Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» (ИНН <***>, ОГРН <***>), Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Северный Кавказ» Федерального дорожного агентства» ИНН <***>, ОГРН 1026103722776

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица: открытое акционерное общество «Донаэродорстрой», общество с ограниченной ответственностью «СпецКапСтройРостов», общество с ограниченной ответственностью «РТС-Тендер»

о признании незаконным решения от 07.02.2014 по делам № 141/03, 193/03, недействительным предписания от 07.02.2014 № 84/03,

установил:

ФКУ «Федеральное управление автомобильных дорог «Северный Кавказ» Федерального дорожного агентства» (далее - ФКУ "Северный Кавказ", заказчик) и общество с ограниченной ответственностью «Тацинское ДСУ» (далее – заявители) обратились в арбитражный суд к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ростовской области (далее – Управление, УФАС по РО, заинтересованное лицо) о признании решения от 07.02.2014 по делам № 141/03, 193/03 незаконным, предписания от 07.02.2014 № 84/03 недействительным.

По заявлению ООО "Тацинское ДСУ" арбитражным судом возбуждено производство по делу № А53-3903/2014, по заявлению ФКУ "Северный Кавказ" возбуждено производство по делу № А53-9979/2014.

Определением суда от 17.06.2014 дела № А53-3903/2014 (заявитель ООО «Тацинское ДСУ») и № А53-9979/2014 (заявитель ФКУ «Северный Кавказ») были объеденены в одно производство на основании части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как связанные по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам.

Представители заявителей в судебное заседание не явились, заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения по делу с аналогичными обстоятельствами №А53-10003/14.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, представил отзыв на заявление, в котором заявленные требования не признал, просит в удовлетворении требований заявителя отказать.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствии представителей сторон.

Рассмотрев заявленное ходатайство о приостановлении производства по делу, суд не нашел оснований к его удовлетворению, поскольку Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено приостановление производства по делу до вступления в законную силу решения по аналогичному делу.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

В соответствии с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0358100002313000200 от 19.12.2013: начальная (максимальная) цена составила 40 182 370 рублей; определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 23.01.2014 в 09 часов 00 минут.

Предметом открытого аукциона являлось выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения Автомобильная дорога А 260 Волгоград – Каменск-Шахтинский – граница с Украиной км 217+000-км 222+000 в Ростовской области.

В Управление поступили жалобы вх. № 1745 от 05.02.2014, 1666 от 04.02.2014 о нарушении заказчиком части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ).

В присутствии заказчика, по результатам рассмотрения жалоб заинтересованным лицом было вынесено решение от 07.02.2014, согласно которому жалобы признаны необоснованными, заказчик признан нарушившим пункт 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ, а аукционная комиссия признана нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ.

Управлением также 07.02.2014 вынесено предписание № 84/03 от 07.02.2014 об обязании заказчика в срок до 03.03.2014 аннулировать аукцион.

Не согласившись с решением от 07.02.2014 и предписанием от 07.02.2014 № 84/03, считая их необоснованными, противоречащими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы заявителей, ФКУ «Северный Кавказ» и ООО «Тацинское ДСУ» обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению ввиду нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона № 94-ФЗ участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на биржах).

Согласно частям 1, 4 статьи 41.6, частям 1, 2, 3, 3.1 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств).

Документация об аукционе не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в конкурсной документации также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в конкурсной документации на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ.

Согласно пунктам 1, 2 части 4 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ, или предоставления недостоверных сведений (пункт 1); несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ, требованиям документации об аукционе (пункт 2).

Согласно части 5 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ при размещении заказа на выполнение работ, для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих пунктов сведения:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Подпункт «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ процитирован заказчиком в пункте 1 раздела 1 документации об аукционе.

В силу пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свои?ствам) товара, к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или использованию при выполнении работ товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Довод заявителей о том, что пункт 3.1 оспариваемого решения является незаконным, судом отклоняется по следующим основаниям.

Согласно инструкции по заполнению заявок на участие в аукционе (далее - Инструкция), в случае наличия нескольких взаимоисключающих значений (характеристик) товара (материала) в том числе сопровождающихся (разделительным) союзом «или», «либо», знаком запятой, и т.д. участник размещения заказа, в заявке, должен указать одно конкретное значение из перечисленных.

Часть значений показателей в документации об аукционе были разделены запятой.

Вместе с тем документация об аукционе не содержала указаний о том:

- разделяет ли запятая во всех случаях (или лишь в некоторых случаях) взаимоисключающие значения показателей;

- какие именно значения, разделенные в документации об аукционе запятой, являются взаимоисключающими, а какие значения, разделенные в документации об аукционе запятой, не являются взаимоисключающими.

Следовательно, Заказчик, не определив однозначно, исчерпывающе, в каких случаях запятая в документации об аукционе разделяет взаимоисключающие значения показателей товаров, а в каких случаях разделенные запятой значения показателей не являются взаимоисключающими, тем самым нарушил п.1 ч.4 ст.41.6 Закона – не установил однозначно, исчерпывающие требования к техническим характеристикам, результатам работ (в т.ч. показатели, связанные с определением соответствия работ, выполняемых с использованием этих товаров потребностям Заказчика).

В нарушение требований частей 2, 3 статьи 65, пункта 1 части 4 статьи 199 АПК РФ заявитель не указал, каким нормам законов, иных нормативных правовых актов не соответствует данный вывод, в обоснование «незаконности» данного вывода указывает на действия аукционной комиссии, тогда как комиссия не обладает полномочиями по формированию требований документации об аукционе к товарам, используемым при выполнении работ.

В силу части 1 статьи 41.6, части 1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе утверждается заказчиком, уполномоченным органом (а не аукционной комиссией).

Кроме того, в силу пункта 1 части 3 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к содержанию и составу заявки в соответствии с частями 4, 6 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ и Инструкцию.

Таким образом, п.3.1 оспариваемого решения соответствует частям 1, 3, 4 статьи 41.6, части 1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ.

Заявители полагают, что выводы заинтересованного лица незаконны, поскольку ни один из участников размещения заказан по этому основанию не был отклонен, отсутствуют жалобы по этому поводу.

Заинтересованным лицом проводилась проверка всей документации аукциона, в связи с чем было обнаружено указанное нарушение пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-Федерального закона, выявленное нарушение закона комиссия в силу закона не могла не указать в своем решении.

Как указано в пункте 3.2 оспариваемого решения, согласно приложению № 5 при выполнении работ следовало использовать «Эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79», к которой устанавливались требования: «Цвет серый и темнее. Внешний вид покрытия: после высыхания пленка эмали должна быть однородной без морщин, «кратеров», потеков и посторонних включений. Допускается незначительная шагрень. Блеск пленки: не меньше 40 %. Условная вязкость по вискозиметру типа ВЗ-246 (или ВЗ-4) при температуре (20,0±0,5)°С: от 60 до 90. Массовая доля нелетучих веществ: от 31 %. Степень перетира: не больше 30 мкм. Укрывистость высушенной пленки эмали: до 110 г/м2. Время высыхания до степени 3 при температуре (20±2)°С: не более 3 ч. Эластичность пленки при изгибе: не более 1 мм. Прочность пленки при ударе по прибору типа У-1: не менее 40 см. Твердость покрытия по маятниковому прибору типа М-3: не менее 0,4 усл. ед. Адгезия пленки: не больше 2 баллов. Стойкость покрытия к статическому воздействию воды при температуре (20±2)°С: не менее 24 ч. Стойкость покрытия к статическому воздействию при температуре (20±2)°С индустриального масла: не менее 24 ч.».

Вместе с тем, согласно «проектной документации, в том числе локальным сметным расчетам, локальным сметам, сводной ведомости объемов работ и т.п.», которые, как указал заказчик в Инструкции, являются разделами и неотъемлемой составляющей Технической части документации об аукционе, не предусмотрены работы с использованием «эмали ХВ-110 по ГОСТ 18374-79».

Проектная документация, как видно из подпункта 2 пункта 10.2 документации об аукционе, утверждена распоряжением заказчика.

Следовательно, заказчиком в Приложении № 5 установлены показатели, значения показателей в отношении товара, не требуемого (согласно проектной документации) к использованию для выполнения работ, составивших предмет аукциона.

Ссылки заявителя на решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.10.2013 по делу № А53-13477/2013, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2012 № 15АП-7012/2012 не обоснованы, поскольку в этих судебных актах судами не рассматривались вопросы о степени соблюдения заказчиком требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ.

Ссылки заявителя на решение Ростовского УФАС по делу №1308/03 от 01.07.2013 по аукциону № 0158300049613000046 не обоснованы, поскольку данное решение не является нормой права, на соответствие которой в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации может быть проверено оспариваемое решение, не относится к рассмотренным Ростовским УФАС делам 141/03, 193/03, следовательно, не является доказательством по настоящему делу.

Кроме того, названное решение от 01.07.2013 не содержит указаний о том, что заказчик наделен Законом правом устанавливать требования к товарам, не предусмотренным проектной документацией на выполнение работ по строительству.

Данный вопрос в решении от 01.07.2013 не рассматривался, в частности, в решении не упоминаются проектная, сметная документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В силу части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

В процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка осуществляется строительный контроль (часть 1 статьи 53 ГрК РФ).

Названными нормами права определено, что работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства должны выполняться в соответствии с проектной документацией, при их выполнении должны использоваться материалы, оборудование, указанные в проектной документации, а их результат должен соответствовать требованиям проектной документации.

Аналогичная правовая позиция приведена во вступивших в законную силу постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20.10.2010 по делу № А12-7613/2010, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2013 по делу № А53-24973/2012, решении Арбитражного суда Ростовской области от 16.03.2012 по делу № А53-20674/2011.

Кроме того, в названном постановлении от 18.02.2013 апелляционный суд пришел к выводу о том, что несоответствие между проектной документацией и остальной частью документации об аукционе - наличие между ними разночтений «ввело участников торгов в заблуждение и поставило в неравные условия».

Этими же нормами права и судебной практикой опровергается довод заявителя о том, что эмаль ХВ-110 «потенциально и практически» подлежала использованию при выполнении работ, составивших предмет аукциона.

Довод заявителя о том, что эмаль ХВ-110 по ГОСТ 18374-79 является наиболее качественным материалом, используемым «при производстве аналогичного вида работ, по сравнению с иными видами красок, указанными в «Ведомости потребных ресурсов» не только лишен обоснования, но и ввиду вышеизложенного не имеет значения при рассмотрении настоящего дела.

Кроме того, вывод заинтересованного лица о нарушении Заказчиком пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ заявители полагают незаконным, в том числе исходя из «права на пересогласование материала», предоставленного подрядчику, то есть на замену одного материала на другой с согласия заказчика, что лишено обоснования и прямо противоречит приведенным нормам Градостроительного кодекса РФ, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ, не допускающими установления в документации об аукционе требований к товарам, не используемым при выполнении работ согласно проектной документации.

Помимо того, даже исходя из позиции заявителей, что ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с таким качеством и такими характеристиками товара, указанными в контракте, только при исполнении контракта и по согласованию заказчика с поставщиком, а не до заключения контракта - на этапе формирования документации об аукционе (которая утверждается заказчиком самостоятельно, без согласований).

ООО «Тацинское ДСУ» не является подрядчиком (т.е. исполнителем контракта) по итогам рассматриваемого аукциона. По итогам аукциона № 0358100002313000200 не был и не будет заключен контракт, так как аукцион был аннулирован заказчиком в целях исполнения оспариваемого в рамках данного дела предписания.

Фактически доводы заявителей основаны на предположениях и по этой причине также подлежат отклонению (Решение Верховного Суда РФ от 06.10.2003 № ГКПИ03- 927, Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.07.2013 № ВАС-9406/13).

Заявители полагают «некорректной» ссылку Ростовского УФАС России на Постановление ФАС СКО от 07.02.2012 по делу № А53-13371/2011. Однако, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.02.2012 по делу №А53-13371/2011 приведены правовые позиции суда кассационной инстанции, непосредственно применимые к настоящему делу, о том, что включение в аукционную документацию требований к показателям товара, который не подлежит использованию при выполнении работ по контракту, противоречит пункту 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ, ввиду чего этот довод заявителей судом отклоняется.

Заказчик в документации требовал использовать вышеуказанную эмаль, имеющую "цвет серый и темнее".

Учитывая, что употребление существительного «цвет» в единственном числе в сочетании с формулировкой «серый и темнее» содержит противоречивые сведения относительного того, требуется ли к использованию эмаль одного цвета, или двух разных цветов, что документация об аукционе не содержала указаний о том, какие именно цвета надлежит считать цветами «темнее серого», а какие - «не темнее серого», то указание в аукционной документации «цвет серый и темнее» в отношении эмали ХВ-110 также является нарушением требований пункта 1 части 4 статьи 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ со стороны заказчика.

При этом нельзя согласиться с доводом заявителя о том, что формулировка «цвет серый и темнее» однозначно указывает на требование Заказчика об эмали двух цветов, поскольку в русском языке слово «цвет» является существительным в единственном числе, которому во множественном числе соответствует слово «цвета» (Русский орфографический словарь Российской академии наук. Отв. ред. ФИО1. Электронная версия, www.gramota.ru, 2000-2014).

Более того, в Государственном стандарте Союза ССР «Эмали ХВ-110 и ХВ-113. Технические условия» ГОСТ 18374-79 (утвержден и введен в действие с 01.01.1980 Постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 09.04.1979) указано, что существительному в единственном числе «цвет» всегда соответствует только 1 определенный цвет, тогда как существительное во множественном числе «цветов» всегда указывает более чем на 1 цвет (например, «различных цветов» в преамбуле этого ГОСТ; «следующих цветов» в пункте 1.3 ГОСТ; «наименование цвета» в пункте 1.3 ГОСТ и т.д.); также не содержится указания на то, какие цвета следует рассматривать как цвета «темнее серого», а какие - «не темнее серого», в том числе по указанным в пункте 1.3 этого ГОСТа цветам («темно-красный», «красно-оранжевый», «морская волна», «хаки» и т.д.).

Аукционная комиссия заказчика проявила «вариативный» (различный) подход к рассмотрению заявок, в том числе в части отражения в заявках конкретных показателей, соответствующих значениям в документации об аукционе.

Как видно из «Протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме» от 30.01.2014 № 0358100002313000200 (далее - Протокол № 1), участнику № 1 отказано в допуске к участию в аукционе.

Доводы заказчика о том, что данное нарушение было устранено путем размещения на официальном сайте разъяснений положений документации об аукционе судом признаны несостоятельными. Данное разъяснение не устраняет нарушений п.1 ч.4 ст.41.6 Федерального закона:

- не содержит однозначного, исчерпывающего указания о том, что участнику следует предложить названную эмаль двух (а не одного) цветов;

- не указывает однозначно, исчерпывающе, какие именно цвета (кроме черного), в т.ч. «руководствуясь общепризнанными сведениями о цвете», следует рассматривать как цвета «темнее серого», а какие – «не темнее серого», в т.ч. в отношении прямо указанных в п.1.3 ГОСТ 18374-79 цветов («темно-красный», «красно-оранжевый», «морская волна», «хаки» и т.д.).

Кроме того, праву участника размещения заказа на получение разъяснений документации об аукционе на основании запроса (ч.3 ст.41.7 Закона) не корреспондируют обязанности других участников знать содержание этих разъяснений; использовать содержание разъяснений при подготовке и подаче аукционных заявок.

В частности. такие обязанности не установлены статьями 41.6-41.8 Федерального закона № 94-ФЗ.

Более того, заявка участника должна соответствовать требованиям именно документации об аукционе, а не разъяснений документации, что видно из пункта 1 части 4 статьи 41.6, части 4 статьи 41.8, части 4 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ.

Как видно из «Протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме» от 30.01.2014 г. № 0358100002313000200 (далее – Протокол № 1):

- на участие в аукционе поданы 7 заявок;

- участникам размещения заказа, подавшим заявки №№ 1-3, отказано в допуске к участию в аукционе;

- участники, подавшие заявки №№ 4-7, допущены к участию в аукционе.

В Протоколе № 1 указаны 2 основания отказа участнику № 1 в допуске к участию в аукционе.

1) Согласно Приложению № 5 при выполнении работ следовало использовать «Асфальтобетонную смесь дорожную тип А марки I по ГОСТ 9128-2009», имеющую:

- зерновой состав: полный проход через сито с ячейкой: 20: 90-100 %; 15: 75- 100 %; 10: 62-100 %; 5: 40-50 %; 2,5: 28-38 %; 1,25: 20-28 %; 0,63: 14-20 %; 0,315: 10-16 %; 0,16:6-12%; 0,071:4-10%;

- предел прочности при сжатии при температуре 20°С: не менее 2,5 Мпа;

- предел прочности при сжатии при температуре 50°С: не менее 1 Мпа;

- предел прочности при сжатии при температуре 0°С: не более 11,0 Мпа;

- водостойкость: не менее 0,85;

- водостойкость при длительном водонасыщении: не менее 0,75;

- сдвигоустойчивость: по коэффициенту внутреннего трения не менее 0,89; сцеплению при сдвиге при температуре 50° С не менее 0,25 Мпа. ?

В заявке № 1 по данному товару указаны: ?- зерновой состав: полный проход через сито с ячейкой: 20: 98,2 %; 15: 86,7%; 10: 67,5 %; 5: 44,4 %; 2,5: 29,1%; 1,25: 21,8 %; 0,63: 15,3 %; 0,315: 11,5 %; 0,16: 9,3%; 0,071: 7,6 %;

- предел прочности при сжатии при температуре 20°С: 3,8 Мпа;

- предел прочности при сжатии при температуре 50°С: 1,5 Мпа;

- предел прочности при сжатии при температуре 0°С: 10,1 Мпа;

- водостойкость: 0,92;

- водостойкость при длительном водонасыщении: 0,81;

- сдвигоустойчивость: по коэффициенту внутреннего трения 0,91; сцеплению при сдвиге при температуре 50° С = 0,31 Мпа.

Поскольку перечисленные показатели в заявке № 1 являются конкретными показателями и соответствуют вышеуказанным значениям, установленным в документации об аукционе, указание в заявке названных конкретных показателей не давало аукционной комиссии оснований для отказа участнику № 1 в допуске к участию в аукционе.

Отсюда, довод заявителей о том, что отказ участнику № 1 в допуске к участию в аукционе по этому основанию соответствует части 4 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ, ошибочен.

Отказ в допуске по данному основанию противоречит части 5 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ.

При этом, само по себе положение Инструкции о том, что при заполнении первой части заявки участникам следует учитывать, что в связи с тем, что часть показателей по своей сути не имеют конкретных значений, такие показатели сопровождаются словами «не менее», «не более», их значения уточнению участником размещения заказа не подлежат, не может являться обоснованием нарушения участником размещения заказа подпункта «б» пункта 3 части 4 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ, согласно которому от участника требуется указание «конкретного показателя» товара в первой части аукционной заявки.

Кроме того, указание данным участником названных конкретных показателей соответствует другим положениям той же Инструкции:

- участник размещения заказа в первой части заявки указывает конкретные показатели, предлагаемых к поставке товаров (материалов, оборудования), соответствующие требованиям к характеристикам и значениям показателей, предусмотренных во всех разделах и неотъемлемых составляющих Технической части документации об аукционе, приложении № 5 к документации об аукционе в электронной форме, сводной ведомости объемов работ;

- сведения в заявке, не должны допускать двусмысленных толкований;

- несоблюдение указанных требований является основанием для принятия аукционной комиссией решения о признании заявки участника не соответствующей требованиям, установленным настоящей документацией об аукционе».

Правовая позиция Ростовского УФАС по настоящему судебному делу согласуется со сложившейся судебной практикой, в том числе постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2013 по делу № А53-37027/2012, от 02.07.2012 по делу № А53-23265/2011.

2) В заявке № 1 предложена эмаль ХВ-110, имеющая «цвет серый».

Со ссылкой на пункт 2 части 4 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ аукционная комиссия в Протоколе № 1 указала, что «требованиям заказчика, согласно документации, соответствуют два цвета краски. Соединительный союз «и» согласно правилам русского языка означает потребность в двух видах материала. Вместе с тем, в заявке указана краска только одного цвета, что не соответствует требованиям документации».

Однако употребление существительного «цвет» в единственном числе в сочетании с формулировкой «серый и темнее» содержит противоречивые сведения относительного того, требуется ли к использованию эмаль одного цвета, или двух разных цветов.

В частности, существительное в единственном числе «цвет» по правилам русского языка (и по ГОСТ 18374-79) указывает на эмаль одного цвета, что противоречит соединительному союзу «и».

Таким образом, предложенный участником № 1 серый цвет эмали является конкретным показателем, соответствующим требованию документации об аукционе о цвете (в единственном числе) эмали; не указывает на нарушение участником № 1 требований Федерального закона № 94-ФЗ.

Указание «цвет серый» в заявке участника № 1 по названной эмали не давало аукционной комиссии предусмотренных частью 4 статьи 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ оснований для отказа участнику № 1 в допуске к участию в аукционе.

Следовательно, отказ участнику №1 в допуске к участию в аукционе по этому основанию также противоречит части 5 статьи 41.9

При этом ссылка заявителя в подтверждение правомерности своего довода на дело № А63-8122/2012 несостоятельна, поскольку в последнем рассматривалась документация об аукционе, где слова "вязкие и жидкие битумы" приведены во множественном числе, а по настоящему делу слова "эмаль", "цвет" Заказчик в документации указал в единственном числе.

В силу части 9 статьи 17 Федерального закона № 94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 указанной статьи лицами законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе:

- выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов;

- выдать указанным в части 1 настоящей статьи лицам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

С учетом изложенного уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства Российской Федерации, в том числе об аннулировании аукциона.

Принимая во внимание, что контракт по результатам аукциона на момент выдачи предписания и рассмотрения настоящего дела заключен не был, то в соответствии с частью 4 статьи 9 и пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона № 94-ФЗ у антимонопольного органа имелись законные основания для выдачи спорного предписания, поскольку в ходе проведения проверки установлен факт нарушения Федерального закона № 94-ФЗ.

Заказчик исполнил оспариваемое предписание - 04.03.2014 разместил на официальном сайте извещение об отказе от проведения рассматриваемого аукциона, тем самым прекратив проведение аукциона.

Действующими нормами права не предусмотрена возможность продолжения (в том числе заключения контракта по итогам) аукциона, от проведения которого заказчик отказался (в том числе на основании предписания органа УФАС России).

Указание в оспариваемом решении на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении должностного лица заказчика, членов аукционной комиссии к административной ответственности, не нарушает права и законные интересы заказчика, так как заказчик не является ни должностным лицом, ни членом комиссии.

При вышеизложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение и предписание Управления соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. С учетом приведенной позиции суд не находит оснований для удовлетворения заявления. Кроме того, заказчиком предписание от 07.02.2014 № 84/03 исполнено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу отказать.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья И.В. Колесник