровке данного раздела указано следующее наименование работ: исправление профиля оснований без добавления нового материала 20178,5 кв. м площади оснований в сумме 153 325,0 руб. + накладные расходы от ФОТ 337 004,0 руб. + сметная прибыль от ФОТ 337 004,0 рублей. Всего с HP и СП сумма работ данного вида без НДС составила 2 105 553,0 рублей.

Всего стоимость спорных работ по исправлению профиля оснований без добавления нового материала, приобретенных Обществом у подрядчика ООО «СК-Юг» по договорам субподряда № 3/4-СП от 02.07.2015 и № 3/5-СП от 03.07.2015, составила 40 985 292,0 руб. без НДС (20 492 596,0 руб. + 6 622 580,0 руб.+ 11 764 563,0 руб.+ 2 105 553,0 руб.).

Всего площадь оснований по исправлению профиля оснований без добавления нового материала по договору субподряда № 3/5-СП от 03.07.2015 составила 196391 кв. м (63467 + 112 745,5 + 20178,5), по договору субподрядам 3/4-СП от 02.07.2015 - 196391 кв. м.

Работы по Государственному контракту № 55 от 05.05.2015 полностью выполнены в августе 2015 года. Подрядчик АО «СМУ Дондорстрой» предъявил заказчику ФКУ Упрдор Москва - Нижний Новгород все справки о стоимости выполненных работ (ф. № КС-3) и акты о приемке выполненных работ (ф. № КС-2) на всю сумму контракта - 960 135 592 руб., в том числе НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, обосновывающие вычеты, должны быть взаимно непротиворечивыми и составлять единый комплект доказательств.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ условие для учета налоговых вычетов является фактическая уплата сумм налога на добавленную стоимость на основании счетов-фактур, соответствующих статье 169 НК РФ.

Таким образом, законодатель придал счетам-фактурам значение доказательств, подтверждающих право на налоговые вычеты.

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует также из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О.

Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности.

В силу пункта 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного Постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названных норм Кодекса и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Указанный правовой подход определен в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012.

Отказывая в праве на применение налоговых вычетов по НДС и учету расходов при исчислении сумм налога на прибыль, налоговый орган сослался на материалы проверки, а именно установленную недостоверность представленных документов и

отсутствие доказательств реальности хозяйственных операций с учетом отсутствия экономического смысла отраженных в документах части работ.

Рассмотрев данный эпизод, суд пришел к выводу о законности оспариваемого решения в данной части по следующим основаниям.

В ходе анализа актов выполненных работ (ф. № КС-2), предъявленных подрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» заказчику ФКУ Упрдор Москва - Нижний Новгород, на основании выполнения Государственного контракта № 55 от 05.05.2015 на участке автомобильной дороги М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 309+000 - км 3196+000 (право) и М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 309+000 - км 3196+000 (лево), установлено, что дополнительные работы к восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПБВ- 60 и восстановлению верхнего слоя покрытия из горячей плотной м/з а/б смеси, а именно: исправление профиля оснований без добавления нового материала, не предъявлены заказчику ФКУ Упрдор Москва-Нижний Новгород.

Указанные виды работ также не были учтены в Ведомости объемов и стоимости работ, подписанной заказчиком ФКУ Упрдор Москва-Нижний Новгород и подрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» 05.05.2015, в момент подписания Контракта (данная ведомость является Приложением № 8 к Контракту).

Налоговым органом в адрес АО «СМУ Дондорстрой» было выставлено требование № 88895/3 от 02.02.2017 о представлении пояснения о том, в каких актах выполненных работ, предъявленных в адрес ФКУ Упрдор Москва - Нижний Новгород в рамках выполнения Государственного контракта № 55 от 05.05.2015, отражены работы, выполненные подрядчиком ООО «СК-Юг» ИНН <***> на основании договора субподряда № 3/5 от 03.07.2015, на сумму 47 506 201,74 руб., в том числе НДС (акты о приемке выполненных работ ф. № КС-2: № 2 от 03.08.2015; № 3 от 10.08.2015, № 1 от 18.07.2015), а также представить пояснения о сопоставимости видов работ и объемов работ, отраженных в актах, полученных от подрядчика ООО «СК-Юг», и переданных заказчику ФКУ Упрдор Москва - Нижний Новгород.

В ответ на данное требование АО «СМУ Дондорстрой» представило пояснения начальника ПТО ФИО6 от 06.02.2017, исх. № 105/1, в которых ФИО6 сообщила следующее: «Согласно Ведомости договорной цены необходимо выполнить работы по «Восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПБВ-60 толщиной 5 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 0,4 т/1000 м2 с применением перегружателя» и «Восстановление верхнего слоя покрытия из а/б смеси тип Б марка I на битуме БНД 60/90 толщиной 5 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 0,4 т/1000 м2 с применением перегружателя.

Однако Государственными элементными сметными нормами и непосредственно сборником ФЕР27 «Автомобильные дороги» учтены расценки именно на строительные работы, т.е. нормами учтено само устройство покрытия, как нового строительства. И не предусмотрены возможные при любом ремонте и реконструкции подготовительные работы, связанные с дефектами, неровностями, трещинами и пр. существующего основания, т.к. заранее их невозможно определить. Соответственно, перед устройством «чистого» покрытия (хоть этот вид работ и прописан, как восстановление) необходимо подготовить существующее основание, что и было сделано перед работами, отраженными в Ведомости договорной цены. Данный вид работ учтен расценкой ФБР 27-03-001-2 «Исправление профиля оснований без добавления нового материала», в состав которого входит: 1. Очистка оснований. 2. Кирковка с поливкой водой, со сгребанием, перемещением и последующим разравниванием вскиркованного материала. Без проведения этих работ не представлялось возможным качественно (без «волн» в продольном и поперечном направлении) выполнить укладку верхнего слоя покрытия, чтобы не образовались продольные и поперечные трещины, выпоры и ямочность, влияющие на безопасность движения, что грозило срывом сроков

сдачи объекта в эксплуатацию, и в последующем не надо было бы производить работы по вскрытию покрытия, которые привели бы к возникновению затруднений движения

транспортных средств на автомобильной дороге и применению Заказчиком многомиллионных штрафов к Подрядчику согласно заключенному Контракту. И в совокупности, работы по исправлению профиля основания и последующее устройство покрытия, как раз и являются «Восстановлением существующего покрытия», не выходящие за рамки финансирования Заказчиком данных позиций».

Работы, указанные в пояснениях ФИО6, указаны в Ведомости объемов работ (Приложение № 8 к Контракту) в следующих объемах:

Восстановление верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПВБ-60 толщиной 5 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 04т/1000 кв. м с применением перегружателя – 101134 кв.м, стоимость - 73 934 952,49 руб.;

Выравнивающий слой из горячей плотной м/з а/б смеси тип Б марки 1 с применением а/укладчика h= 3 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 0,4 т/1000 кв. м - 772 кв.м., стоимость 204 985,21 руб.;

Восстановление верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПВБ-60 толщиной 5 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 04т/1000кв. м с применением перегружателя – 101405 кв.м.; стоимость 74 133 071,82 руб.;

Выравнивающий слой из горячей плотной м/з а/б смеси тип Б марки 1 с применением а/укладчика h= 3 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 0,4 т/1000 кв. м – 1028 кв.м., стоимость 270 874,43 руб.

Данные работы были выполнены и предъявлены заказчику ФКУ Упрдор Москва- Нижний Новгород в следующих актах выполненных работ (ф. № КС-2):

а) работы по восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПВБ-60 толщиной 5 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 04т/1000 8 кв. м с применением перегружателя:

акт о приемке выполненных работ № 2 от 24.06.2015 (отчетный период с 30.05.2015 по 24.06.2015) объем - 20970,4 кв. м, на сумму 15 330 606,20 руб. без НДС;

акт о приемке выполненных работ № 3 от 02.07.2015 (отчетный период с 25.06.2015 по 02.07.2015) объем - 59199,5 кв. м, на сумму 43 278 345,76 руб. без НДС;

акт о приемке выполненных работ № 6 от 20.07.2015 (отчетный период с 03.07.2015 по 20.07.2015) объем - 10485,2 кв. м, на сумму 7 665 303,10 руб. без НДС;

акт о приемке выполненных работ № 11 от 10.08.2015 (отчетный период с 03.08.2015 по 10.08.2015) объем - 10478,9 кв. м, на сумму 7 660 697,43 руб. без НДС;

б) работы по выравнивающему слою из горячей плотной м/з а/б смеси тип Б марки 1 с применением а/укладчика h= 3 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 0,4т/1000 кв. м:

акт о приемке выполненных работ № 3 от 02.07.2015 (отчетный период с 25.06.2015 по 02.07.2015) объем - 772 кв. м, на сумму 204 985,21 руб. без НДС;

а) работы по восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПВБ-60 толщиной 5 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 04т/1000 кв. м с применением перегружателя:

акт о приемке выполненных работ № 2 от 24.06.2015 (отчетный период с 30.05.2015

по 24.06.2015) объем 19064 кв. м в сумме 13 936 915,15 руб. без НДС;

акт о приемке выполненных работ № 3 от 02.07.2015 (отчетный период с 25.06.2015 по 02.07.2015) объем 50975,6 кв. м в сумме 37 266 188,21 руб. без НДС;

акт о приемке выполненных работ № 6 от 20.07.2015 (отчетный период с 03.07.2015 по 20.07.2015) объем 31365,4 кв. м в сумме 22 929 968,46 руб. без НДС;

акт о приемке выполненных работ № 3 от 02.07.2015 (отчетный период с 25.06.2015 по 02.07.2015) объем 1028 кв. м в сумме 270 874,43 руб. без НДС.

Таким образом, полученные в ходе проверки сведения не сопоставимы с выполненными работами в рамках государственного контракта, а именно:

наименование и виды отдельных работ, указанных в договорах субподряда № 3/4- СП от 02.07.2015 и № 3/5-СП от 03.07.2015, заключенных заказчиком АО «СМУ- Дондорстрой» с подрядчиком ООО «СК-Юг», и в актах выполненных работ подрядчика ООО «СК-Юг», не соответствуют наименованию и видам работ, указанных в актах выполненных работ, переданных подрядчиком АО «СМУ-Дондорстрой» заказчику ФКУ Упрдор Москва -Нижний Новгород в рамках выполнения Государственного контракта № 55 от 05.05.2015, а также не соответствуют видам работ, указанным в Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение № 8 к Контракту);

объем спорных работ по исправлению профиля оснований без добавления нового материала, указанный в актах выполненных работ подрядчика ООО «СК-Юг» по объекту М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 309+000 - км 3196+000(лево), составляет 196391 кв. м, по объекту М-7 «Волга» Москва - Владимир - Нижний Новгород - Казань - Уфа км 309+000 -км 3196+000 (право) - 196391 кв. м, а по работам с другим наименованием, которые, согласно пояснениям ФИО6, являются сопоставимыми, объем составляет 101405 кв. м и 101134 кв. м, соответственно;

часть работ по восстановлению верхнего слоя покрытия из ЩМА-20 на ПВБ-60 толщиной 5 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 04т/1000 кв. м с применением перегружателя и работы по выравнивающему слою из горячей плотной м/з а/б смеси тип Б марки 1 с применением а/укладчика h= 3 см с подгрунтовкой битумной эмульсией 0,4т/1000 кв. м была предъявлена АО «СМУ Дондорстрой» заказчику ФКУ Упрдор Москва-Нижний Новгород до заключения договоров субподряда № 3/4-СП от 02.07.2015 и № 3/5-СП от 03.07.2015 с подрядчиком ООО «СК-Юг».

Подрядчик АО «СМУ Дондорстрой» подписывал акты приемки выполненных работ с заказчиком ФКУ Упрдор Москва - Нижний Новгород в соответствии с условиями Контракта и Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение № 8 к Контракту).

Свидетель ФИО7 - директор АО «СМУ Дондорстрой» согласно протоколу допроса № 982 от 23.03.2017 на вопросы о сопоставимости видов работ, приобретенных у субподрядчика ООО «СК-Юг», и в дальнейшем реализованных Обществом в адрес заказчика ФКУ Упрдор Москва-Нижний Новгород, пояснил, что работы по исправлению профиля оснований без добавления нового материала, приобретенные у ООО «СК-Юг» на основании договоров субподряда № 3/4-СП от 02.07.2015 и № 3/5-СП от 03.07.2015 были реализованы в адрес заказчика ФКУ Управление а/д Москва - Нижний Новгород. При этом свидетель ФИО7 не указал конкретные первичные документы (КС-2; КС-3), в которых указан вид и объем спорных работ.

В рамках выездной налоговой проверки АО «СМУ-Дондорстрой» не представило документы, подтверждающие внесение изменений в сметную стоимость Контракта, заключенного с заказчиком ФКУ «Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства», а также в Ведомость объемов и стоимости работ (Приложение № 8 к Контракту).

Общество не представило также переписку с Заказчиком о необходимости выполнения спорных подготовительных работ, а также документы, подтверждающие наличие скрытых дефектов и т.д.

Указанные документы Обществом не были представлены ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни с возражениями по акту выездной налоговой проверки, ни с апелляционной жалобой на решение от 21.07.2017 № 918 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области. Также они не представлены суду.

Доводы заявителя о том, что работы были приняты обществом от ООО «СК-Юг» и оплачены, подлежит отклонению, поскольку судом установлена взаимозависимость организаций и способность влиять на результаты составленных документов.

ООО «СК-Юг» ИНН <***> зарегистрировано 08.10.2008 в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону.

Учредителем ООО «СК-Юг» в 2013-2016гг. являлся гр. ФИО8, который до 28.10.2015 являлся также директором ООО «СК-Юг», а также получал доходы в АО «СМУ Дондорстрой» в 2013 году и в 2015 году.

В 2014-2015гг. заработную плату в ООО «СК-Юг» получала также гр. ФИО9, которая с 29.04.2013 является 100% участником в доле АО «СМУ Дондорстрой».

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «СК-Юг» и АО «СМУ Дондорстрой» имели заинтересованность в предъявлении и оплате спорных субподрядных работ, которые в дальнейшем не были предъявлены подрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» заказчику ФКУ Упрдор Москва-Нижний Новгород в рамках исполнения Государственноого контракта № 55 от 05.05.2015.

Заинтересованность заключалась в составлении документов в обоснование выполнения работ которые не передавались и не могли быть переданы по государственному контракту.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из системного толкования приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены и направлены на осуществление производственной деятельности.

На основании вышеизложенного, спорные работы по исправлению профиля оснований без добавления нового материала, затраты по приобретению которых АО «СМУ Дондорстрой» включило в расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций, и по которым применило налоговые вычеты по НДС, являются экономически необоснованными на основании ст. 252 НК РФ, поскольку не направлены на осуществление производственной деятельности.

Исходя из совокупности указанных выше обстоятельств, налоговым органом в решении сделан обоснованный вывод о том, что АО «СМУ Дондорстрой» при исчислении налога на прибыль организаций необоснованно учитывало расходы по приобретению у контрагента ООО «СК-Юг» работ по исправлению профиля оснований без добавления нового материала, поскольку данные расходы произведены не для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем, АО «СМУ Дондорстрой» необоснованно уменьшило налоговую базу для исчисления налога на прибыль организаций за 2015 год на сумму работ по исправлению профиля оснований без добавления нового материала на сумму 40 985 292,0 рублей.

Налог на добавленную стоимость по указанным работам, приобретенным у контрагента ООО «СК-Юг», Обществом необоснованно принят к налоговому вычету в 3 квартале 2015 года, поскольку данные работы не использовались Обществом для

осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В предъявленных Обществом к налоговому вычету в 3 квартале 2015 года счетах- фактурах контрагента ООО «СК-Юг» на основании договоров субподряда № 3/4-СП от 02.07.2015 и № 3/5-СП от 03.07.2015 ( № 00000035 от 18.07.2015, № 00000036 от 18.07.2015, № 00000043 от 03.08.2015, № 00000044 от 03.08.2015, № 00000046 от 10.08.2015, № 00000047 от 10.08.2015) отражены суммы покупок, соответствующие актам выполненных работ (ф. № КС-2). Поскольку экономически необоснованными признаны не все расходы по актам выполненных работ контрагента ООО «СК-Юг», а только их часть в размере 40 985 292,0 руб. без НДС (расходы по приобретению работ по исправлению профиля оснований без добавления нового материала), сумма НДС, необоснованно предъявленная АО «СМУ Дондорстрой» к налоговому вычету в 3 квартале 2015 года по контрагенту ООО «СК-Юг», составляет 7 377 352,56 рублей.

Доводы общества об учете данных работ при передаче их по государственному контракту документально не подтверждены и не соответствуют фактическим обстоятельствам установленным судом.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что решение налогового органа в части доначисления НДС в размере 7377352,56 руб., налога на прибыль в размере 8197058,4 руб. по контрагенту ООО «СК-Юг», начисления соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ законно и обоснованно.

Налогоплательщик оспаривает решение налогового органа также в части доначисления НДС в размере 3331039,40 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций.

В проверяемом периоде по взаимоотношениям с генподрядчиком ОАО «Дорстрой» и заказчиком Государственная компания «Российские автомобильные дороги» при определении налогооблагаемой базы по реализации результата выполненных работ в адрес указанных контрагентов необоснованно уменьшило налоговую базу на суммы снижения стоимости работ за несоблюдение установленного уровня содержания Объекта с использованием коэффициентов снятия, поскольку штрафы не связаны с реализацией результатов выполненных работ.

Судом установлено, что ОАО «Дорстрой» (Генподрядчик) заключило договор субподряда № ЭБД-2014-738/ДДС от 30.06.2014 с АО «СМУ Дондорстрой» (Субподрядчик), согласно которому Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства собственными и (или) привлеченными силами и средствами в сроки, предусмотренные Договором, выполнить комплекс работ по содержанию автомобильной дороги М-4 «Дон» Москва - Воронеж - Ростов-на-Дону - Краснодар -- Новороссийск км 907+000 - км 1119+500, включая искусственные дорожные сооружения на нем в Ростовской области, в соответствии с Техническим заданием и Регламентом Приемки Содержания. Общая стоимость работ составляет 301 713 580,62 руб., в том числе НДС.

На основании п. 3.6 Договора стоимость работ по Договору может быть изменена только путем подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения. Срок выполнения работ по Договору - с 01.07.2014 по 30.06.2015.

На основании п. 8.5 Договора размер денежных средств, подлежащий перечислению субподрядчику АО «СМУ Дондорстрой» за выполненные в отчетном периоде работы, определяется как разница между стоимостью выполненных работ, предъявленных Субподрядчиком Генподрядчику за отчетный период, и размером денежных средств, подлежащих удержанию в отчетном периоде, согласно Порядку расчета снижения стоимости работ за несоблюдение установленного уровня содержания Объекта с использованием коэффициентов снятия (Приложение № 14 к Договору).

В соответствии с Порядком расчета снижения стоимости работ за несоблюдение

установленного уровня содержания Объекта с использованием коэффициентов снятия Генподрядчик и /или его уполномоченный представитель в ходе проведения приемки выполненных работ по содержанию выявляют участки, на которых не обеспечено соблюдение минимально допустимых требования к показателям эксплуатационного содержания основных конструктивных элементов и их составляющих на объекте; не обеспечено своевременное устранение дефектов содержания объекта, выявленных в ходе предыдущей оценки уровня содержания.

В дальнейшем данные обследования по каждому километру подлежат обработке, и рассчитывается средневзвешенное значение коэффициентов снятия по каждому элементу в соответствии с процедурой, указанной в Приложении № 6 (Регламент приемки содержания).

В п. 6 данного Приложения указано также, что во избежание сомнений Стороны определенно соглашаются, что сумма снижения стоимости содержания за наличие дефектов содержания на объекте, является расчетной величиной, используемой Сторонами для целей расчета сумм оплаты выполненных работ в соответствии с условиями договора, и в связи с этим в отношении таких сумм снижения не применяются положения ст.333 «Уменьшение неустойки» ГК РФ.

В п. 7 данного Приложения указано, что выплата субподрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» или удержание с Субподрядчика сумм снижения осуществляется на основе коэффициентов снятия, начисленных Субподрядчику за допущенные неисполнения обязательств и/ или нарушение требований к исполнению обязательств, предусмотренных Договором.

По условиям Договора (с учетом приложений к нему) снижение стоимости содержания является неустойкой, которая может выплачиваться субподрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» в адрес генподрядчика ОАО «Дорстрой» или удерживаться из причитающихся за выполненные работы сумм.

При анализе первичных документов, выставленных субподрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» в адрес генподрядчика ОАО «Дорстрой», установлено, что в актах выполненных работ (ф. № КС-2) в графе «Наименование объектов, этапов, видов выполненных работ» указано наименование: снижение стоимости ежемесячно оплачиваемых работ, а в графе «Стоимость, руб.» указан стоимостный эквивалент данной строки. Итоговая сумма акта выполненных работ, которая подлежит оплате, указывается за минусом данных удержаний. В справке о стоимости выполненных работ (ф. № КС-3) также указана итоговая сумма, уменьшенная на сумму удержаний за снижение стоимости содержания автомобильной дороги.

Налог на добавленную стоимость, указанный в актах выполненных работ (ф. № КС-2), в справках о стоимости выполненных работ (ф. № КС-3) и в счетах-фактурах, начислен на стоимость работ за минусом понижающего коэффициента.

Общая сумма, на которую был снижен выполненный объем работ за счет несоблюдения установленного уровня содержания автомобильной дороги М-4 Москва - Воронеж - Ростов-на-Дону - Краснодар - Новороссийск км 907+000 - км 1119+500, по договору № ЭБД-2014-738/ДДС от 30.06.2014 составила 9 601 856,62 рублей.

ОАО «Дорстрой» (Генподрядчик) заключило также договор субподряда № ЭБД- 2014-737/ДДС от 30.06.2014 с АО «СМУ Дондорстрой» (Субподрядчик). На основании данного договора Генподрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства собственными и (или) привлеченными силами и средствами в сроки, предусмотренные Договором, выполнить комплекс работ по содержанию автомобильной дороги М-4 «Дон» Москва - Воронеж - Ростов-на-Дону -Краснодар - Новороссийск км 777+050 - км 877+000; км 879+543 - км 890+523 (проезд через н.п. Тарасовский), включая искусственные дорожные сооружения на них в Ростовской области, в соответствии с Техническим заданием и Регламентом приемки содержания. Общая стоимость работ

составляет 210 291 417,87 руб., в том числе НДС.

Согласно п.3.6 Договора стоимость работ по Договору может быть изменена только по основаниям, предусмотренным действующим законодательством РФ, порядком закупочной деятельности Государственной компании «Российские автомобильные дороги».

Согласно п 8.7 Договора размер денежных средств, подлежащий перечислению субподрядчику АО «СМУ Дондорстрой» за выполненные в отчетном периоде работы, определяется как разница между стоимостью выполненных работ, предъявленных Субподрядчиком Генподрядчику за отчетный период, и размером денежных средств, подлежащих удержанию в отчетном периоде согласно Порядку расчета снижения стоимости работ за несоблюдение установленного уровня содержания Объекта с использованием коэффициентов снятия (Приложение № 14 к Договору).

В соответствии с Порядком расчета снижения стоимости работ за несоблюдение установленного уровня содержания Объекта с использованием коэффициентов снятия Генподрядчик в ходе проведения приемки выполненных работ по содержанию выявляет участки, на которых: не обеспечено соблюдение минимально допустимых требования к показателям эксплуатационного содержания основных конструктивных элементов и их составляющих на объекте; не обеспечено своевременное устранение дефектов содержания объекта, выявленных в ходе предыдущей оценки уровня содержания.

В п.6 данного Приложения указано также, что во избежание сомнений стороны определенно соглашаются, что сумма снижения стоимости содержания, за наличие дефектов содержания на объекте является расчетной величиной, используемой сторонами для целей расчета сумм оплаты_ выполненных работ в соответствии с условиями Договора, и в связи с этим в отношении таких сумм снижения не применяются положения ст.333 «Уменьшение неустойки» ГК РФ.

В п.7 данного Приложения сказано, что выплата субподрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» или удержание с Субподрядчика сумм снижения осуществляется на основе коэффициентов снятия, начисленных Субподрядчику за допущенные неисполнения обязательств и (или) нарушение требований к исполнению обязательств, предусмотренных договором.

Из условий Договора (с учетом приложений к ним) снижение стоимости содержания является неустойкой, которая может выплачиваться субподрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» в адрес генподрядчика ОАО «Дорстрой» или удерживаться из причитающихся за выполненные работы сумм.

При анализе первичных документов, выставленных АО «СМУ Дондорстрой» в адрес генподрядчика ОАО «Дорстрой», установлено, что в актах выполненных работ (ф. № КС-2) в графе «Наименование объектов, этапов, видов выполненных работ» указано наименование: снижение стоимости ежемесячно оплачиваемых работ, а в графе «Стоимость, руб.» указан стоимостный эквивалент данной строки. Итоговая сумма акта выполненных работ, которая подлежит оплате, указывается за минусом данных удержаний.

В справке о стоимости выполненных работ (ф. № КС-3) также указана итоговая сумма, уменьшенная на сумму удержаний за снижение стоимости содержания автомобильной дороги.

Общая сумма, на которую был снижен выполненный объем работ за счет несоблюдения установленного уровня содержания автомобильной дороги М-4 Москва - Воронеж - Ростов-на-Дону - Краснодар-Новороссийск км 777+050 - км 877+000; км 879+543 - км 890+523 (проезд через н.п. Тарасовский), по договору № ЭБД-2014-37/ДДС от 30.06.2014 составила 4 432 972,32 рублей.

В проверяемом периоде Государственная компания «Российские автомобильные дороги» (Заказчик) заключило также договор № ЭБД-2015-467 от 30.06.2015 с АО «СМУ Дондорстрой» (Подрядчик), согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства собственными и (или) привлеченными силами и средствами в сроки, предусмотренные Договором, выполнить комплекс работ по содержанию автомобильной дороги М-4 «Дон» Москва - Воронеж - Ростов-на-Дону - Краснодар - Новороссийск на участках км 777+050 - км 877+000, км 907+000 - км 1091+600 (в Ростовской области), в соответствии с Техническим заданием и Законодательством, в том числе нормативными техническими документами.

Общая стоимость работ по Договору составляет 1 029 392 245,0 руб., в том числе НДС.

На основании п.3.4 Договора стоимость работ по Договору может быть изменена по основаниям, предусмотренным действующим законодательством РФ и Порядком закупочной деятельности Государственной компании «Российские автомобильные дороги».

Согласно п. 8.5 Договора размер денежных средств, подлежащий перечислению подрядчику АО «СМУ Дондорстрой» за выполненные в отчетном периоде работы, определяется как разница между стоимостью выполненных работ, предъявленных Подрядчиком Заказчику за отчетный период, и размером денежных средств, подлежащих удержанию в отчетном периоде согласно Порядку расчета сумм снижения стоимости работ за несоблюдение установленного уровня содержания Объекта с использованием коэффициентов снятия (приложение № 14 к Договору).

В соответствии с Порядком расчета снижения стоимости работ за несоблюдение установленного уровня содержания Объекта с использованием коэффициентов снятия заказчик и (или) его уполномоченный представитель в ходе проведения приемки выполненных работ по содержанию выявляют участки, на которых: не обеспечено соблюдение минимально допустимых требования к показателям эксплуатационного содержания основных конструктивных элементов и их составляющих на объекте; не обеспечено своевременное устранение дефектов содержания объекта, выявленных в ходе предыдущей оценки уровня содержания.

В дальнейшем данные обследования по каждому километру подлежат обработке, и рассчитывается средневзвешенное значение коэффициентов снятия по каждому элементу в соответствии с процедурой указанной в Приложении № 6 (Регламент приемки содержания).

В п.6 данного Приложения указано также, что во избежание сомнений стороны определенно соглашаются, что сумма снижения стоимости содержания за наличие дефектов содержания на объекте является расчетной величиной, используемой Сторонами для целей расчета сумм оплаты выполненных работ в соответствии с условиями Договора, и в связи с этим в отношении таких сумм снижения не применяются положения ст.333«Уменьшение неустойки» ГК РФ.

В п.7 данного Приложения указано, что выплата подрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» или удержание с Подрядчика сумм снижения осуществляется на основе коэффициентов снятия, начисленных Подрядчику за допущенные неисполнения обязательств и (или) нарушение требований к исполнению обязательств, предусмотренных Договором.

Из условий Договора (с учетом приложений к нему) снижение стоимости

содержания является неустойкой, которая может выплачиваться подрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» в адрес заказчика Государственная компания «Российские автомобильные дороги», или удерживаться из причитающихся за выполненные работы сумм.

При анализе первичных документов, выставленных подрядчиком АО «СМУ Дондорстрой» в адрес заказчика Государственная компания «Российские автомобильные дороги», установлено, что в актах выполненных работ (ф. № КС-2) в графе «Наименование объектов, этапов, видов выполненных работ» указано наименование: снижение стоимости ежемесячно оплачиваемых работ, а в графе «Стоимость, руб.» указан стоимостный эквивалент данной строки. Итоговая сумма акта выполненных работ, которая подлежит оплате, указывается за минусом данных удержаний.

Налог на добавленную стоимость, указанный в актах выполненных работ (ф. № КС-2), в справках о стоимости выполненных работ (ф. № КС-3) и в счетах фактурах, начислен на стоимость работ за минусом понижающего коэффициента.

Общая сумма, на которую был снижен выполненный объем работ за счет несоблюдения установленного уровня содержания автомобильной дороги М-4 Москва - Воронеж - Ростов-на-Дону - Краснодар - Новороссийск на участках км 777+050 – км № 877+000, км 907+000 - км 1091+600 (в Ростовской области) по договору № ЭБД-2015-467 от 30.06.2015 в 2015году составила 4 470 945,48 рублей.

Всего по указанным выше трем договорам сумма, на которую был снижен объем выполненных работ за счет применения коэффициентов снижения стоимости за несоблюдение установленного уровня содержания автомобильных дорог, составила 18 505 774,42 руб. (9 601 856,62 руб. + 4 432 972,32 руб. + 4 470 945,48 руб.).

Рассмотрев представленные доводы и документы суд пришел к выводу о правомерности решения налогового органа в указанной части, поскольку суд пришел к выводу, что сумма снижения стоимости работ на основании понижающего коэффициента по своей сути является неустойкой.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В представленных договорах указано, что размер денежных средств, подлежащий перечислению подрядчику АО «СМУ Дондорстрой» за выполненные в отчетном периоде работы, определяется как разница между стоимостью выполненных работ, предъявленных Подрядчиком Заказчику за отчетный период, и размером денежных средств, подлежащих удержанию в отчетном периоде согласно Порядку расчета сумм снижения стоимости работ за несоблюдение установленного уровня содержания Объекта с использованием коэффициентов снятия (приложение № 14 к Договору).

Таким образом, стоимость выполненных работ, факт выполнения которых стороны не оспаривают по существу, фактически является суммой указанной в строке 1 – «работы выполняемые по содержанию участков автомобильных дорог».

Снижение стоимости работ фактически является уменьшением ее стоимости за счет признания стороной ненадлежащего качества выполнения работ.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны (заказчик и подрядчик, генеральный подрядчик и субподрядчик) свободны в определении условий договора. Возможность удержания заказчиком, генподрядчиком начисленной неустойки из суммы, подлежащей перечислению исполнителю за выполненные работы, не противоречит гражданскому законодательству и определяется волей сторон.

Довод общества о том, что размер и порядок начисления неустойки отражен в

параграфе «ответственность сторон», следовательно указанные суммы неустойкой не

являются подлежит отклонению, поскольку сам факт определения уменьшения стоимости работ за счет установления ненадлежащего качества их выполнения не в параграфе раздела «ответственность сторон» не изменяет правовое значение указанных сумм. Кроме того, из представленных договор усматривается, что в указанном разделе специального пункта о начислении неустойки в связи с некачественным выполнением работ не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 4 порядка, установленного Приказом Минтранса Российской Федерации от 08.06.2012 № 163 оценка уровня содержания автомобильных дорог проводится с целью в том числе определения уровня содержания автомобильных дорог, на основании которого в соответствии с условиями контракта на содержание автомобильных дорог, заключенного между Заказчиком и Исполнителем, принимается решение о величине оплаты выполненных работ, применении или неприменении к Исполнителю мер ответственности за несоблюдение условий контракта в части выполнения таких видов работ.

Общество пояснило, что НДС на суммы снижения стоимости работ по содержанию участков автомобильной дороги по актам выполненных работ, предъявленных заказчикам, не начислялся по причине отсутствия объекта налогообложения - реализации работ, услуг.

Пунктом 1 ст. 39 НК РФ установлено, что реализацией работ признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

Согласно п.п.1 п.1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из договоров № ЭБД-2014-738/ДДС от 30.06.2014, № ЭБД-2014-737/ДЦС от 30.06.2014, № ЭБД-2015-467 от 30.06.2015 видно, что цена договоров после применения понижающих коэффициентов не изменялась, а предусмотренная данными договорами неустойка включалась в акты выполненных работ как «взаимозачетная» операция, регулирующая сумму, которую Заказчик или Генподрядчик должны перечислить АО «СМУ Дондорстрой», но не как изменение объема выполненных работ.

При этом документально оформленные претензии со стороны Заказчика, фактически являются документами, по которым было установлено ненадлежащее выполнение работ и составленные в соответствии с порядком расчета оценка уровня содержания автомобильных дорог. Некачественно выполненные работы были снижены по стоимости с учетом установленных коэффециентов, которые, по сути, и являются размером определения неустойки.

Штрафные санкции, исчисленные в связи с оценкой качества результата работ, выполненных субподрядчиком (подрядчиком), нельзя отнести к элементу ценообразования.

Положения Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают включение в налогооблагаемую базу по НДС помимо сумм выручки, определяемой в соответствии с НК РФ, сумм штрафных санкций за ненадлежащее качество выполненных работ.

Аналогичные выводы содержат Постановления: Арбитражного суда Московского округа от 27.10.2014 по делу N А40-156653/13, Арбитражного суда Уральского округа от 12.10.2016г. ЫФ09-9126/16 по делу № А71 -10683/2015, ФАС Московского округа от

02.07.2014 № Ф05-6337/2014 по делу N А40-161453/13.

На основании вышеизложенного налоговым органом в решении сделан обоснованный вывод о том, что АО «СМУ Дондорстрой» неправомерно не начисляло налог на добавленную стоимость на суммы снижения стоимости работ по содержанию, отраженные в актах выполненных работ (ф. № КС-2), предъявленных АО «СМУ Дондорстрой» генподрядчику ОАО «Дорстрой» и заказчику Государственная компания «Российские автомобильные дороги», на общую сумму 18 505 774,42 рублей, в связи с чем не исчислило и не уплатило НДС в размере 3 331 039,40 рублей.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу о об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований общества.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела.

Пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд расходы по госпошлине относит на заявителя в размере 3000 рублей, с учетом их уплаты платежным поручением № 5535 от 16.11.2017 года.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку в удовлетворении требований отказано, кроме того, заявитель уточнил требование и не оспаривает решение в иной части, суд считает обеспечительные меры, принятые определением суда от 13.12.2017 года подлежащими отмене.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Отменить обеспечительные меры приняты Арбитражным судом Ростовской области по делу определением от 13.12.2017 года.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Парамонова