Гражданский кодекс часть 1

об оспаривании ненормативных правовых актов (решения – извещения об отмене протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 №ППИЗ от 12.10.2021 №ОП6, решения и предписания по делу №28/06/105-719/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 27.09.2021)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Светосервис-Волгоград», общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер»

при участии:

от заявителя: представитель ФИО1 (доверенность №0408/29/37-19 от 27.06.2019); представитель ФИО2 (доверенность от 02.12.2021)

от заинтересованных лиц: МКП «Ростгорсвет» - представитель ФИО3 (доверенность №4 от 19.10.2021); представитель ФИО4 (доверенность от 06.12.2021)

ФАС России – представитель не явился

от 3-х лиц: ООО «Светосервис-Волгоград» - представитель ФИО5 (доверенность от 23.11.2021)

ООО «РТС-тендер» представитель не явился

установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к муниципальному казенному предприятию «Ростгорсвет» (МКП «Ростгорсвет») и Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России) о признании незаконным решения МКП «Ростгорсвет», выразившегося в отмене Протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 №ППИЗ от 12.10.2021 №ОП6, признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 27.09.2021 по делу №28/06/105-719/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 27.09.2021, которым жалоба ООО «Светосервис-Волгоград» признана обоснованной, решено:

- признать в действиях Заказчика нарушение части 15 статьи 108 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ),

- признать в действиях Конкурсной комиссии нарушение части 5 статьи 54 Закона о контрактной системе,

- выдать Заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе;

- передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России материалы от 27.09.2021 по делу №28/06/105-719/2021 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях,

и недействительным предписания Федеральной антимонопольной службы от 27.09.2021 по делу №28/06/105-719/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Светосервис-Волгоград» (далее – ООО «Светосервис-Волгоград») и общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер») (далее - ООО «РТС-тендер»).

ООО «Светосервис-Волгоград» направило ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу №А40-215996/21.

От ФАС России поступило ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения в части требования об оспаривании решения предписания ФАС России от 27.09.2021 по делу №28/06/105-719/2021 в связи с тем, что в Арбитражном суде города Москвы рассматривается дело №А40-215996/21 по иску Муниципального казенного предприятия «Ростгорсвет» к ФАС России о признании недействительным решения предписания от 27.09.2021 по делу №28/06/105-719/2021. Данное исковое заявление принято к производству 08.10.2021.

Представитель ООО «Светосервис-Волгоград» в судебном заседании не поддержал ранее направленное ходатайство о приостановлении производства по делу, так как определением Арбитражного суда г. Москвы от 01 декабря 2021 г. производство по делу №А40-215996/21-147-1625 прекращено, в связи с чем, его ходатайство судом не рассматривается.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Рассмотрев ходатайство ФАС России об оставлении искового заявления без рассмотрения в части требования об оспаривании решения предписания ФАС России от 27.09.2021 по делу №28/06/105-719/2021, с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле, суд признал его не подлежащим удовлетворению, так как отсутствуют основания, установленные статьей 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: в производстве Арбитражного суда г. Москвы отсутствует дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, просил удовлетворить их в полном объеме, ссылаясь на то, что МКП «Ростгорсвет» 28.07.2021 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru была размещена закупочная документация (извещение № 0558300002021000001) о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону. Согласно Протоколу подведения итогов, участие в закупке приняло два участника: ПАО «Ростелеком» и ООО «Светосервис-Волгоград».

По результатам конкурса ПАО «Ростелеком» было признано победителем закупки (протокол от 15.09.2021). При этом итоговым протоколом комиссия Заказчика отстранила второго участника - ООО «Светосервис-Волгоград» от участия в конкурсе на основании части 5 статьи 54.7 Закона о контрактной системе в связи с тем, что его предложение о сумме недостоверно ввиду установления процента экономии свыше 100%.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Светосервис-Волгоград» обжаловало действия Заказчика в ФАС России.

Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок было вынесено решение от 27.09.2021 по делу № 28/06/105-719/2021 о признании жалобы ООО «Светосервис-Волгоград» обоснованной и выдаче предписания Заказчику об отмене протокола подведения итогов конкурса и проведении оценки заявок по критерию «Предложение о сумме» в соответствии с требованиями законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения Комиссии ФАС от 27.09.2021 по вышеуказанному делу. Также Заказчику было предписано при заключении контракта указать процент экономии, предложенный участником закупки с учетом решения от 27.09.2021.

Во исполнение указанных актов, заказчиком МКП «Ростгорсвет» в единой информационной системе размещено извещение об отмене документа «Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 №ППИ3» от 12.10.2021 № ОП6, которое, по мнению заявителя, не основано на требованиях закона и грубо нарушает права ПАО «Ростелеком» как участника закупок, который при отсутствии нарушений закона должен был быть признан победителем.

Заявитель не согласен с указанными решением и предписанием ФАС России, а также решением МКП «Ростгорсвет» - извещением об отмене документа «Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 №ППИ3» от 12.10.2021 №ОП6, считает данные акты незаконными, необоснованными и нарушающими права и законные интересы ПАО «Ростелеком».

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

В конкурсной документации (раздел 7 документации «Проект Контракта») установлен фиксированный размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счет реализации ЭСМ, и подлежащий уплате исполнителю в соответствии с проектом Контракта, составляющий 99 процентов. При рассмотрении дела антимонопольным органом ООО «Светосервис-Волгоград» признало, что при подаче заявки применило иной процент экономии – 56% (абз.7 с.5 решения комиссии ФАС России).

Заявитель указал, что действия Заказчика по отклонению заявки ООО «Светосервис-Волгоград» являлись обоснованными и соответствующими законодательству о контрактной системе. Предложение вышло за пределы арифметической допустимости с учетом условий конкурсной документации, поэтому является явно недостоверным. Заказчик обоснованно отклонил данную заявку на основании части 5 статьи 54.7 Закона № 44-ФЗ, поскольку сведения, предоставленные ООО «Светосервис-Волгоград», являлись неполными и недостоверными. Соответственно, Решение ФАС России о признании в действиях конкурсной комиссии Заказчика нарушения части 5 статьи 54.7 Закона о контрактной системе противоречит закону.

Заявитель считает, что, вынося оспариваемые акты, антимонопольный орган не учел, что при оценке заявок заказчик руководствовался нормами Закона № 44-ФЗ и положениями конкурсной документации, устанавливающей единое требование ко всем участникам закупки – соблюдать установленный в п.2.7 Контракта фиксированный размер

экономии в размере 99%, в связи с чем, не мог оценивать заявки участников по различным критериям.

Представитель МКП «Ростгорсвет» представил отзыв и дополнение к отзыву, расчет и пояснил, что в решении ФАС России от 27.09.2021 на с. 4 указано: «Согласно части 3 статьи 54.3 Закона о контрактной системе к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации. В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых, в соответствии с Законом о контрактной системе, извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены».

На с. 4 решения комиссии указано: «Согласно пункту 2.7 проекта контракта, входящего в состав Конкурсной документации, размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счет реализации энергосберегающих мероприятий, и подлежащий уплате исполнителю по Контракту, составляет 99 процентов. При этом 1 процент плановой экономии электрической энергии в денежном выражении остается в распоряжении заказчика». В действующем законодательстве содержится императивное требование заключать контракт на условиях, предусмотренных документацией о закупке, проектом контракта как ее неотъемлемой частью.

Проект контракта содержит фиксированный размер плановой экономии 99 процентов. Предписанием комиссия ФАС России обязала заказчика при заключении контракта указать процент экономии, предложенный участником закупки, то есть 56%, а не 99%, установленные проектом контракта.

По мнению представителя МКП «Ростгорсвет», в предписании содержится требование заключить контракт на условиях, противоречащих конкурсной документации и вышеуказанным требованиям действующего законодательства, которые также прямо указано в решении от 27.09.2021. МКП «Ростгорсвет» поставлено в положение, когда предписанием от 27.09.2021 комиссия ФАС России обязала его нарушить требование закона, в соответствии с которым контракт должен заключаться в соответствии с опубликованной конкурсной документацией.

Представитель МКП «Ростгорсвет» считает, что заказчик не нарушил часть 15 статьи 108, часть 5 статьи 54.7 Закона о контрактной системе, указанные в решении ФАС России от 27.09.2021. Нарушение порядка заключения контракта не могло быть им совершено, так как стадия заключения контракта на момент подачи и рассмотрения жалобы еще не наступила. Отсутствует само событие и состав нарушения, вменяемого решением ФАС России.

Представитель МКП «Ростгорсвет» считает, что оспариваемое по настоящему делу решение МКП «Ростгорсвет» - извещение от 12.10.2021 № ОП6Ю об отмене протокола подведения итогов открытого конкурса неразрывно связано с оспариваемым предписанием ФАС России, оценку его во взаимосвязи с остальными требованиями по делу оставил на усмотрение суда. Оспариваемые ПАО «Ростелеком» решение и предписание, которые непосредственно затрагивают права и законные интересы заявителя, по его мнению, не соответствуют закону и возлагают на заказчика прямую обязанность нарушить Закон № 44-ФЗ и заключить контракт не в соответствии с конкурсной документацией.

Согласно пояснениям представителя МКП «Ростгорсвет», представитель ООО «Светосервис-Волгоград» непосредственно в ходе заседания комиссии ФАС России на калькуляторе производил расчеты процента плановой экономии в денежном выражении расходов Заказчика, подлежащего уплате исполнителю по контракту, на основании которого была подана заявка, результат расчета (56%) был устно доведен до присутствующих.

ФАС России явки представителя в судебное заседание не обеспечила, направила отзыв, в котором считает доводы, изложенные в заявлении ПАО «Ростелеком» необоснованными, а требования – не подлежащими удовлетворению.

В отзыве ФАС России изложены обстоятельства дела и доводы решения комиссии , согласно которым условия конкурсной документации определены в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе, в том числе максимальный процент экономии, а проектом контракта – конкретный, не подлежащий изменению процент плановой экономии, подлежащий уплате исполнителю – 99% (с.7), в связи с чем антимонопольный орган полагает конкурсную документацию противоречивой, не позволяющей участнику закупки указать предложенный им процент экономии соответствующих расходов заказчика. Также считает, что оспариваемые решение и предписание фактически не нарушают права заявителя, так как его материальный интерес носит абстрактный характер.

По мнению ФАС России, в настоящее время оспариваемые решение предписание не нарушают права законные интерес заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Представитель третьего лица ООО «Светосервис-Волгоград» считает требования ПАО «Ростелеком» необоснованными и не подлежащими удовлетворению, пояснил, что при проведении конкурса установлены именно минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов и максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю, а не фиксированные показатели.

В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 108 Закона о контрактной системе в случае установления в конкурсной документации условия о минимальном размере экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов и максимальном проценте указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом, при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса или запроса котировок заказчик указывает также в конкурсной документации на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе предложения о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии.

Согласно части 7 статья 108 Закона о контрактной система в случае, предусмотренном пунктом 3 части 6 статьи 108 Закона, при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса заявка на участие в конкурсе или заявка на участие в запросе котировок должна содержать предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии.

На основании части 9 статьи 108 Закона в случае, предусмотренном пунктом 3 части 6 статьи 108 Закона №44-ФЗ, для определения лучших условий исполнения энергосервисного контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия вместо такого критерия оценки заявки на участие в конкурсе, как цена контракта, оценивает и сопоставляет такой критерий, как предложение о сумме.

Разделом 10 документации конкурса также предусмотрено, для оценки заявок при проведении конкурса установлен стоимостной критерий – предложение о сумме, которая определяется как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии. При этом, поскольку при проведении конкурса установлены размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов именно как минимальный, а процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом, именно как максимальный, указанные показатели не являются фиксированными, участник конкурса при его проведении вправе предложить больший размер экономии и/или меньший процент, чем указанные в документации конкурса. Данное обстоятельство подтверждается частью 15 статья 108 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой при заключении энергосервисного контракта в этом контракте указывается при таких показателях предложенный участником закупки процент экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов.

При проведении конкурса ООО «Светосервис-Волгоград» было дано предложение о сумме 849 038 170,44 руб., исходя из следующего расчета:

849 038 170,44 рублей = 1 181 846 005,62 рублей - (756 381 443,60 рублей – 56%), где: 1 181 846 005,62 - начальная (максимальная) цена контракта;

756 381 443,60 – предложенный ООО «Светосервис-Волгоград» размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов;

56% - предложенный ООО «Светосервис-Волгоград» процент экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

Предложенный ООО «Светосервис-Волгоград» размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов (756 381 443,60 рублей) превышает установленный в документации конкурса минимальный размер такой экономии (614 559 922,92 рублей). Предложенный ООО «Светосервис-Волгоград» процент экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом (56%), меньше установленного в документации конкурса максимального процента (99%).

Таким образом, отсутствовали законные основания для отстранения ООО «Светосервис-Волгоград» от участия в конкурсе, решение ФАС России от 27.09.2021 является законным и обоснованным.

ООО «Светосервис-Волгоград» указало в отзыве, что в пункте 2.7 проекта контракта, размещенного в составе документации конкурса, изначально был указан процент экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом (99%), при проведении конкурса установлен максимальный процент экономии, который может быть уплачен исполнителю, не является фиксированным, участник конкурса предлагает такой процент только в ходе проведения конкурса, размер такого процента не может быть установлен в проекте контракта изначально. Основания полагать то, что при проведении конкурса установлен неизменный процент от экономии, подлежащий уплате исполнителю по энергосервисному контракту, только из-за того, что в проекте контракта, размещенном в составе документации конкурса, уже указан определенный процент, отсутствует. Неизменный процент от экономии, подлежащий уплате исполнителю, противоречил бы остальным положениям документации конкурса, в том числе пунктам 6, 24 раздела 1, разделу 6 документации конкурса, а также установленному в документации порядку расчета предложения о сумме, подаваемого в составе заявки на участие в конкурсе. Таким образом, проект контракта в части указания конкретного размера процента экономии, который может быть уплачен исполнителю, не соответствует требованиям действующего законодательства, а МКП «Ростгорсвет» были нарушены положения части 15 статьи 108 Закона о контрактной системе. Решение ФАС России от 27.09.2021 является законным и обоснованным, предписание выдано с учетом сохранения баланса интересов заказчика и всех участников конкурса, при этом позволяет устранить нарушения, допущенные при проведении конкурса. Извещение МКП «Ростгорсвет» от 12.10.2021 №ОП6 соответствует действующему законодательству Российской Федерации.

Третье лицо ООО «РТС-тендер», надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, о чем свидетельствует уведомление, явки представителя в судебное заседание не обеспечило, отзыва не направило.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

27.09.2020 в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru МКП «Ростгорсвет» размещено извещение о проведении закупки № 0558300002021000001 в форме открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону.

Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – открытый конкурс в электронной форме; начальная (максимальная) цена контракта – 1181846005,62 рублей; минимальный размер в денежном выражении экономии соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов – 52% от НМЦК, что составляет 614559 922,92 рубля; максимальный процент экономии соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с Контрактом: 99 (девяносто девять) %, дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе – 12.08.2021, установлен следующий порядок оценки заявок (раздел 10);

1) стоимостной критерий «Предложение о сумме определяется как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии» – 60 %; Коэффициент значимости равен 0,6;

2) нестоимостной критерий «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» – 40 %; Коэффициент значимости равен 0,4.

На этапе подачи заявок на участие в конкурсе Заказчику от лиц, участвующих в закупке, не поступало запросов о разъяснении положений конкурсной документации.

На участие в конкурсе подано 2 заявки, к участию в Конкурсе допущено 2 участника закупки.

По результатам рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в конкурсе 1 заявка признана соответствующей конкурсной документации и Закону о контрактной системе, победителем Конкурса признано ПАО «Ростелеком» с предложением о цене контракта 1174991298,79 рублей.

ООО «Светосервис-Волгоград» обратилось в ФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии при проведении конкурса, полагая неправомерным его отстранение от участия в конкурсе.

Комиссией антимонопольного органа 27.09.2021 вынесено решение, согласно которому жалоба ООО «Светосервис-Волгоград» признана обоснованной, в действиях заказчика установлены нарушения части 15 статьи 108 Закона о контрактной системе, в действиях Конкурсной комиссии установлены нарушения части 5 статьи 54.7 Закона о контрактной системе; решено выдать заказчику, Конкурсной комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе; решено передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа и государственного оборонного заказа ФАС России материалы от 27.09.2021 по делу №28/06/105-719/2021 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

На основании решения от 27.09.2021 антимонопольным органом выдано предписание от 27.09.2021, которым, предписано заказчику, Конкурсной комиссии отменить протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 № ППИ3 и назначить новую дату подведения итогов в Конкурсе, конкурсной комиссии произвести оценку заявок на участие в конкурсе по критерию «Предложение о сумме» в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 27.09.2020 по делу № 28/06/105-719/2021, заказчику при заключении контракта указать процент экономии соответствующих расходов Заказчика, предложенный участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 3 части 13, частью 15 статьи 108 Закона о контрактной системе и с учетом решения от 27.09.2020 по делу № 28/06/105-719/2021.

Заказчиком МКП «Ростгорсвет» исполнено указанное предписание в части размещения в единой информационной системе размещено извещение об отмене документа «Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 №ППИ3» от 12.10.2021 № ОП6. Дальнейшее исполнение предписания было приостановлено в связи с вынесением судом по настоящему делу определения от 18.10.2021 о принятии обеспечительных мер.

Не согласившись с решением МКП «Ростгорсвет», выразившимся в отмене Протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 №ППИЗ от 12.10.2021 №ОП6, а также решением Федеральной антимонопольной службы от 27.09.2021 по делу №28/06/105-719/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписанием от 27.09.2021, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ПАО «Ростелеком» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Оценив доводы участников дела и представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 33, 108 Закона № 44-ФЗ документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком, которому предоставлено право определения условий закупки.

В пункте 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе указано, что конкурсная документация, наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 54.7 Закона о контрактной системе в случае установления недостоверности информации, представленной участником открытого конкурса в электронной форме, конкурсная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в этом конкурсе на любом этапе его проведения

Согласно части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе Конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

Главой 7 Закона №44-ФЗ установлены особенности осуществления отдельных видов закупок.

Энергосервисные контракты являются специфическим видом договорных обязательств, регулируемых законодательством о контрактной системе.

В соответствии с положениями статьи 19 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее –

Федеральный закон № 261-ФЗ) предметом энергосервисного договора (контракта) является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 108 Закон о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно–технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее – энергосервисный контракт).

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей (ч.2 ст. 108 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 108 Закона о контрактной системе, начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи. В конкурсной документации, документации об аукционе, извещении о проведении запроса котировок указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также одно из следующих условий:

1) фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом;

2) подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении;

3) минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

27.09.2020 в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовало извещение и документацию о проведении аукциона в электронной форме муниципальным казенным предприятием «Ростгорсвет» размещено извещение о проведении закупки № 0558300002021000001 в форме открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону.

Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – открытый конкурс в электронной форме; начальная (максимальная) цена контракта – 1181846005,62 руб.; минимальный размер в денежном выражении экономии соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов – 52% от НМЦК, что составляет 614 559 922,92 руб.; максимальный процент экономии соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с Контрактом: 99 (девяносто девять) %, дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе – 12.08.2021, установлен следующий порядок оценки заявок (раздел 10);

На участие в конкурсе подано 2 заявки, к участию в Конкурсе допущено 2 участника закупки.

По результатам рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в конкурсе 1 заявка признана соответствующей конкурсной документации и закону о контрактной системе, победителем Конкурса признано ПАО «Ростелеком» с предложением о цене контракта 1 174 991 298,79 руб.

ООО «Светосервис-Волгоград», полагавшее неправомерным его отстранение от участия в конкурсе, обратилось в ФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии при проведении конкурса.

Комиссией антимонопольного органа 27.09.2021 вынесено решение, согласно которому в действиях заказчика, уполномоченного органа признаны нарушения части 5 статьи 54.7 и части 15 статьи 108 Закона о контрактной системе и признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 КоАП РФ.

В решении указано: «установленный пунктом 2.7 Проекта контракта конкретный, не подлежащий изменению при заключении контракта, процент плановой экономии в денежном выражении расходов Заказчика, подлежащий уплате исполнителю по контракту - 99 %, не позволяет участнику закупки, с которым заключается контракт, указать предложенный им процент экономии соответствующих расходов Заказчика. Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего в Проекте контракта конкретный, не подлежащий изменению при заключении контракта, процент экономии расходов Заказчика, подлежащий уплате исполнителю, нарушают часть 15 статьи 108 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

На основании решения от 27.09.2021 антимонопольным органом выдано предписание от 27.09.2021, которым, предписано заказчику, конкурсной комиссии отменить протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 № ППИ3 и назначить новую дату подведения итогов в Конкурсе, конкурсной комиссии произвести оценку заявок на участие в конкурсе по критерию «Предложение о сумме» в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 27.09.2020 по делу № 28/06/105-719/2021, заказчику при заключении контракта указать процент экономии соответствующих расходов Заказчика, предложенный участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 3 части 13, частью 15 статьи 108 Закона о контрактной системе и с учетом решения от 27.09.2020 по делу № 28/06/105-719/2021.

Комиссия антимонопольного органа при вынесении решения исходила из того, что согласно пункту 3 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе в конкурсной документации, указывается начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота), в том числе расходы на поставки энергетических ресурсов, в отношении каждого вида товаров, работ, услуг с указанием количества таких товаров, работ, услуг и стоимости единицы каждого товара, каждой работы, каждой услуги, а также с учетом следующего условия: минимальный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, максимальный процент указанной экономии, который может быть уплачен исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом.

Вместе с тем, заказчику законом предоставлено право выбора любого из трех вариантов, в том числе варианта, предусмотренного пунктом 2 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе – «подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении».

В конкурсной документации, размещенной МКП «Ростгорсвет» в Единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, отражены следующие условия: в пункте 2.7 Контракта (раздел 7 конкурсной документации) - фиксированный размер экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов - в размере 99%, в п.6 раздела 1 – минимальный размер указанной экономии в денежном выражении – 614 559 922,92 руб., в абзаце 1 пункта 2.7 проекта контракта определен размер плановой экономии в денежном выражении, с пустой графой для суммы с расшифровкой «_____________________(______) руб.» и указанием, что он определяется по результатам проведения конкурса.

В соответствии с пунктом 2 части 13 статьи 108 Закона о контрактной системе энергосервисный контракт заключается по цене, которая определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается такой контракт, в случае, указанном в пункте 2 части 3 настоящей статьи.

Вышеуказанному 2 части 13 статьи 108 Закона о закупках не соответствует вывод решения комиссии ФАС РФ от 27.09.2021 (на с. 6), о том, что «установленный пунктом 2.7 Проекта контракта конкретный, не подлежащий изменению при заключении контракта, процент плановой экономии в денежном выражении расходов Заказчика, подлежащий уплате исполнителю по контракту - 99 %, не позволяет участнику закупки, с которым заключается контракт, указать предложенный им процент экономии соответствующих расходов Заказчика. Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего в Проекте контракта конкретный, не подлежащий изменению при заключении контракта, процент экономии расходов Заказчика, подлежащий уплате исполнителю, нарушают часть 15 статьи 108 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях».

Суд также считает необходимым дать оценку позиции ООО «Светосервис-Волгоград», отраженной на с. 5 решения комиссии ФАС России от 27.09.2021 и в представленном в дело отзыве, о том, что подлежащий уплате исполнителю процент такой экономии составит 56%, что не противоречит требованию пункта 6 раздела I Конкурсной документации.

В пункте 6 раздела 1 документации для проведения открытого конкурса в электронной форме указано: «максимальный процент экономии соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов, который может быть уплачен Исполнителю в соответствии с Контрактом: 99 (девяносто девять) %».

В пункте 2.7 проекта Контракта (раздел 7 конкурсной документации), на который имеется прямая ссылка в пункте 6 раздела 1 документации, указано: «Размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, который должен быть обеспечен Исполнителем за счет реализации ЭСМ, и подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту, составляет ________(________) руб. и определен по результатам проведения конкурса.

Размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, обеспеченный за счет реализации ЭСМ, и подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту, составляет 99 процентов. При этом 1 процент плановой экономии электрической энергии в денежном выражении остается в распоряжении Заказчика».

Таким образом, указанные проценты (99 и 1) установлены заказчиком как неизменные.

В соответствии с пунктом 1 раздела 11 конкурсной документации, Первая часть заявки на участие в конкурсе должна содержать согласие участника конкурса на оказание услуг и условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения конкурса (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки).

Суд учитывает, что каждый участник закупки при подаче заявки дал такое согласие, то есть обязан был подавать заявки на условиях, предусмотренных конкурсной документацией.

Из отзыва и пояснений ООО «Светосервис-Волгоград» следует, что указанный участник был ознакомлен с конкурсной документацией, включая пункт 2.7 проекта контракта.

Третьим лицом не приведено нормы конкурсной документации, которая предусматривает право участника предлагать иной процент от экономии, подлежащий уплате исполнителю, в ходе проведения конкурса.

В ходе рассмотрения дела представитель ООО «Светосервис-Волгоград» указал, что считает конкурсную документацию противоречащей действующему законодательству, не пояснил причин необжалования ее, направления с использованием программно-аппаратных средств первой части заявки с согласием исполнять контракт на условиях, предусмотренных конкурсной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения конкурса.

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд считает необходимым установить буквальное значение содержащихся в контракте и конкурсной документации условий, в том числе, в случае неясности - путем сопоставления с другими условиями и смыслом контракта и конкурсной документации в целом.

Исследовав конкурсную документацию, суд не усматривает в ней права участника закупки изменять размер плановой экономии электрической энергии в денежном выражении, подлежащий уплате Исполнителю по настоящему Контракту – 99%. Указание в пункте 6 раздела 1, разделе 6 слов «максимальный процент экономии соответствующих расходов Заказчика, который может быть уплачен Исполнителю в соответствии с Контрактом: 99 (девяносто девять) %», не изменяет содержания пункта 2.7 конкурсной документации.

Суд также учитывает, что положения конкурсной документации участниками не обжаловались и являлись обязательными для всех лиц, участвующих в закупке. Запросов участников о разъяснении положений конкурсной документации заказчику не поступало.

В соответствии с частью 6 статьи 54.7, частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Вопреки этой норме, комиссия ФАС России согласилась с позицией ООО «Светосервис-Волгоград» о возможности произвольного снижения установленного в контракте размера плановой экономии, подлежащий уплате исполнителю по контракту.

Суд полагает, что, принимая такое решение, комиссия ФАС России фактически пересмотрела условия конкурсной документации, создав для одного из участников необоснованные преимущества перед вторым участником, который подал заявку без изменения параметров конкурсной документации.

Комиссия антимонопольного органа на с.6 решения указала, что представителем Заказчика на заседании Комиссии не представлено доказательств, свидетельствующих о недостоверности поданного Заявителем (ООО «Светосервис-Волгоград») предложения о сумме. При этом на с.4-5 решения приведены доводы заказчика и расчет, согласно которому, исходя из предложения о сумме ООО «Светосервис-Волгоград» в размере 849 038 170,44 руб., которое дано в ходе подачи окончательных предложений о цене контракта, заявленное предложение о сумме расчетным путем не достигается.

На с. 6 решения приведена позиция участника закупки ООО «Светосервис-Волгоград», который подтвердил, что применил подлежащий уплате исполнителю процент экономии 56 %.

Комиссия антимонопольного органа не указала, по каким основаниям она не принимает доводы Заказчика и заинтересованного лица, не указала, что расчет Заказчика является неверным, а также не обосновала соответствующий вывод применимыми нормами права или пунктами конкурсной документации

В соответствии с частью 3.3 статьи 41 Закона защите конкуренции в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовалась комиссия при принятии решения

Приказом ФАС России от 19 ноября 2014 г. № 727/14 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд административный регламент федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что предметом государственного контроля является соблюдение требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (п.1.5); по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей, в мотивировочной части решения должны быть указаны нормы законодательства Российской Федерации, в соответствии с которыми Комиссией принято решение (п. 3.37).

В решении Комиссии ФАС России не дана оценка тому, что ООО «Светосервис-Волгоград» при подаче предложения участник аукциона применило иной процент экономии (58%), подлежащий выплате исполнителю, нежели установленный в конкурсной документации (существенное условие контракта), а участник ПАО «Ростелеком» подал предложение, исходя из фиксированного процента подлежащей выплате исполнителю экономии, установленного в конкурсной документации (99%).

Участвующими в деле лицами не оспаривалось право Заказчика устанавливать условия закупки, с которыми оба участника закупки согласились при подаче заявок и не заявляли требований об их разъяснении или изменении.

Представителем МКП «Ростгорсвет» в судебное заседания представлено пояснение с формулой расчета предложения участника в соответствии с закупочной документацией: «П1 – П2 + П3 = П5, где П3 = П2 х П4, где:

П1 (Показатель 1) - 1 181 846 005,62 руб. (начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта), неизменная величина в соответствии с закупочной документацией (п.6 разд.1 конкурсной документации);

П2 (Показатель 2) - размер экономии в денежном выражении расходов Заказчика на основании предложения участника (математически допустимая величина от 0 руб. до 1 181 846 005,62 руб.) с учетом ограничения минимального размера в денежном выражении экономии соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов 52 % от Н(м)ЦК – от 614 559 922,92 руб. (п.6 разд.1п. 2.7, п.8.1 разд. 7 конкурсной документации).

П3 (Показатель 3) - размер экономии в денежном выражении расходов Заказчика, подлежащий уплате Исполнителю, на основании предложения участника (п.6 разд.1 конкурсной документации); (математически допустимая величина, с учетом показателя 4 – от 0 руб. до 1 170 027 545,56 руб.).

П4 (Показатель 4) – процент экономии, подлежащий уплате Исполнителю контракта, неизменная величина (99%), в соответствии с условиями закупочной документации (п. 2.7, 8.3 разд. 7 конкурсной документации);

П5 (Показатель 5) – предложение Заявителя (участника) о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту (п. «б)» разд. 10 конкурсной документации).

Расчет пределов математически допустимого предложения участника:

Теоретически может быть предложен процент экономии от 0 до 100%, что составляет от 0 р. до 1 181 846 005,62 руб. При таких условиях, предложение участника математически может быть в пределах:

при предложенной участником экономии 0%:

П1 (1 181 846 005,62 руб.) – П2 (0) + П3 (0 х 99%) = 1 181 846 005,62 руб.

при предложенной участником экономии 100%:

П1 (1 181 846 005,62 руб.) – П2 (1 181 846 005,62 руб.) + П3 (1 181 846 005,62 руб. х 99%) = 1 170 027 545,56 руб.

Вывод: математически допустимым является предложение участника закупки в диапазоне между 1 170 027 545,56 руб. и 1 181 846 005,62 руб. с учетом условий закупочной документации, а с учетом ограничения в 52% минимального размера в денежном выражении экономии соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов 52 % от Н(м)ЦК (п.6 разд.1п. 2.7, п.8.1 разд. 7 конкурсной документации):

при предложенной участником экономии 52% (614 559 922,92 р.):

П1 (1 181 846 005,62 руб.) – П2 (614 559 922,92 руб.) + П3 (614 559 922,92 руб. х 99% = 608 414 323, 69 руб.) = 1 175 700 406,39 руб., то есть математически допустимый диапазон предложения Заявителя (участника) о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту от 1 170 027 545,56 руб. до 1 175 700 406,39 руб.

Математическая проверка предложения (1 174 991 298,79 руб.) участника 1: (предложен процент экономии 58%, что составляет 685 470 683,26 руб.):

П3 = П2 (1 181 846 005,62 руб. х 58% = 685 470 683,26 руб.) х П4 (99%) = 678 615 976,4 руб.

П5 = (1 181 846 005,62 руб. – 685 470 683,26 руб.) + 678 615 976,4 руб. = 1 174 991 298,76 руб.

Вывод: предложение участника 1 математически допустимо с учетом условий документации о закупке.

Математическая проверка предложения (849 038 170,44 руб.) участника 2:

(заявлено, что применен процент экономии 64%, что составляет 756 381 443,60 руб.):

П3 = П2 (1 181 846 005,62 руб. х 64% = 756 381 443,60 руб.) х П4 (99%) = 748 817 629,16 руб.

П5 = (1 181 846 005,62 руб. – 756 381 443,60 руб.) + 748 817 629,16 руб. = 1 174 282 191,18 руб., что не соответствует сумме 849 038 170,44 руб., указанной в заявке участника 2.

Вывод: предложение участника 1 математически недопустимо с учетом условий документации о закупке.

Представитель МКП «Ростгорсвет» пояснил, что указанные расчеты проведены в полном соответствии с конкурсной документацией, заказчиком проведены математические проверки предложений заказчиков, что не требует специальных знаний ввиду использования общеизвестных математических действий.

При оценке указанных расчетов по настоящему делу арбитражный суд отмечает, что закупочной документацией были установлены одинаковые требования ко всем участникам конкурса. Заказчик в силу части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе обязан рассматривать заявки по единым критериям и не вправе давать оценку заявке ООО «Светосервис-Волгоград» по иным параметрам. В ином случае действия заказчика могли создать необоснованное преимущество для одного из участников, что противоречит также пункту 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ. В случае применения единых критериев оценки заявок, установленных конкурсной документацией, проверка соблюдения равенства конкурентных условий добросовестных участников может быть обеспечена применением общеизвестных методик проверки, включая математические расчеты.

Конкурсной документацией установлено, что при оценке заявок стоимостной критерий «Предложение о сумме» определяется как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии», участник подает предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту (раздел 6).

Пунктом 2.7 Проекта контракта (раздел 7 конкурсной документации) зафиксировано, что размер плановой экономии в денежном выражении, подлежащий уплате исполнителю по Контракту, составляет 99 процентов.

Судом рассмотрен представленный на заседание комиссии ФАС России расчет, отраженный в спорном решении от 27.09.2021, которым заказчик проверил предложение ООО «Светосервис-Волгоград» о сумме, и признан подтверждающим не соответствие указанного предложения предельно возможной при соблюдении условий пункта 2.7 раздела 7 конкурсной документации арифметической величине.

Судом проверены представленные МКП «Ростгорсвет» математические расчеты и признаны верными.

Участником закупки ООО «Светосервис-Волгоград» меньшая величина предложения о сумме достигнута путем применения (согласно устному заявлению его представителя) не соответствующего условиям конкурсной документации размера плановой экономии в денежном выражении, подлежащего уплате исполнителю (56%).

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2021 г. №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» установлено, что к положениям Гражданского кодекса, которые образуют основу антимонопольного законодательства, относятся в том числе положения о признании равенства участников регулируемых им отношений, свободы договора, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1); о добросовестности действий участников гражданских правоотношений при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и недопустимости извлечения преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, в том числе использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке (пункты 3 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 10).

При рассмотрении споров, связанных с применением антимонопольного законодательства, судам необходимо исходить из того, что названные конституционные нормы и положения Гражданского кодекса обусловливают цели, принципы и сферу применения антимонопольного законодательства (статьи 1, 3 Закона) и в связи с этим должны учитываться при толковании, выявлении смысла и применении положений Закона о защите конкуренции, иных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции, и отнесенных к сфере антимонопольного законодательства, а также при применении антимонопольных норм к конкретным участникам рынка. В силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции). При наличии спора о соответствии статье 15 Закона о защите конкуренции правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить угрозу наступления таких последствий на определенном товарном рынке, в том числе в результате нарушения прав и законных интересов отдельных участников рынка, создания для них конкурентных преимуществ или препятствий в конкуренции на товарных рынках.

Если имеются достаточные основания полагать, что в случае изначального предложения договора на измененных условиях состав участников был бы иным и (или) победителем могло быть признано другое лицо, то действия сторон по изменению договора могут быть квалифицированы как обход требований статьи 17 Закона о защите конкуренции, а соглашение, которым внесены соответствующие изменения, считается ничтожным на основании частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции, пункта 2 статьи 168 и пункта 8 статьи 448 Гражданского кодекса.

Исходя из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 22, пунктов 2 - 3.1 части 1 статьи 23 и части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольных органов при выявлении нарушений антимонопольного законодательства относится выдача хозяйствующим субъектам и иным лицам предписаний, направленных на прекращение соответствующих нарушений, устранение их последствий, включая восстановление положения, существовавшего до нарушения, антимонопольный орган не вправе предписывать сторонам включить в договор конкретные условия, например, о цене, об объеме и условиях продажи товара определенному покупателю.

В связи с вышеизложенными нормами и правовыми позициями, выработанными Верховным Судом Российской Федерации, суд отмечает, что спорное предписание комиссии антимонопольного органа, по существу, содержит обязательное указание об оценке заявки ООО «Светосервис-Волгоград» по критериям, отличным от установленных в конкурсной документации, в связи с чем вынесено в нарушение законодательства о конкуренции и о закупках и создало для данного участника преимущество перед другим участником закупки, действовавшим добросовестно, с соблюдением условий, установленных конкурсной документацией.

Вынося решение и предписание, комиссия ФАС России не приняла во внимание, что на этапе подачи вторых частей заявок другой участник закупки (ПАО «Ростелеком») руководствовался положениями конкурсной документации - условиями проекта Контракта, устанавливающими размер экономии в фиксированном значении 99% и не имел возможности установить размер плановой экономии ниже определенного Заказчиком значения.

Заказчик спорной закупки не ограничен законом в применении общеизвестных способов проверки поданных заявок, в том числе расчетно-математического, и при установлении недостоверности информации обязан отстранить соответствующего участника от участия в конкурсе (ч. 5 ст. 54.7 Закона).

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке.

По указанным основаниям арбитражный суд не усматривает в действиях заказчика МКП «Ростгорсвет» нарушений части 15 статьи 108, части 5 статьи 54.7 Закона о контрактной системе.

Таким образом, решение комиссии ФАС России от 27.09.2021 по делу № 28/06/105-719/2021 не соответствует действующему законодательству в области закупок для государственных и муниципальных нужд, нарушает права и законные интересы Ростелеком, лишает его возможности реализовать свои права участника конкурса, требования заявителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Решение Заказчика – извещение от 12.10.2021 об отмене протокола подведения итогов конкурса, вынесенное во исполнение предписания комиссии ФАС, не соответствует закону и нарушает права заявителя по тем же правовым основаниям.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд пришел к выводу о том, что имеются правовые основания для удовлетворения заявленных требований.

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на МКП «Ростгорсвет» подлежит возложению обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ПАО «Ростелеком».

Определением от 18 октября 2021 г. суд удовлетворил ходатайство ПАО «Ростелеком» о принятии обеспечительных и обязал МКП «Ростгорсвет» приостановить проведение открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории г. Ростова-на-Дону (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0558300002021000001) до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

В силу части 1 статьи 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

Суд считает необходимым отменить обеспечительные меры, принятые определением от 18.10.2021, для исполнения требований пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об устранении допущенных нарушений прав и законных интересов ПАО «Ростелеком».

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в суд с заявлением заявителем уплачена государственная пошлина по чеку-ордеру ПАО Сбербанк Ростовское отделение 5221/2 от 18.10.2021 (плательщик ФИО6 за ПАО «Ростелеком») в сумме 12 000 руб.

Судебные расходы в размере 3 000 рублей подлежат возмещению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ФАС России, в сумме 3 000 руб. – МКП «Ростгорсвет», излишне уплаченная госпошлина в размере 6 000 руб. подлежит возврату заявителю.

В соответствии с частью 7 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Руководствуясь статьями 97, 104, 110, 159, 167-171, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства Федеральной антимонопольной службы об оставлении заявления без рассмотрения в части отказать.

Признать незаконным решение Федеральной антимонопольной службы ИНН <***>, ОГРН <***> по делу №28/06/105-719/2021 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 27.09.2021 и недействительным предписание по делу №28/06/105-719/2021 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 27.09.2021.

Признать незаконным решение муниципального казенного предприятия «Ростгорсвет» ИНН <***>, ОГРН <***> - Извещение об отмене документа «Протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 15.09.2021 № ППИЗ» от 12.10.2021 № ОП6.

Обязать муниципальное казенное предприятие «Ростгорсвет» устранить нарушение прав и законных интересов публичного акционерного общества «Ростелеком», осуществив в установленном законом порядке дальнейшее проведение процедуры определения поставщика по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме на право заключения энергосервисного контракта на оказание услуг по выполнению мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного (уличного) освещения на территории города Ростова-на-Дону (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок 0558300002021000001).

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы ИНН <***>, ОГРН <***> в пользу публичного акционерного общества «Ростелеком» ИНН <***>, ОГРН <***> судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 3 000 руб.

Взыскать с муниципального казенного предприятия «Ростгорсвет» ИНН <***>, ОГРН <***> в пользу публичного акционерного общества «Ростелеком» ИНН <***>, ОГРН <***> судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 3 000 руб.

Возвратить публичному акционерному обществу «Ростелеком» ИНН <***>, ОГРН <***> из федерального бюджета 6 000 руб. госпошлины, уплаченной по чеку-ордеру ПАО Сбербанк Ростовское отделение 5221/2 от 18.10.2021 (плательщик ФИО6 за ПАО «Ростелеком»).

Отменить обеспечительные меры, принятые судом по настоящему делу определением от 18 октября 2021 г.

Решение суда по настоящему делу подлежит немедленному исполнению.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Л.Н. Паутова