Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Кривоносовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой О.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

акционерного общества "Доминанта-Сервис" (ИНН: <***> ОГРН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконными и недействительными решений

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "7 стилей" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), общество с ограниченной ответственностью "Вектор", (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), общество с ограниченной ответственностью "ДИГИДОН"(ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

при участии:
от заявителя – представитель ФИО1 по дов. 23.10.2020 (онлайн);

от заинтересованного лица – представитель ФИО2 по дов.от 03.03.2023; от ООО «Вектор»- представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2023; от ООО «ДИГИДОН»- представитель ФИО4 по дов. от 06.03.2023, представитель

ФИО5 (онлайн)
от ООО "7 стилей"- представитель ФИО6 по дов. от 16.06.2023,

установил: акционерное общество "Доминанта-Сервис" (далее – заявитель) обратилась в Арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее-заинтересованные лица)о признании незаконными и недействительными решения ФАС России от 14.10.2022 № СП/94898/22 и решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 29.06.2022 по делу № 061/01/14.61763/2021.

Определением суда от 28.12.2022 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены,

общество с ограниченной ответственностью "7 стилей", общество с ограниченной ответственностью "Вектор", общество с ограниченной ответственностью "ДИГИДОН".

Представитель заявителя на требованиях настаивал.

Представитель заинтересованного лица заявленные требования не признал, представил отзыв на заявление.

Представитель ООО «Вектор» возражал против удовлетворения заявления.

Представитель третьего лица ООО ДИГИДОН» просил в удовлетоврении заявления отказать.

Представитель третьего лица ООО «7стилей» возражал против удовлетворения заявления.

В судебном заседании, состоявшемся 19.07.2023, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 26.07.2023., информация о чем размещена на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.rostov.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено в присутствии представителей сторон.

По ходатайству представителя третьего лица «Дигидон» о предоставлении времени для ознакомления с дополнениями, суд объявить перерыв в заседании до 14:00 часов в течение дня 26.07.2023 года.

После перерыва заседание продолжено при участии представителей сторон.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Доминанта –Сервис» является правообладателем товарных знаков «КРЯ КРЯ» по свидетельству РФ № 605309, а также изображения товарного знака «КРЯ КРЯ» по свидетельству РФ № 654398.

Заявителю стало известно, что на территории России предлагаются к продаже и реализуются детские шампуни «Утята КРЯ-КРЯ». По данному факту заявитель обратился Ростовское УФАС с просьбой привлечь лиц к ответственности в связи с нарушением ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

Ростовским УФАС было возбуждено дело № 061/01/14.6-1763/2021.

Решением Ростовского УФАС от 29.06.2022 года производство по делу № 061/01/14.6-1763/2021 прекращено в связи с отсутствием нарушений антимонопольного законодательства в действиях ООО «7 Стилей», ООО «Дигидон», ООО Вектор».

Решение зарегистрировано 20.07.2022 года за № 18029/04, направлено в адрес 22.07.2022 года (идентификатор 80098174629826) и получено обществом 29.07.2022 года.

Заявитель, полагая, что решение является незаконным, 24.08.2022 года обратился в ФАС России с апелляционной жалобой.

Письмом от 14.10.2022 года № СП/94898/22 «О рассмотрении обращения АО «Доминанта-Сервис»» Федеральная антимонопольная службы России уведомила заявителя, что не установила уважительных причин пропуска им срока подачи апелляционной жалобы, в связи с чем жалоба была возвращена заявителю без рассмотрения. Данное письмо получено заявителем 26.10.2022 года.

Заявитель, полагая, что решение Управления ФАС по Ростовской области от 29.06.2022 года по делу № 061/01/14.6-1763/2021, а также решение ФАС России, выраженное в письме № СП/94898/22 от 14.10.2022 года, противоречат закону и нарушают его права, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании недействительными указанных ненормативных актов.

Одновременно заявителя ходатайствует о восстановлении процессуального срока обращения в суд, в связи с его пропуском по причине обжалования решения УФАС по Ростовской области в федеральной службе.

Рассмотрев ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного процессуального срока, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частями 1,2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Суд, рассмотрев указанное ходатайство, полагает его подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Частью 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска срока уважительными.

Ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока подается в арбитражный суд, в котором должно быть совершено процессуальное действие (часть 3 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, основным условием для восстановления срока обжалования является уважительность причины его пропуска.

При этом каких-либо критериев для определения уважительности причин в тех или иных случаях законодатель не установил, в связи с чем, данный вопрос решается по усмотрению суда с учётом обстоятельств дела.

Материалами дела подтверждено обращение заявителя в ФАС России с жалобой на решение территориального Управления, а также отказ в рассмотрении жалобы по существу ввиду пропуска срока на обжалование и отсутствия ходатайства о его восстановлении. По результатам рассмотрения дополнительного ходатайства общества о восстановлении срока ФАС России письмом от 14.10.2022 года в его удовлетворении отказано, о чем заявителя стало известно 26.10.2022 года, в момент получения почтовой корреспонденции ФАС России.

Учитывая изложенное, суд полагает, что заявитель обосновал причины пропуска процессуального срока обращения в суд реализацией своего права на оспаривание решения в вышестоящий ведомственный орган, в связи с чем ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока подлежит удовлетворению.

Рассмотрев требования заявителя о признании недействительным решения ФАС России, выраженного в письме от 14.10.2022 года об отказе в восстановлении срока обжалования решения территориального органа судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 23 Закона о защите конкуренции коллегиальные органы ФАС пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Согласно п. 6 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" лица, участвовавшие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представляют в федеральный антимонопольный орган жалобу на решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа, нарушающие единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, в течение одного месяца со дня принятия решения или выдачи предписания.

Как разъяснено в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2"О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" поскольку закон допускает возможность восстановления срока оспаривания актов антимонопольного органа при использовании

лицом судебного порядка защиты нарушенного права (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), то с учетом принципа равенства следует признать допустимым также восстановление коллегиальным органом установленного частью 6 статьи 23 Закона срока подачи жалобы на решение территориального антимонопольного органа, пропущенного по уважительным причинам, в случае когда лицом избран внесудебный (административный) порядок обжалования.

Судом установлено, что решение Ростовского УФАС было вынесено 29 июня 2022 года, зарегистрировано 20 июля 2022 года, направлено заявителю 22 июля 2022 года, получено заявителем 29 июля 2022 года.

Жалоба на решение направлена заявителем в ФАС России 24.08.2022 года и поступила в службу 29.08.2022 года, зарегистрирована за номером входящим 146871/22.

По факту поступления жалобы письмом ФАС России от 07.09.2022 года было сообщено об отказе в принятии жалобы к рассмотрению в связи с пропуском заявителем срока обжалования, который истек 20.08.2022 года.

Как следует из текста апелляционной жалобы и приложений к ней, заявитель ходатайства о восстановлении сроков обжалования не заявлял, также не описывал фактические обстоятельства даты получения текста полного решения. В приложении к жалобе отсутствовали документы, свидетельствующие об указанных обстоятельствах.

Таким образом, решение от 07.09.2022 года об отказе в принятии жалобы к рассмотрению по причине нарушения процессуальных сроков вынесено федеральной службой на основании представленных заявителем документов, в отсутствие ходатайства о восстановлении срока и доказательств того, что данный срок не пропущен.

Письмом от 14.10.2022 года СП/94898/22 федеральная служба сообщила, что не усматривает основания для признания причин пропуска срока уважительными, в удовлетворении ходатайства от 14.09.222 года отказывает.

Таким образом, из установленных обстоятельств следует, что ходатайство о восстановлении срока представлено обществом за пределами срока представления жалобы, повторно с жалобой заявитель не обращался.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает оснований для признания решения ФАС России от 14.10.2022 года незаконным, в том числе учитывая, что заявитель реализовал право на защиту нарушенных интересов в части оспаривания решения территориального органа путем обращения в суд, при этом процессуальные сроки судом восстановлены.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании

осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из анализа названных норм права следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо установить наличие в совокупности двух обстоятельств: противоречие оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) требованиям законодательства, действовавшего в месте и на момент его вынесения, и нарушение данным решением прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как установлено ст. 14.6. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:

Для решения вопроса о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства необходимо, чтобы действия указанного субъекта содержали все необходимые признаки недобросовестной конкуренции, а именно:

2. Были направлены на получение преимущества в предпринимательской деятельности;

Недоказанность хотя бы одного из перечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Предметом рассмотрения в настоящем деле являются действия ООО «7 Стилей», ООО «Вектор», ООО Дигидон» по введению в оборот товаров, по мнению заявителя, сходных до степени смешения с товарами, реализуемыми заявителем на основании исключительного права на товарный знак «Кря-Кря» по свидетельству Российской Федерации № 605309, а также изображения товарного знака «КРЯ КРЯ» по свидетельству РФ № 654398.

Товарный знак «Кря-Кря» по свидетельству Российской Федерации № 605309 Роспатент зарегистрировал за заявителем 13.12,2017 (дата подачи заявки 28.03.2016) в отношении товаров и услуг 03, 05 классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ). ( лд. 74 том 5),

Изображение (воспроизведение) товарного знака «Кря-Кря» по свидетельству Российской Федерации № 654398 Роспатент зарегистрировал за заявителем 28.04.2018 (дата подачи заявки 16.05.2017) в отношении товаров и услуг 03, 05 классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее – МКТУ). ( лд. 75 том 5).

Согласно пункту 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок – сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Признаки, позволяющие отнести деятельность хозяйствующих субъектов к одному товарному рынку, перечислены в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок анализа состояния конкуренции).

В соответствии с пунктом 10.6 Порядка анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1– 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

В силу пункта 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Заявитель и общества 7 Стилей», ООО «Вектор», ООО Дигидон» не оспаривают факт осуществления деятельности по торговле парфюмерными и косметическими средствами.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект – коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Общество «Доминанта-Сервис» является коммерческой организацией в организационно-правовой форме хозяйственного общества, следовательно, является хозяйствующим субъектом. Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) основным видом деятельности общества «Доминанта- сервис» является торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами, идентифицированная кодом 46.45 ОКВЭД. По информации из ЕГРЮЛ общество осуществляет указанный вид деятельности с 27.12.2005 года

Общество « 7 Стилей » является коммерческой организацией в организационно-правовой форме хозяйственного общества, следовательно, является хозяйствующим субъектом. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ к основному виду деятельности общества «7 Стилей » относится торговля оптовая одеждой и обувью Код 46.42. По информации из ЕГРЮЛ общество осуществляет указанный вид деятельности с 06.09.2019. К дополнительным видам деятельности с 06.09.2019 года отнесены 47.91 « торговля розничная по почте или по информационно коммуникационной сети Интернет», 47.91.3 торговля розничная через интернет аукционы».

Общество «Вектор» является коммерческой организацией в организационно-правовой форме хозяйственного общества, следовательно, является хозяйствующим субъектом. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ к основному виду деятельности общества «Вектор» относится торговля оптовая соками минеральной водой и прочими безалкогольными напитками Код 46.34.1.. По информации из ЕГРЮЛ общество осуществляет указанный вид деятельности с 04.03.2022. Дополнительный вид деятельности 46.45 « торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами» с 26.03.2021 года.

Общество «Дигодон» является коммерческой организацией в организационно-правовой форме хозяйственного общества, следовательно, является хозяйствующим субъектом. Согласно сведениям из ЕГРЮЛ к основному виду деятельности общества «Дигодон» относится торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами Код 46.45. По информации из ЕГРЮЛ общество осуществляет указанный вид деятельности с 20.09.2018 года.

Таким образом, продуктовыми границами товарного рынка являются виды деятельности обществ - торговля парфюмерными и косметическими товарами.

Географические границы товарного рынка определены в пределах Российской Федерации.

Таким образом, что заявитель и общества «Вектор», «7 Стилей», «Дигидон» и осуществляют деятельность на одном товарном рынке продажи парфюмерных товаров в географических границах Российской Федерации и являются конкурентами.

ООО «Доминанта-сервис» в период 2017-2020 год, являясь обладателем товарного знака «Кря-Кря», заказывало производство собственных товаров в России, осуществляло реализацию товаров в России. Сведения об объемах продаж по контрагентам состаыляют за 2019 год: ООО «Дансон-ру» 679578 шт.; ЗАО «Катрен» - 79212 шт., АО «Торговый дом «Перекресток» - 26544 шт, ЗАО «Центр внедрения «Протек» - 18552 шт, ООО «ФК Пульс»36632 шт.

При оценке объемов и оснований реализации товара третьими лицами судом установлено следующее.

ООО «Дигидон» был приобретен товар детский шампунь кондиционер «Утята-Кря-Кря» 270 мл. 540 шт. по договору купли-продажи № ДП 01/11-17 от 01.11.2017 года, заключенного с УБ ООО «Пирана» Украина , отгрузочной спецификацией б/н от 05.02.2018 года, счет-фактурой № 3 от 05.02.2018 года и декларацией на товары № 10102032/170218/0001416 от 1702.2018 года

ООО «Вектор» был приобретен товар: детский шампунь-кондиционер «Утята Кря- Кря» в количестве 360 шт., объёмом 270 мл. и детский шампунь-кондиционер «Утята Кря- Кря» в количестве 600 шт., объёмом 210 мл., что подтверждается Договором купли-продажи товаров № ДП041/20 от 09.11.2020г. заключенным с УБ ООО «ПИРАНА» Украина, приложением № 1 от 16.11.2020г. (Спецификация на товары, подлежащие поставке по Контракту № ДП 041/20 от 09.11.2020г.), счет-фактура № 1 от 16.11.2020г. (п/п 4; 5), Декларация на товары № 10323010/271120/0049154 от 27.11.2020г.

ООО «Вектор» представлена справка о выручке от реализации Детского шампуня «Утята КРЯ-КРЯ» в размере 61712 рублей.

ООО «7 Стилей» приобрело у ООО «Вектор» указанные выше товары на основании Договора поставки № 19 от 22.06.2020 г. ООО «7 Стилей» осуществляло розничную реализацию товара детский шампунь под названием «Утята КРЯ-КРЯ» на маркетплейсах «Вайлдберриз» и «Озон».

При приобретении товаров ООО «Дигидон» и ООО «Вектор» у продавца УБ ООО «Пирана» обществам была предоставлена информация о правах ООО «Пирана» на обозначение «Утята Кря-Кря», используемое на товар детский шампунь-кондиционер «Утята Кря-Кря», согласно свидетельству на товарный знак «Каченята КРЯ-КРЯ» № 56042 от 15.11.2005г. (дата приоритета - 09.03.2004 г.). В 2020 году ООО «Дигидон» реализовало детский шампунь-кондиционер «Утята КРЯ-КРЯ» на сумму 2 678 рублей 26 копеек.

По мнению заявителя, ООО «7 Стилей», ООО «Вектор», ООО «Дигидон» незаконно ввели в оборот сходные до степени смешения товары с товарами, реализуемыми заявителем на основании исключительных прав на товарный знак «Кря- Кря» по свидетельствам РФ № 605309, № 654398.

Согласно пункту 37 Правил, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. В случае если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов обозначения, то обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение.

Как следует из разъяснения, данного в подпункте 1 пункта 3 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом

Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 № 39 (далее – Рекомендации № 39), применяющихся в части, не противоречащей ГК РФ, обозначение может содержать элементы, как прямо указывающие на сведения об изготовителе или месте происхождения товара, так и элементы, порождающие у потребителя представление об этих сведениях через ассоциации.

По общему правилу, элементы обозначений, способные вызывать ассоциации у потребителей, в том числе относительно производителя либо качестве товара, относят к способным ввести в заблуждение.

Согласно подходу, сформулированному в пункте 3.1 Рекомендаций № 39, элементы обозначений, указывающие на вид товара и/или его характеристики и/или содержащие сведения об изготовителе и т.д. через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение. Способность элементов ввести в заблуждение не вполне очевидна. Она имеет вероятностный характер.

Способность обозначения вводить потребителя в заблуждение может возникнуть у потребителя в результате ассоциации, в том числе с иным лицом, основанной на предшествующем опыте потребителя. Под способностью товарного знака ввести в заблуждение потребителя подразумевается, в частности ситуация, когда информация, содержащаяся в товарном знаке, может создать искаженное представление о товаре и его производителе, способное повлиять на решение потребителя.

Для установления наличия возможности введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя товара необходимо установление факта осведомленности потребителя о ранее существовавшем обозначении и ассоциации его с иным лицом, не являющимся правообладателем товарного знака, в том числе и на основании предшествующего опыта потребителя об использовании тождественного или сходного обозначения в гражданском обороте лицом, отличным от правообладателя.

Для того, чтобы можно было сделать вывод о возможности введения российского потребителя конкретных товаров (услуг) в заблуждение ввиду того, что конкретное обозначение используется иным лицом, должно быть установлено как минимум следующее: иное лицо использует конкретное обозначение в Российской Федерации; это используемое обозначение российскому потребителю, по крайней мере, известно. В случае если конкретное обозначение не используется в Российской Федерации, то оно должно использоваться на территории иных государств таким образом, чтобы быть известным российскому потребителю. В случае если обозначение российскому потребителю не известно, то вероятность возникновения каких-либо ассоциативных связей между этими обозначением и лицом, оказывающим услуги под этим обозначением, стремится к нулю.

Аналогичный подход отражен в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 16.02.2017 по делу № СИП-415/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 13.06.2017 № 300-ЭС17-6394 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано).

Для вывода о возникновении у потребителей ассоциации определенного обозначения с конкретным (либо одним из нескольких) производителем (производителями) необходимо наличие доказательств, не только подтверждающих введение в гражданский оборот товаров со сходным обозначением иным производителем, но и подтверждение возникновения у потребителей ассоциативной связи между самим товаром и его производителем. Аналогичный правовой подход выражен президиумом

Суда по интеллектуальным правам в постановлении от 10.04.2015 по делу № СИП771/2014.

В материалы дела сторонами представлены доказательства, свидетельствующие о введения торгового обозначения «Кря-Кря» в оборот в период существования Советского Союза с 1950 годов. Производителями товара в указанный период являлись хозяйственные общества Болгарии.

Судом исследованы общедоступные данные Всемирной организации интеллектуальной собственности https://www.wipo.int/portal/ru/ и установлен факт одновременной регистрации указанного знака в отношении различных правообладателей в различные периоды времени ( лд 98-122 том 9):

Рубелла Бьюти ( Болгария) заявка от 08.02.2013 года , территория Украина;

Рубелла Бьюти (Болгария) заявка от 28.07.2010 года, дата регистрации 2010 год, истечение срока 28.07.2020 года территория Евросоюз

Рубелла Бьюти (Болгария) заявка от 28.07.2010 года, дата регистрации 24.11.2012 год, истечение срока 24.11.2022 года территория Евросоюз;

Рубелла Бьюти (Болгария) заявка от 11.08.2016 года, дата регистрации 08.10.2018 год, истечение срока 11.08.2026 года территория Евросоюз;

АД Рубелла Бьюти» (Болгария) заявка от 21.12.1994 дата регистрации 30.06.1995 года , территория «Болгария»;

ФИО7 (Украина) заявка от 04.10.2021 года, территория Украина;

Торговый дом «Екми» (Украина) дата заявки 29.09.2016;

ФИО8 (Украина) заявка от 27.11.1995 года, территория Украина;

ФИО9 (Украина) заявка от 23.11.2016, территория Украина;

а также ООД «Дансон-БГ» (Болгария) заявка от 22.03.2019 года, регистрация 27.10.2021 года территория Украина;

А.Д. «Ален Мак» (Болгария) заявка от 07.09.1998 года, дата регистрации 15.01.2002год, истечение срока 08.09.2018 года территория Украина;

А.Д. «Ален Мак» (Болгария) заявка от 25.01.2013 года территория Болгария;

АО «Доминанта Сервис» (Российская Федерация) заявка от 06.10. 2016 года, дата регистрации 31.08.2017 год, истечение срока 06.10.2026года территория Казахстан;

АО «Доминанта Сервис» (Российская Федерация) заявка от 29.09.2016 года, территория Украина.

Из приведенной информации усматривается, что лицом, первым инициировавшим процедуру регистрации данного знака по состоянию на 1994 год является АД Рубелла Бьюти» (Болгария). Право на товарный знак за указанным лицом было зарегистрировано в 1995 году на территории Болгарии, в 2010 на территории Евросоюза.

Указанные обстоятельства опровергают довод заявителя о том, что единственным и первоначальным производителем товаров с данным знаком является общество «Ален- Мак», а также свидетельствуют об использовании данного товарного знака согласно сведений Всемирной организации интеллектуальной собственности различными субъектами, в том числе одновременно АД «Рубелла Бьюти» ( 1994) и АД «Ален Мак»(1998).

Поскольку данных о регистрации товарного знака в отношении ООО «Пирана» по информации сайта https://www.wipo.int/portal/ru/ не усматривается, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для запроса указанных данных у Роспатента.

Таким образом, учитывая установленные факты того, что в ранние периоды формирования потребительского спроса, права на товарный знак имелись как у общества «Рубелла бьюти», так и АД «Ален-Мак», то возможные ассоциации потребителей относительно качества товара с товарным знаком «Кря-Кря» могли быть сформированы в результате потребления продукции данных, и допустимо, иных компаний, но не исключительно АД «Ален-Мак». Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В этой связи суд приходит к выводу, что недоказанным является факт того, что степень сходства названия товара способна вызвать у потребителя товара ассоциацию непосредственно с заявителем АО «Доминанта-Сервис», как лицом, выкупившим права на товарный знак «Кря-Кря» у А.Д. «Ален-Мак», соответствующим производству АО «Доминанта-Сервис» качеством.

В том числе, относительно возможности смешения товаров подлежат оценке фактические обстоятельства внешнего вида товара и его визуального соответствия товару, реализуемому заявителем.

Исходя из Методических подходов к определению степени сходства обозначений товарных знаков, регламентируемых Руководством по регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, Утвержденным приказом Роспатента № 128 от 24 июля 2018 г.: «обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов, которые могут присутствовать в составе обозначения и может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветового решения», например, в комбинированном обозначении.

Противопоставляемые товары обладают явными различительными свойствами: форма флаконов, цвет флаконов, изображения утят, количество утят, надписи. На противопоставляемом товарном знаке - два утёнка, формально группа. Изобразительные элементы разного цвета, разного расположения: два утенка на цветущем лугу, в товарном знаке 654398 один утенок изображен без фона. Одежда у двух утят есть, а в товарном знаке 654398 - нет. Соотношения размеров отдельных элементов также разные. Надпись «КРЯ-КРЯ» и надпись Утята кря-кря» отличаются стилем написания

Анализ характера и смысла обозначений также указывают на то, что они не совпадают: обозначение в товарном знаке 654398 стационарное, не несущее какой-либо смысловой нагрузки; противопоставляемое изображение носит динамичныйхарактер, две уточки находятся в движении, располагаются на зеленом лугу, рядом с ними цветки ромашек, травка и их ножки приподняты, как при подпрыгиваниях или беге.

Смысловой (семантический) анализ надписей на противопоставляемых товарных знаках абсолютно разные: рядом с двумя уточками имеется множество надписей, которые органично сочетаются с изображением: «Не раздражает глазки! Детский шампунь-кондиционер Утята Кря-Кря с экстрактом ромашки, без красителей, содержит D- пантенол». В изображении имеется надпись «Утята кря-кря», которая подчёркивает, что утята разговаривают друг с другом.

Звуковое (фонетическое) сходство элементов также отсутствует. На изображении вокруг двух уточек размещено не менее 16 слов , на товаром знаке № 605309 два слова, т.е. совпадение схожих звуковых комбинаций составляет менее 6%.

Детский шампунь «Утята КРЯ-КРЯ» предлагался третьеими лицами к продаже исключительно на маркетплейсах в сети Интернет.

Выбранный способ реализации не позволяет создать смешение между товарами разных производителей на основании следующего.

Предложение о реализации детского шампуня-кондиционера «Утята КРЯ-КРЯ» сопровождалось фотографиями упаковки товара, а также карточки товара с указанием характеристики, сведений о производителе и месте производства товара.

Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 регламентирован порядок рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков. При рассмотрении заявок Роспатент на основании п. 42 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 сравнивает словесные обозначения со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы, сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам. В силу п. 43 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 сравниваются изобразительные и объемные обозначения, с изобразительными, объемными, и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

При этом в силу п. 45 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Согласно разъяснению, данному в п. 162 Постановления от 23.04.2019 N 10, однородность товаров/услуг устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Таким образом, сравнению подлежат не только отдельные обозначения, размещенные на товар, а также внешний вид товара, включая сопровождающую его информацию.

При этом, способ реализации товаров через маркетплейсы в сети Интернет позволяет потребителю подробно исследовать сведения о товаре, в частности установить производителя товара.

Кроме того, противопоставляемые товары обладают явными различительными свойствами, а именно: форма флакона; цвет флакона; изображения утят; количество утят.

С учетом способа реализации и возможности изучить представленную информацию о товаре, у рядового потребителя не должно возникнуть мнения о покупке товара другого производителя.

Из материалов дела № 061/01/14.6-1763/2021 не следует, что у потребителя при нормальном восприятии информации, в связи с тем, что детские гигиенические средства относятся к товарам, при покупке которых потребитель склонен проявлять повышенную степень внимательности и осмотрительности, во избежание приобретения средств, в составе которых присутствуют агрессивные химические элементы, аллергены и т.д., в связи с чем затрачивает на выбор товара достаточное время для ознакомления с полной информацией о товаре, его характеристике и производителе, создается впечатление, что им приобретаются товары ООО «7 Стилей», ООО «Вектор», ООО «Дигидон».

В части исследования вопроса о нарушении положений действующего законодательства, обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости третьими лицами при введении в оборот рассматриваемых товаров, судом установлено следующее.

Товар детский шампунь-кондиционер «Утята Кря-Кря» был приобретен ООО «Вектор» у уполномоченного продавца и правообладателя товарного знака зарегистрированного на территории Украины по свидетельству на товарный знак «Утята КРЯ-КРЯ» № 56042 от 15.11.2005г.

ООО «Вектор», являясь уполномоченным импортером ввозил на территорию Российской Федерации оригинальный товар детский шампунь-кондиционер «Утята Кря- Кря» производства УБ ООО «Пирана».

Товарный знак «Каченята КРЯ-КРЯ» зарегистрирован правообладателем Украино - Болгарским ООО «ПИРАНА» согласно свидетельству № 56042 от 15.11.2005г, то есть ранее регистрации прав АО «Доминанта-Сервис».

Ввоз товара на территорию Российской Федерации осуществлялся ООО «Дигидон» в период февраль 2018 года, ООО «Вектор» в период ноябрь 2020 года.

Письмом ФТС России от 12.09.2018 № 14-40/57963 «О товарном знаке "КРЯ КРЯ"» разъяснено: «В соответствии с Таможенным кодексом Евразийского экономического союза, Федеральным законом от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации", Административным регламентом Федеральной таможенной службы по исполнению государственной функции по ведению таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, утвержденным приказом ФТС России от 13.08.2009 N 1488 (зарегистрирован Минюстом России 14.12.2009, рег. N 15592), и на основании обращения правообладателя Управление торговых ограничений, валютного и экспортного контроля ФТС России уведомляет, что товарный знак, указанный в приложении, включен в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности. В случае выявления товаров, обладающих признаками нарушения прав интеллектуальной собственности, при проведении таможенного контроля и совершении таможенных операций с товарами надлежит принимать меры и проводить мероприятия, предусмотренные правом Евразийского экономического союза и законодательством Российской Федерации в области таможенного дела».

В приложении к этому письму указан товарный знак «КРЯ КРЯ» № 605309 от 13.02.2017 (регистрационный номер по таможенному реестру объектов интеллектуальной собственности – 04863/05903-001/ТЗ-110918), правообладателем которого является АО «Доминанта-Сервис» (заявитель).

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" под незаконным использованием товарного знака, исходя из ч.1 ст. 14.10 КоАП РФ понимаются, в том числе действия по незаконному размещению товарного знака на товарах и их последующий ввоз на территорию Российской Федерации в совокупности. Данная норма направлена на обеспечение защиты

от ввоза контрафактных товаров, индивидуализированных без разрешения правообладателя.

При этом оценка правомерности нанесения обозначения на товар дается исходя из законодательства страны происхождения товара.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.02.2009года № 10458 сформулирована позиция, в соответствии с которой статьи 14.10 КоАП РФ не распространяется на случаи, когда на территорию Российской Федерации осуществляется ввоз товара, выпущенного правообладателем одноименного товарного знака.

Как разъяснено в п.13 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 06.12.2017, ввоз на территорию Российской Федерации товара с законно нанесенным на нем в стране происхождения товара его правообладателем обозначением (товарным знаком), сходным до степени смешения с товарным знаком, имеющим международную регистрацию, не является нарушением, предусмотренным частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Следовательно, ввоз на территорию Российской Федерации товара, на который в стране происхождения законно нанесен товарный знак, не образует объективной стороны правонарушения, такого как незаконное использование чужого товарного знака, и в том случае, если правообладателем тождественного или сходного до степени смешения товарного знака в Российской Федерации является иное лицо, и если у указанного лица имеется схожий товарный знак, данный товар не может быть признан контрафактным.

Данные выводы соответствуют правовой позиции Суда по интеллектуальным правам, изложенной в Постановлении от 28.03.2023 года по делу А41-31772/2022.

Материалами дела подтверждено, что ООО «Вектор» и ООО «Дигидон» осуществляли ввод товаров -шампунь детский «Кря-Кря», приобретение которого осуществлено у производителя УБ «Пирана» при наличии у производителя свидетельства о государственной регистрации № 56042 от 15.11.2005 г, дата приоритета – 09.03.2004 года, срок действия до 09.03.20024 года. ООО «7 Стилей» приобрело товара у ООО «Дигидон». Прослеживаемость движения товара от производителя к конечному реализатору сторонами не оспаривается.

Таким образом, опровергается факт нарушения третьими лицами положений действующего законодательства, обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости при введении в оборот рассматриваемых товаров.

Отсюда следует вывод об отсутствии совокупности необходимых признаков недобросовестной конкуренции в действиях третьих лиц, поскольку, несмотря на то, что лица и заявитель являются конкурентами, не доказан противоправных характер деятельности обществ.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 48 Закона № 135-ФЗ комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

При таких обстоятельствах, действия комиссии УФАС по прекращению рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствуют п.1 ч.1 ст. 148 Закона № 125-ФЗ.

Ввиду изложенного отсутствуют основания для признании действий ООО «7 Стилей», ООО «Вектор», ООО «Дигидон» нарушающими ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

Доводы заявителя о допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушениях, а именно отсутствии аналитического отчета о состоянии конкуренции, судом отклонены в силу следующего.

Как разъяснено пунктом 53 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" несоблюдение установленного порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства может являться основанием для признания недействительными решения и (или) предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам рассмотрения дела, если допущенные нарушения являлись существенными (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Существенность нарушений оценивается исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны для лица, обратившегося в суд, а также возможного влияния допущенных нарушений на исход дела.

Оценив обстоятельства дела, суд приходит к выводу, что в оспариваемом решении отражены основные позиции относительно предпринимательской деятельности сторон, при этом факт их конкуренции, рынка товаров, территории рынка и участником предметом спора не являлся как при рассмотрении дела антимонопольным органом, так и в рамках судебного разбирательства. При этом для исследования фактов нарушений, о которых указал заявитель, не требовалось дополнительного изучения коньюктуры рынка, иных экономических показателей, требующих специальных познаний либо дополнительных расчетов, проведения экспертных исследований.

Исходя из совокупного толкования положений п.53 и 55 Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 следует, что такое нарушение как отсутствие аналитического отчета не является безусловно существенным, но может быть таковым признано судом исходя из фактических обстоятельств.

Принимая во внимание изложенное, учитывая, что права заявителя на ознакомление с материалами антимонопольного дела были соблюдены, суд приходит к выводу о том, что отсутствие аналитического отчета в настоящем случае не может быть отнесено к существенным нарушениям.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов, поскольку судом проверено и установлено, что решение УФАС по Ростовской области от 29.06.2022 года по делу № 061/01/14.6-1763/2021 принято уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем требование заявителя о признании оспариваемого решения недействительным удовлетворению не подлежит.

По аналогичным основаниям, ввиду отсутствия доказанности нарушения прав заявителя не подлежат удовлетворению требования о признании недействительным решения ФАС России, выраженного в письмен № СП/94898/22 от 14.10.2022 года.

Поскольку оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления подлежат

отнесению на заявителя в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110,167,168.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Кривоносова О. В.

Электронная подпись действительна.
Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России
Дата 03.03.2023 6:06:00

Кому выдана Кривоносова Ольга Валерьевна