Гражданский кодекс часть 1

общество с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее – ООО «Фортуна») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области (далее – МИФНС России №25 по РО, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 27.12.2019 №61951935917785200002 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в сумме 111 674 539 руб.

В судебном заседании 02.06.2020 суд в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлял перерыв до 05.06.2020 до 10 часов 00 минут. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области (www.rostov.arbitr.ru).

Представитель заявителя представил дополнительные доказательства в обоснование заявленных требований, просил удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Представитель Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области в судебном заседании подтвердила неправильность расчетов и необоснованность указанных в постановлении от 27.12.2019 №61951935917785200002 сумм и согласилась на изменение постановления в части размера суммы штрафа.

Изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

При осуществлении проверки ООО «Фортуна» на основании поручения от 28.11.2019 №000121 проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации.

Проверкой установлено, что ООО «Фортуна» осуществляет деятельность по приему ставок, осуществляемых участниками азартных игр в пунктах приема ставок и деятельность по приему интерактивных ставок, осуществляемой в телекоммуникационной сети «Интернет» с использованием доменного имени www.betcity.ru.

Прием интерактивных ставок осуществляется и подтверждается объяснениями от 18.12.2019 участника азартных игр в букмекерской конторе ФИО3 Для получения возможности осуществления интерактивных ставок участнику азартных игр необходимо осуществить регистрацию с использованием вышеуказанного доменного имени, а именно: необходимо заполнить графы «Логин» и «Пароль» для их дальнейшего использования при входе на сайт ООО «Фортуна», а также адрес электронной почты и номер телефона. Все вышеуказанные графы являются обязательными к заполнению. После чего на указанный номер телефона приходит смс-сообщения с цифровым кодом, который необходимо ввести в соответствующую графу; необходимо заполнить графу «Код активации». Данный код приходит на адрес электронной почты, указанный ранее; далее заполняются графы «Код активации». Данный код приходит на адрес электронной почты, указанный ранее; далее заполняются графы «Фамилия», «Имя», «Отчество», а также вносятся данные о стране, регионе и городе проживания и дата рождения участника азартных игр; после чего необходимо осуществить регистрацию в центре учета переводов интерактивных ставок (ЦУПИС); в завершение необходимо осуществить вход на сайт с помощью логина и пароля, указанных ранее.

Предоставление вышеуказанной информации ООО «Фортуна» обеспечивает возможность дистанционного взаимодействия участника азартной игры для расчетов в безналичном порядке в сети «Интернет», что также подтверждается протоколом опроса директора ООО «Фортуна» ФИО4 от 16.12.2019 №1. После списания денежных средств с электронного средства платежа внесены денежные средства на игровой счет №11112046 в размере 100 руб., принадлежащего ФИО3 10.12.2019 в 17.15 часов, после чего на электронную почту, указанную при регистрации получен электронный чек, время расчета на электронном чеке: 17:15 часов, далее участник 11.12.2019 в 13.50 часов совершил интерактивную ставку на событие: «Баскетбол. Россия. Суперлига 1. Мужчины. Новосибирск – Родники» в размере 100 руб. Контрольно-кассовая техника на данную сумму не применена.

ООО «Фортуна» использует для приема интерактивных ставок и выплаты выигрышей физическим лицам банковский счет №40702810000000000011, открытый в ООО НКО «МОБИЛЬНАЯ КАРТА».

ООО «Фортуна» является членом саморегулируемой организации Союз «Первая Саморегулируемая организация букмекеров».

В ходе проверки в адрес АО «Энергетические системы и коммуникации» были направлены запросы по всем зарегистрированным экземплярам контрольно-кассовой техники (ККТ), а также в ООО НКО «Мобильная карта» по счету №40702810000000000011.

Согласно представленным сведениям о движении денежных средств ООО НКО «Мобильная карта» по счету №40702810000000000011, сумма денежных средств, поступивших на счет ООО «Фортуна», полученных в результате осуществления деятельности по приему интерактивных ставок за период с 01.01.2019 по 31.10.2019 составила 5 117 422 847,64 руб.

Сумма выплаченных выигрышей по данным, представленным ООО НКО «Мобильная карта» по счету №40702810000000000011, за период с 01.01.2019 по 31.10.2019 составила 3 367 755 302,61 руб.

В соответствии со сведениями, предоставленными оператором фискальных данных АО «Энергетические системы коммуникации», с которым у ООО «Фортуна» заключен договор на обработку фискальных данных, сумма расчетов ООО «Фортуна» в безналичном порядке, прошедшая через ККТ, составила 5 114 958 973,54 руб. за период с 01.01.2019 по 31.10.2019.

Сумма выплаченных выигрышей по интерактивным ставкам согласно данным АО «Энергетические системы и коммуникации» за период с 01.01.2019 по 31.10.2019 составила электронными денежными средствами (в безналичном порядке) 3 368 303 914,59 руб.

Как указано административным органом в оспариваемом постановлении, в ходе проведенного сопоставления данных, представленных ООО НКО «Мобильная карта» и АО «Энергетические системы и коммуникации», установлено, что при приеме интерактивных ставок и выплате выигрышей при дистанционном взаимодействии ООО «Фортуна» с участниками азартных игр (по средствам телекоммуникационной сети «Интернет»), ККТ в момент осуществления расчетов не применялась.

За период с 01.01.2019 по 31.10.2019 сумма 114 414 153,85 руб. была получена ООО «Фортуна» при приеме интерактивных ставок, без применения ККТ. Выигрыши по интерактивным ставкам на сумму 34 485 230,67 руб. были выплачены через ЦУПИС (Центр учета перевода интерактивных ставок) без применения ККТ.

Таким образом, ООО «Фортуна» допущено нарушение пункта 1 статьи 1.2, пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №54-ФЗ).

Выявленные нарушения зафиксированы в акте проверки от 25.12.2019 №13-13/2019.

25.12.2019 государственный налоговый инспектор Межрайонной ИФНС России №25 по РО, в присутствии законного представителя общества по доверенности – директора ФИО4, составил протокол об административном правонарушении №61951935917785200001 по признакам наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Законному представителю общества были разъяснены его права и обязанности и вручена копия протокола под подпись.

27.12.2019 начальник МРИ ФНС №25 по РО, в присутствии представителя общества по доверенности ФИО5, вынес постановление №61951935917785200002, которым ООО «Фортуна» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 111 674 539 руб.

Представитель административного органа в судебном заседании пояснила, что при проверке соблюдения ООО «Фортуна» законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации должностными лицами Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области были допущены технические ошибки при определении сумм денежных средств, поступивших на счет ООО «Фортуна», сумм выплаченных выигрышей, неправильно определены суммы расчетов ООО «Фортуна» в безналичном порядке, прошедшие через контрольно-кассовую технику, и размер сумм, полученных ООО «Фортуна» при приеме интерактивных ставок без применения контрольно-кассовой техники, а также сумм выплаченных выигрышей по интерактивным ставкам без применения контрольно-кассовой техники.

Указанные в Постановлении от 27.12.2019 №61951935917785200002 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суммы не соответствуют действительности.

В дополнительных пояснениях по делу №А53-409/20, представленных Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области 26.05.2020, произведен корректирующий расчет сумм, прошедших по счету ООО «Фортуна» без применения контрольно-кассовой техники. В результате повторного расчета налоговый орган определил, что без применения контрольно-кассовой техники ООО «Фортуна» за период с 01.01.2019 по 01.11.2019 осуществлено 66 703 956 руб. 52 коп.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Фортуна» обжаловало его в судебном порядке, мотивировав отсутствием в действиях общества правонарушения, квалифицируемого по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению ввиду нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники.

Субъектом данного административного правонарушения является юридическое лицо, индивидуальный предприниматель осуществляющее реализацию товаров, выполнение работ либо оказание услуг.

Субъективной стороной указанного административного правонарушения является прямой умысел.

Объектом указанного административного правонарушения являются выступает установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов.

Объективная сторона правонарушения выражается в неприменении контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях.

Правила применения контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации в целях обеспечения интересов граждан и организаций, защиты прав потребителей, обеспечения установленного порядка осуществления расчетов, полноты учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, в том числе в целях налогообложения и обеспечения установленного порядка оборота товаров, определяются Федеральным законом № 54-ФЗ.

Согласно статье 1.1 Федерального закона № 54-ФЗ расчеты - прием (получение) и выплата денежных средств наличными деньгами и (или) в безналичном порядке за товары, работы, услуги, прием ставок, интерактивных ставок и выплата денежных средств в виде выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр, а также прием денежных средств при реализации лотерейных билетов, электронных лотерейных билетов, приеме лотерейных ставок и выплате денежных средств в виде выигрыша при осуществлении деятельности по организации и проведению лотерей. В целях настоящего Федерального закона под расчетами понимаются также прием (получение) и выплата денежных средств в виде предварительной оплаты и (или) авансов, зачет и возврат предварительной оплаты и (или) авансов, предоставление и погашение займов для оплаты товаров, работ, услуг (включая осуществление ломбардами кредитования граждан под залог принадлежащих гражданам вещей и деятельности по хранению вещей) либо предоставление или получение иного встречного предоставления за товары, работы, услуги.

Применение контрольно-кассовой техники - совокупность действий организации или индивидуального предпринимателя с использованием контрольно-кассовой техники, включенной в реестр контрольно-кассовой техники и зарегистрированной в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, по формированию фискальных данных и фискальных документов, их записи и хранению в фискальном накопителе, сведения о котором представлены в налоговые органы при регистрации либо перерегистрации контрольно-кассовой техники, а также передаче фискальных документов оператору фискальных данных либо в налоговые органы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники;

В силу положений пункта 1 статьи 1.2 Федерального закона №54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими расчетов, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 5 статьи 1.2 Федерального закона № 54-ФЗ пользователь ККТ при осуществлении расчетов с использованием электронных средств платежа, исключающих возможность непосредственного взаимодействия покупателя (клиента) с пользователем или уполномоченным им лицом, и применением устройств, подключенных к сети Интернет и обеспечивающих возможность дистанционного взаимодействия покупателя (клиента) с пользователем или уполномоченным им лицом при осуществлении этих расчетов, обязан обеспечить передачу покупателю (клиенту) кассового чека или бланка строгой отчетности в электронной форме на абонентский номер либо адрес электронной почты, указанные покупателем (клиентом) до совершения расчетов. При этом кассовый чек или бланк строгой отчетности на бумажном носителе пользователем не печатается.

Пунктом 2 статьи 5 Федерального закона №54-ФЗ установлено, что пользователи обязаны: осуществлять перерегистрацию контрольно-кассовой техники и снятие контрольно-кассовой техники с регистрационного учета в налоговых органах в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники; применять контрольно-кассовую технику с установленным внутри корпуса фискальным накопителем, соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники; выдавать (направлять) покупателям (клиентам) при осуществлении расчетов в момент оплаты товаров (работ, услуг) кассовые чеки или бланки строгой отчетности в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом; при осуществлении расчетов с использованием электронных средств платежа обеспечивать ввод идентичной информации о сумме расчета в контрольно-кассовую технику и в устройства, указанные в абзаце втором пункта 1 статьи 2 настоящего Федерального закона; обеспечивать сохранность фискальных накопителей в течение пяти лет с даты окончания их использования в составе контрольно-кассовой техники; исключать возможность несанкционированного доступа третьих лиц к контрольно-кассовой технике, программным, программно-аппаратным средствам в составе контрольно-кассовой техники и ее фискальному накопителю; предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию и (или) документы, связанные с применением контрольно-кассовой техники, при осуществлении ими контроля и надзора за применением контрольно-кассовой техники; обеспечивать должностным лицам налоговых органов при осуществлении ими контроля и надзора за применением контрольно-кассовой техники беспрепятственный доступ к контрольно-кассовой технике и фискальному накопителю, в том числе с использованием технических средств, и предоставлять указанным должностным лицам документацию на них; осуществлять замену фискального накопителя и материалов, требующих регулярной замены (расходных материалов); передавать в случае аннулирования разрешения на обработку фискальных данных у оператора фискальных данных, с которым у пользователя был заключен договор, в срок не более чем 20 календарных дней со дня прекращения действия разрешения на обработку фискальных данных все фискальные документы, которые не были переданы в налоговые органы через оператора фискальных данных в электронной форме; обеспечивать соответствие информации о сумме расчета в контрольно-кассовой технике информации о сумме расчета, полученной от устройства, указанного в абзаце втором пункта 1 статьи 2 Федерального закона №54-ФЗ; выполнять иные обязанности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

В силу пункта 19 статьи 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе», электронное средство платежа - средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан определяются Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон №244-ФЗ).

В соответствии с пунктами 3.1, 4, 29 статьи 4 Федерального закона №244-ФЗ интерактивная ставка - денежные средства, в том числе электронные денежные средства, передаваемые с использованием электронных средств платежа, в том числе посредством информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", а также средств связи, включая средства подвижной связи, центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов организатору азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе по поручениям участников данных видов азартных игр и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными таким организатором азартных игр;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

центр учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов - кредитная организация, в том числе небанковская кредитная организация, осуществляющая деятельность в соответствии со статьей 14.2 настоящего Федерального закона.

Согласно пунктам 3, 6, 7 статьи 14.2 Федерального закона №244-ФЗ деятельность по приему от физического лица денежных средств, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов), их учету и переводу организатору азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе по поручению такого физического лица осуществляется исключительно кредитной организацией, в том числе небанковской кредитной организацией, заключившей с саморегулируемой организацией организаторов азартных игр в букмекерских конторах или саморегулируемой организацией организаторов азартных игр в тотализаторах договор об осуществлении функций центра учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов.

Договор об осуществлении функций центра учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов, указанный в части 1 настоящей статьи, должен содержать состав и порядок учета и хранения кредитной организацией информации о переводах интерактивных ставок букмекерским конторам или тотализаторам, а также порядок ее предоставления саморегулируемой организации организаторов азартных игр в букмекерских конторах или саморегулируемой организации организаторов азартных игр в тотализаторах.

Денежные средства, в том числе электронные денежные средства, принятые центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов и переведенные организатору азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе по поручениям участников азартных игр, должны зачисляться на банковский счет организатора азартных игр соответствующего вида, открытый в центре учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов, учредителем (участником) которого является саморегулируемая организация организаторов азартных игр соответствующего вида, членом которой является такой организатор азартных игр, и учитываться на этом банковском счете.

Выплата выигрышей физическим лицам - участникам азартных игр, от которых приняты интерактивные ставки, осуществляется организатором азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе с банковского счета организатора азартных игр в букмекерской конторе или тотализаторе, открытого в центре учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов, путем зачисления денежных средств на их банковские счета, которые открыты в центре учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов и с использованием которых переданы соответствующие интерактивные ставки, либо путем увеличения остатков электронных денежных средств на электронных средствах платежа физических лиц - участников азартных игр, которые предоставлены центром учета переводов интерактивных ставок букмекерских контор или тотализаторов и с использованием которых переданы соответствующие интерактивные ставки.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 12 апреля 2018 г. № 03-01-15/24357 давало разъяснения:

В соответствии с пунктом 3 статьи 16.1 Федерального закона от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» при оплате товаров (работ, услуг) путем перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов обязательства потребителя перед продавцом (исполнителем) по оплате товаров (работ, услуг) считаются исполненными в сумме, указанной в распоряжении о переводе денежных средств, с момента подтверждения его исполнения обслуживающей потребителя кредитной организацией.

С учетом изложенного при осуществлении расчета с использованием электронных средств платежа, в том числе исключающих возможность непосредственного взаимодействия покупателя (клиента) с пользователем ККТ или уполномоченным им лицом, пользователь обязан применять ККТ с момента подтверждения исполнения распоряжения о переводе денежных средств кредитной организацией.

Указанные положения были закреплены в Федеральном законе № 54-ФЗ в редакции Федерального закона №192-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» .

В силу части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации выяснению по делу об административном правонарушении подлежит, в том числе, и виновность лица в совершении административного правонарушения. Исследование вопроса о вине лица, привлекаемого к административной ответственности, входит в предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и является обязательным.

В соответствии со статьей 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно статье 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из материалов дела следует, что обществу вменяется правонарушение, предусмотренное частью статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившееся в приеме интерактивных ставок без применения ККТ.

Между тем, в силу положений пункта 3 статьи 16.1 Федерального закона от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» при оплате товаров (работ, услуг) путем перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов обязательства потребителя перед продавцом (исполнителем) по оплате товаров (работ, услуг) считаются исполненными в сумме, указанной в распоряжении о переводе денежных средств, с момента подтверждения его исполнения обслуживающей потребителя кредитной организацией.

Федеральным законом №192-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в Федеральный закон от 22 мая 2003 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа» (далее – Федеральный закон №192-ФЗ) статья 1.2 дополнена следующими пунктами:

п. 5.3. Пользователи при осуществлении расчетов в безналичном порядке, исключающих возможность непосредственного взаимодействия покупателя (клиента) с пользователем или уполномоченным им лицом и не подпадающих под действие положений пунктов 5 и 5.1 настоящей статьи, обязаны обеспечить передачу покупателю (клиенту) кассового чека (бланка строгой отчетности) одним из следующих способов:

1) в электронной форме на абонентский номер или адрес электронной почты, предоставленные покупателем (клиентом) пользователю, не позднее срока, указанного в пункте 5.4 настоящей статьи;

2) на бумажном носителе вместе с товаром в случае расчетов за товар без направления покупателю такого кассового чека (бланка строгой отчетности) в электронной форме;

3) на бумажном носителе при первом непосредственном взаимодействии клиента с пользователем или уполномоченным им лицом в случае расчетов за работы и услуги без направления клиенту такого кассового чека (бланка строгой отчетности) в электронной форме.

п. 5.4. При осуществлении расчетов, указанных в пункте 5.3 настоящей статьи, кассовый чек (бланк строгой отчетности) должен быть сформирован не позднее рабочего дня, следующего за днем осуществления расчета, но не позднее момента передачи товара.

В силу положений пункта 16 статьи 3 Федерального закона от 27.06.2011 №161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее – Федеральный закон №161-ФЗ окончательность перевода денежных средств - характеристика перевода денежных средств, обозначающая предоставление денежных средств получателю средств в определенный момент времени.

Согласно пункту 9 статьи 5 Федерального закона №161-ФЗ в случае, если плательщика средств и получателя средств обслуживает один оператор по переводу денежных средств, окончательность перевода денежных средств, за исключением перевода электронных денежных средств, наступает в момент зачисления денежных средств на банковский счет получателя средств или обеспечения получателю средств возможности получения наличных денежных средств.

В соответствии с пунктом 17 статьи 7 Федерального закона №161-ФЗ денежное обязательство плательщика перед получателем средств прекращается при наступлении окончательности перевода электронных денежных средств.

Таким образом, при осуществлении безналичных расчетов, моментом расчета является не момент списания денежных средств со счета клиента, а момент наступления его окончательности, то есть предоставление денежных средств получателю (букмекеру) средств в определенный момент времени.

С учетом изложенного при осуществлении расчета с использованием безналичных расчетов, в том числе исключающих возможность непосредственного взаимодействия покупателя (клиента) с использованием ККТ или уполномоченным им лицом, обязательство по применению ККТ возникает с момента подтверждения исполнения распоряжения о переводе денежных средств кредитной организацией.

По мнению налогового органа применение ККТ не в момент расчета является неприменением ККТ и образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В случае применения ККТ не в момент расчета, необходимо формировать чеки коррекции.

В постановлении от 31.07.2003 №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» Пленум ВАС РФ указал, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать:

- фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия);

- использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах;

- использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр;

- использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти;

- использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению);

- пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

В соответствии с Федеральным законом от 03.07.2016 № 290-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт и отдельные законодательные акты Российской Федерации» часть 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изложена в новой редакции, а также дополнена частями 3-15 (подпункт «б» пункта 5 статьи 3 Федерального закона № 290-ФЗ).

Ранее, объективную сторону части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составляли неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Судом установлено, что с 15.07.2016 (дата вступления в силу Закона № 290-ФЗ) объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляет исключительно неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях.

Диспозицией части 4 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям, либо применение контрольно-кассовой техники с нарушением установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники порядка регистрации контрольно-кассовой техники, порядка, сроков и условий ее перерегистрации, порядка и условий ее применения.

Законодатель, исключив из части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состав правонарушения в виде применения контрольно-кассовой техники с нарушением установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники порядка и условий ее применения, внес указанный состав в часть 4 данной статьи.

Указанная позиция отражена в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 5 июля 2018 г. по делу № А40-65601/17-92-436, Постановлении 9 ААС от 24 сентября 2018 г. № 09АП-42102/2018, Решении Московского городского суда от 20.10.2017 по делу № 7-11454.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4.3 Федерального закона № 54-ФЗ, кассовый чек коррекции формируется пользователем в целях исполнения обязанности по применению контрольно-кассовой техники в случае осуществления ранее таким пользователем расчета без применения контрольно-кассовой техники либо в случае применения контрольно-кассовой техники с нарушением требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

Материалами дела установлено, и не отрицается налоговым органом, что ООО «Фортуна» провело все денежные средства через контрольно-кассовую технику, однако, по мнению налогового органа, сделало это не в момент расчетов, что, по мнению МИФНС России №25 по РО, свидетельствует о нарушении положений Федерального закона №54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в виде приема интерактивных ставок и выплате выигрышей, ответственность за которое предусмотрено пунктом 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Интерактивные ставки осуществляются клиентами букмекерской конторы в интернете в безналичном порядке, путем перевода денежных средств на счет Центра учета переводов интерактивных ставок (ЦУПИС) в лице НКО «Мобильная карта» (далее - банк) и их последующем зачислением Банком на расчетный счет букмекерской конторы. Прием интерактивных ставок в интернете осуществляется круглосуточно.

ООО «Фортуна» обратилось в Центр судебных экспертиз по ЮО с поручением дать заключение специалиста по вопросам: имеются ли записи операций (об интерактивных ставках и выигрышах) в реестрах ЦУПИС (Центр Учета Переводов Интерактивных Ставок), финансово-кредитной организации НКО «Мобильная карта», по которым не был применен ККМ, зарегистрированный для осуществления онлайн-операций на сайте betcity.ru за период с 01.01.2019 по 01.11.2019.

По итогам исследования дано заключение о том, что записи операций (об интерактивных ставках и выигрышах) в реестрах ЦУПИС (Центр Учета Переводов Интерактивных Ставок), финансово-кредитной организации НКО «Мобильная карта», по которым не был применен ККМ, зарегистрированный для осуществления онлайн-операций на сайте betcity.ru за период с 01.01.2019 по 01.11.2019, не имеются.

Доводы МИФНС России №25 по РО о непредставлении заявителем всех необходимых документов судом не принимаются, как не подтвержденные материалами дела. Все истребованные документы при проверке ООО «Фортуна» были представлены в электронном виде (на бумажных носителях не представлены ввиду большого объема документов).

В материалах административного дела имеется протокол опроса свидетеля- участника азартных игр – ФИО6, который показал, что после внесения им денежных средств на игровой счет ему на электронный адрес, который он указал при регистрации, сразу же пришел чек, что подтверждает применение ККМ.

По пояснениям представителя МИФНС России №25 по РО проверка проводилась методом сравнительного анализа, детализация платежей у ООО НКО «Мобильная карта» (ЦУПИС) административным органом не затребовалась.

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», лицо может быть привлечено к ответственности по статье 14.5 КоАП РФ только в случае установления факта реализации товара (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККМ, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки).

В материалах дела не содержится доказательств того, что разница в показателях Банка и ОФД образовались в результате неприменения контрольно-кассовой машины. Также в них не содержится доказательства, подтверждающих факт оказания услуги, отсутствуют акты контрольных закупок, не отбирались объяснения у клиентов, при расчетах с которыми обществу вменяется неприменение ККМ. Также невозможно установить, в отношении каких конкретно расчетов (от какого числа, в какое время, на какую сумму, от какого клиента) ООО «Фортуна» вменяется неприменение ККМ.

Физическое поступление денежных средств на расчетный счет осуществляется в течение нескольких дней после фактического совершения операции по реестрам. В ходе осуществления денежных переводов между ЦУПИСом и ООО «Фортуна» могут иметь место возвраты сумм, уточнения реестров. В ходе проверки налоговый орган не исследовал сами реестры.

Кроме того, ККМ в процессинговом центре работают круглосуточно в режиме реального времени, в случае поступления информации о совершенной операции в 23:59:59, сведения по данной операции попадают в реестр БАНКА за текущий день, а чек ККМ физически не может быть сформирован в этот же день и попасть в фискальный накопитель, соответственно он попадает в фискальный накопитель уже в пределах следующих суток, чем также может образовываться посуточная разница в оборотах за день. Соответственно некоторые чеки ККМ с предыдущего дня попадают в текущий день в ОФД.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что представленные налоговым органом доказательства в обоснование наличия в действиях ООО «Фортуна» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не могут однозначно свидетельствовать о наличии в действиях общества нарушения пункта 1 статьи 1.2 пункта 2 статьи 5 Федерального закона №54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в виде приема интерактивных ставок и выплате выигрышей.

При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали правовые основания для привлечения ООО «Фортуна» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что в действиях ООО «Фортуна» отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено незаконно и подлежит отмене.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 104, 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области от 27.12.2019 №61951935917785200002 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» ИНН <***>, ОГРН <***> к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 111 674 539 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Фортуна» ИНН <***>, ОГРН <***> из федерального бюджета 3 000 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению №364 от 09.01.2020.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации через суд, вынесший решение.

Судья Л.Н. Паутова