Гражданский кодекс часть 1

В арбитражный суд Ростовской области обратилось закрытое акционерное общество «Донской причал» (далее - общество) с заявлением о признании незаконными следующих пунктов решения от 09.02.07г. № 04-125/1 дсп, принятого в отношении общества инспекцией ФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее – инспекция), в части:

-доначисления НДС в сумме 5982945руб., налога на имущество в сумме 9329руб. и налога на рекламу в сумме 44186руб.;

- начисления пеней, соответствующих спорным суммам налогов;

- начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 800268руб. за неполную уплату НДС (пункт 1.3.);

- начисления штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 137150руб. (пункт 1.5.)

Требования общества изложены в редакции его заявления об их уточнении, принятого судом (л.д. 31 том 11).

В остальной части ранее заявленных требований (л.д. 15 том 5) общество заявило отказ, который был судом принят на основании статьи 49 АПК РФ, как не противоречащий закону и не нарушающий права других лиц. В этой части производство по делу подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В судебном заседании представители заявителя поддержали свои требования по основаниям, приведенным в заявлении общества, а также в дополнениях и уточнениях этого заявления (л.д. 168-171 том 4 и л.д. 15-22 том 5).

Представители инспекции в судебном заседании настаивали на законности и обоснованности оспариваемой части решения по основаниям, содержащимся в тексте указанного решения, а также дополнительно приведенным в отзыве (л.д. 112-119 том 1) и дополнениях к нему №№ 1-6 (л.д. 18-119 том 4, л.д. 3-8 том 5, л.д. 16-20 том 9, л.д. 3-11 и 168 том 10, л.д. 2-6 том 11).

Из материалов дела видно, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по соблюдению им законодательства о налогах и сборах, касающегося налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, налога на землю, единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, местных налогов и сборов. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 15.09.06г. № 04-125 дсп (л.д. 27-57 том 1) и принято решение от 09.02.07г. за этим же номером (л.д. 58-91 том 1) о привлечении общества к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 359503руб., за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в размере 801204руб., за неполную уплату налога на имущество в виде взыскания штрафа в размере 735руб., за неполную уплату налога на рекламу в виде взыскания штрафа в размере 11704руб.;

- пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по налогу на рекламу в виде взыскания штрафа в размере 172866,0руб. и за непредставление налоговой декларации по налогу на имущество за 2003 год в виде взыскания штрафа в размере 68 170,0руб.

Этим же решением обществу предложено уплатить доначисленные по итогам проверки налоги, в том числе, налог на добавленную стоимость в сумме 6004419руб., налог на прибыль в сумме 1797517руб., налог на имущество в сумме 3673руб. и налог на рекламу в сумме 56923руб., а также соответствующие им пени в общей сумме 2524729руб.

Возражения общества на акт выездной налоговой проверки (л.д. 82-151 том 3, л.д. 1-38 том 4) инспекцией были рассмотрены с участием представителей общества, что отражено в соответствующем протоколе (л.д. 1-5 том 2). При вынесении решения возражения общества во внимание приняты частично.

Не согласившись с решением инспекции, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган – Управление ФНС РФ по Ростовской области.

Управлением ФНС РФ по Ростовской области по апелляционным жалобам общества было принято два решения:

- решением от 05.04.07г. (л.д. 36-46 том 2) признано необоснованным доначисление инспекцией обществу 792238,82руб. налога на прибыль. Кроме этого, была выявлена техническая ошибка в акте выездной налоговой проверки при исчислении среднегодовой стоимости имущества за 2003г., повлекшая неправильное исчисление в резолютивной части оспариваемого решения налоговых санкций по этому виду налога;

- решением от 02.05.07г. (л.д. 121-122 том 1) признано необоснованным доначисление инспекцией обществу 595437,8руб. налога на прибыль в части безвозмездного пользования недвижимым имуществом с внесением соответствующих изменений в части начисления сумм пеней и санкций.

В остальной части оспариваемое обществом решение инспекции оставлено Управлением ФНС РФ по Ростовской области без изменения.

Доначисление обществу спорных сумм налогов произведено в связи с выявленными при проверке обстоятельствами, отраженными в акте выездной налоговой проверки в пунктах 2.1.2., 2.5.4. – по НДС, в пунктах 2.1. и 2.2. – по налогу на имущество и в пункте 2.7. – по налогу на рекламу. В оспариваемом решении эти обстоятельства прописаны в пунктах 2.1. и 2.2. – по налогу на имущество, в пункте 3.4. – по НДС, в пункте 4 – по налогу на рекламу, а также на страницах 24-31 решения, на которых приведены результаты рассмотрения доводов общества, заявленных в возражениях на акт выездной налоговой проверки.

Оценив относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также взаимную связь доказательств в их совокупности, суд установил следующее.

1. По налогу на добавленную стоимость.

В оспариваемом решении отражены следующие обстоятельства, свидетельствующие, по мнению инспекции, о нарушении обществом законодательства, регулирующего правоотношения, связанные с НДС.

Постановлением Мэра г.Ростова-на-Дону от 20.12.2001г. №3333 гр. ФИО6 предоставлен в аренду земельный участок площадью 0,1466га по ул. Береговой - пер. Соборному в г.Ростове-на-Дону сроком на 15 лет для проектирования и строительства комплекса общественного питания и досуга (л.д. 97 том 2).

Распоряжением Главного архитектора г.Ростова-на-Дону от 15.02.02г. №13 гр. ФИО6 в течение трех лет разрешено выполнение работ по проектированию и строительству комплекса общественного питания и досуга на ранее предоставленном участке по ул. Береговой - пер. Соборному в г.Ростове-на-Дону (л.д. 98 том 2).

Решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 20.02.2003г. №172 утверждена Программа социально-экономического развития г.Ростова-на-Дону на 2003 год, одной из основных задач которой явилась поддержка высокоэффективных коммерческих инвестиционных проектов предприятий, включенных в инвестиционную программу г.Ростова-на-Дону на 2003год. Одним из проектов, реализуемых на территории города и имеющих социально-экономическую значимость для города, согласно пункту 46 раздела 3 Приложения №1 к Программе явилось строительство гостиничного комплекса по ул.Береговой. Инвестор проекта – ЗАО «Донской причал». Сумма вложений в строительство 120000000руб. (л.д. 121-125 том 2).

Постановлением Администрации Ростовской области от 05.08.03г. №357 «Об оказании финансовой поддержки деловой активности предприятий и организаций отраслей экономики» (л.д. 130-131 том 2) утвержден перечень предприятий, подлежащих субсидированию за счет средств областного бюджета на возмещение части процентных ставок по кредитам, привлеченным для реализации инвестиционных проектов. Согласно пункту 6 этого постановления подлежит субсидированию ЗАО «Донской причал» по кредиту на сумму 15000000руб. в рамках кредитного договора с ОАО «Ростпромстройбанк» г.Ростов-на-Дону от 29.01.03г. №16 (л.д. 126-129 том 2), привлеченному для реализации инвестиционного проекта «Строительство гостиничного комплекса «Танаис» и кафетерия с видовой площадкой»

Во исполнение данного постановления обществом был заключен договор с Администрацией Ростовской области №7.4.3/10-ФП от 13.08.03г. о субсидировании процентных ставок по привлеченным кредитам для реализации инвестиционного проекта. Предметом договора являлось предоставление субсидии за счет средств областного бюджета на возмещение части процентных ставок по привлеченному кредиту по договору с ОАО «Ростпромстройбанк» от 29.01.03г. №16.

Встречной налоговой проверкой было установлено, что кредит, предоставленный обществу ОАО «Ростпромстройбанк», погашен 26.01.2006г.

В рамках выполнения инвестиционного проекта между ЗАО «Донской причал» и индивидуальным предпринимателем ФИО6 13.02.02г. заключен договор о совместной деятельности № 03/02 (л.д. 99-101 том 2). Пунктом 2 этого договора предусмотрено, что стороны обязуются совместно действовать для достижения общих хозяйственных целей, в том числе для получения прибыли и осуществления строительства; руководство совместной деятельностью было возложено на общество (пункт 3 договора); согласно пункту 7 договора использование полученной (произведенной) в результате совместной деятельности прибыли надлежало осуществлять совместно с распределением доходов по 50% каждой стороне. Пунктом 2 раздела 2 договора было установлено, что финансирование работ осуществляется совместно и обществом, и индивидуальным предпринимателем ФИО6 Как определено договором, форма участия сторон в достижении установленных целей по обоюдному согласию может быть в виде денежных взносов, имущества, трудового участия (пункт 4).

Инспекция указывает также на то, что факт совместной реализации инвестиционного проекта обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО6 зафиксирован и в акте 13.04.04г. контрольно-счетной палаты Ростовской области (л.д. 114-120 том 2), которая проверяла обоснованность и бюджетную эффективность предоставления обществу субсидий из областного бюджета. Этой проверкой установлено, в частности, что полученная из бюджета субсидия учитывалась обществом как финансирование на капитальные вложения во внеоборотные активы общества и в полном объеме перечислена банковскому учреждению на возмещение части процентных ставок по банковскому кредиту.

Строительство кафетерия и гостиничного комплекса «Танаис» было осуществлено на земельном участке, выделенном индивидуальному предпринимателю ФИО6 по договору аренды с Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству г.Ростова-на-Дону от 22.01.02г. № 22279.

Заказчиком на строительство указанных объектов по подрядным договорам выступала индивидуальный предприниматель ФИО6 (подрядные договоры с ООО «КСМ – 14»).

Заказчиком на подрядные работы по проектированию, изготовлению и монтажу алюминиевых витражных конструкций на здание гостиничного комплекса (подрядчик – ООО «Леми») и на работы по благоустройству территории гостиничного комплекса «Танаис» (подрядчик – ООО «Ростопт») выступало общество (л.д. 1-19 том 3).

Постановлением мэра г.Ростова-на-Дону от 29.08.03г. №1849 был утвержден акт приемки в эксплуатацию здания кафетерия с видовой площадкой, расположенного по адресу: <...>, его заказчиком - индивидуальным предпринимателем ФИО6 Согласно названному постановлению индивидуальный предприниматель ФИО6 указана в качестве застройщика здания кафетерия. На основании перечисленных документов в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним 20.10.03г. внесена запись о государственной регистрации права собственности на кафе площадью 527 кв.м., расположенное по адресу: <...>, за ФИО6 (л.д. 39-42 том 4).

Постановлением мэра г.Ростова-на-Дону от 27.04.05г. №597 введено в эксплуатацию здание гостиницы гостиничного комплекса «Танаис» (застройщик ФИО6), расположенное по адресу: <...>, принятое в эксплуатацию актом приемочной комиссии от 28.03.05г. (л.д. 44 том 4). Как указано в пункте 1 данного акта, приемочная комиссия установила, что заказчиком строительства являются совместно индивидуальный предприниматель ФИО6 и общество (л.д. 45-58 том 4).

На основании перечисленных документов в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним 06.05.2005г. внесена запись о регистрации права собственности на гостиничный комплекс «Танаис», расположенный по адресу: <...>, за ФИО6 (л.д. 43 том 4).

Проведенной выездной налоговой проверкой (с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля) установлено, что общество на основании договора о совместной деятельности передало на строительство гостиничного комплекса товарно-материальные ценности на сумму 23 743 970,5руб.; затраты общества по оплате выполненных работ по строительству гостиничного комплекса «Танаис» составили 8 583 269,0руб. (стр. 28-30 оспариваемого решения). Операции по передаче на строительство гостиничного комплекса «Танаис» и кафетерия материалов (работ, услуг) отражены в бухгалтерском учете общества на счете 58.4. «Финансовые вложения. Вклады по договору простого товарищества».

Сославшись на проведенный анализ финансово-хозяйственной деятельности общества, на первичные бухгалтерские документы, представленные обществом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а также на сведения, содержащиеся в налоговой и бухгалтерской отчетности общества и в акте контрольно-счетной палаты Ростовской области, инспекция пришла к выводу о наличии первичного намерения общества о строительстве гостиничного комплекса «Танаис» в рамках договора совместной деятельности с индивидуальным предпринимателем ФИО6 от 13.02.02г. №03/02 (стр. 24 решения).

Однако в дальнейшем инспекция указала на то, что названный договор о совместной деятельности не может быть признан таковым, поскольку в нарушение положений главы 55 ГК РФ в нем не установлен порядок ведения общих дел, порядок покрытия расходов и убытков, ответственность по обязательствам, денежная оценка вкладов, обязанность участников договора по содержанию общего имущества и пользованию им; в нарушение пункта 16 ПБУ 20/03 бухгалтерская отчетность обществом - товарищем не представлялась в инспекцию в установленном для юридических лиц порядке с учетом финансовых результатов, полученных по договору о совместной деятельности (стр. 26 решения).

В свете указанного инспекция посчитала, что общество фактически являлось инвестором и заказчиком строительства гостиничного комплекса «Танаис» и кафетерия «Евразия», а индивидуальный предприниматель ФИО6 лишь формально выступала от имени заказчика - застройщика, являясь арендатором земельного участка, на котором были построены гостиничный комплекс «Танаис» и кафетерий, заключая от своего имени договоры генподряда и участвуя в актах приемки-сдачи работ. Фактически строительство указанных объектов предпринимателем не осуществлялось, равно как и контроль за его ходом и ведение бухгалтерского учета производимых при этом затрат. В подтверждение этого вывода инспекция сослалась на результаты проведенной встречной проверки индивидуального предпринимателя ФИО6 (расчетный счет не открывала, кассовый аппарат не регистрировала, найма рабочей силы не имела, с 2004 года представляет «нулевую» отчетность; согласно объяснению индивидуального предпринимателя ФИО6, направленному в ИФНС РФ по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону, в период с 01.01.03г. по 30.09.06г. предпринимательская деятельность ею не осуществлялась, книги покупок и книги продаж не велись, счета-фактуры и документы об оплате товаров за указанный период отсутствуют).

В то же время, приняв во внимание, что в силу статьи 20 НК РФ общество и индивидуальный предприниматель ФИО6 являются взаимозависимыми лицами (между ФИО6 и генеральным директором общества ФИО7 имеются отношения родства), что построенные объекты недвижимости не оприходованы обществом и не учтены в его балансе, инспекция указала на то, что общество не воспользовалось своим правом в разумный срок истребовать объекты недвижимости от индивидуального предпринимателя, следовательно, обществоне может быть признано инвестором, так как им не соблюдено основное требование Федерального закона от 25.02.1999г. №39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» – построенные объекты недвижимости не участвуют в процессе извлечения обществом дохода (прибыли).

Инспекция оценила сделку по реализации инвестиционного проекта по строительству гостиничного комплекса «Танаис» в рамках совместной деятельности как осуществленную между взаимозависимыми лицами с умыслом присвоения объектов недвижимости физическим лицом – ФИО6, что, как указано в оспариваемом решении, является неосновательным обогащением.

По мнению инспекции, бездействие общества, выразившееся в непринятии мер по истребованию объектов недвижимости (гостиничного комплекса «Танаис» и кафетерия) от индивидуального предпринимателя ФИО6, представляет собой форму дарения, предмет которого является объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость как безвозмездно переданная вещь на основании пункта 1 статьи 146 НК РФ.

Кроме этого, инспекция оценила деятельность общества как совершение операций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в силу отношений взаимозависимости с контрагентом – индивидуальным предпринимателем ФИО6

По приведенным основаниям обществу начислен НДС в сумме 5 982 945руб., исчисленный как соответствующая процентной ставке доля от 32 327 240руб.(ТМЦ, переданные обществом на строительство комплекса в рамках договора о совместной деятельности на сумму 23 743 970,5руб., плюс 8 583 269руб., оплаченных обществом за выполненные работы по строительству гостиничного комплекса «Танаис»). При этом указанную сумму (32 327 240руб.) инспекция определила и как стоимость самого недвижимого имущества – гостиничного комплекса «Танаис» и кафетерия с видовой площадкой «Евразия»,зарегистрированного на праве личной собственности за индивидуальным предпринимателем ФИО6(стр. 30 решения).

Управление ФНС РФ по Ростовской области, рассмотрев апелляционную жалобу общества, не согласилось с утверждением инспекции о том, что общество не может быть признано инвестором. В своем решении от 05.04.07г. оно (Управление) указало на то, что по существу совершенных действий общество являлось инвестором, поскольку осуществляло капитальные вложения с использованием собственных и привлеченных средств на строительство гостиничного комплекса «Танаис», а также являлось и заказчиком, поскольку осуществляло реализацию инвестиционного проекта, что подтверждается фактом заключения им в этом качестве подрядных договоров на строительные работы с ООО «Леми», ООО «Ростопт», ООО «С-Дон» (л.д. 41 том 2).

Общество, оспаривая выводы инспекции в судебном порядке, указало на то, что фактически отношения между обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО6 были иными. Так, индивидуальному предпринимателю ФИО6 как победителю открытых торгов 16.11.2001г. был предоставлен в аренду земельный участок под проектирование и строительство комплекса общественного питания и досуга, на её имя получены все необходимые проекты и разрешения на строительство. В связи с отсутствием достаточных для строительства денежных средств ФИО6 заключила с обществом договоры займа от 15.04.02г. на сумму 20000000руб. и от 25.03.03г. на такую же сумму (л.д. 136-137 том 3). Были заключены также договор о совместной деятельности от 13.02.02г. и договор комиссии от 24.04.02г. (л.д. 23 том 5). Согласно договору комиссии общество (по договору – комиссионер) должно было по поручению индивидуального предпринимателя ФИО6 (по договору – комитент) совершать сделки по приобретению для комитента материалов, оборудования и иного имущества для строительства и оснащения возводимых комитентом объектов недвижимости по ул. Береговой (ресторан и гостиница). Стороны договорились о том, что приобретение товаров осуществляется за счет комитента. В том случае, если комиссионер при приобретении товаров превысил сумму, переданную ему для этих целей комитентом, то сумму превышения стороны будут считать займом. До передачи товаров, приобретенных комиссионером для комитента, комиссионер считается хранителем указанных товаров. Вознаграждение комиссионера по договору составляет 0,1% стоимости приобретенных товаров и подлежит уплате в срок не позднее 30 суток с момента завершения срока действия этого договора (31.12.2008г.).

Общество настаивает на том, что указанные в оспариваемом решении ТМЦ были переданы им на строительство объектов недвижимости именно в рамках договора комиссии, а поэтому у инспекции не имелось правовых оснований учитывать их стоимость как налоговую базу для исчисления НДС в связи с безвозмездной передачей имущества.

В подтверждение именно таких правоотношений общество представило также заключенное с индивидуальным предпринимателем ФИО6 соглашение о новации к договору о совместной деятельности от 13.02.02г. (л.д. 25-37 том 5). Это соглашение подписано сторонами 05.04.05г. В пункте 1 соглашения стороны согласились с тем, что в договоре о совместной деятельности, который действовал между ними с 13.02.02г., не были определены существенные условия, а именно: не дана денежная оценка вкладам товарищей, не выдавалась доверенность одному из товарищей, совместные коммерческие операции не проводились, отдельный учет не велся; кроме этого не было подписано соглашение о порядке сдачи-приемки выполненных работ, составе приемочной комиссии, перечне представляемых документов, на необходимость достижения которого было указано в пункте 6 договора о совместной деятельности. Стороны подтвердили, что подписанием соглашения о новации признают договор о совместной деятельности от 13.02.02г. № 03/02 недействующим в силу его незаключенности. Стороны констатировали, что общество в интересах индивидуального предпринимателя ФИО6 оплатило ТМЦ на сумму 25543590руб.18коп., а индивидуальный предприниматель ФИО6 компенсировала расходы общества в сумме 741779руб.20коп. (пункты 2 и 3 соглашения). Как указано в пункте 4 соглашения о новации, стороны считают возможным взамен договора о совместной деятельности от 13.02.02г. № 03/02 и договоров займа от 15.04.02г. и от 25.03.03г. заключить новый договор займа, согласно которому индивидуальный предприниматель ФИО6 (заёмщик) принимает на себя обязательство возвратить обществу как займодавцу 24801810руб.98коп., начав производить погашение с 01.10.07г. Кроме этого, стороны согласились с тем, что в целях продолжения сотрудничества в области инвестиций, развития туризма, гостиничного бизнеса, общественного питания общество будет уполномочено вести непосредственную эксплуатацию имущества, причем его доля в прибыли от указанной деятельности не может быть менее 75% от общего размера прибыли (пункт 5 соглашения о новации).

В своем заявлении в суд общество настаивало также на том, что инспекция, квалифицировав произведенные обществом хозяйственные операции в целях налогообложения как безвозмездную передачу имущества, в нарушение установленного в НК РФ порядка исчислила НДС со стоимости переданных ТМЦ без учета «входного» НДС, в то время как общество суммы этого налога, уплаченные контрагентам, к вычету не предъявляло и передало ТМЦ на строительство без примененного вычета.

Изучив доводы участвующих в деле лиц, приняв во внимание приведенные выше обстоятельства, суд считает, что у инспекции не имелось законных оснований для начисления обществу спорной суммы налога и применения ответственности за его неуплату. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ в целях главы 21 «Налог на добавленную стоимость» НК РФ не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 НК РФ. Согласно подпункту 4 названного пункта не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, установлены Федеральным законом от 25.02.1999г. №39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Федеральный закон №39-ФЗ).

Согласно статье 1 названного Федерального закона инвестиционная деятельность – вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; капитальные вложения - инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство; инвестиционный проект - обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 4 Федерального закона №39-ФЗ определены субъекты инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений; к ним относятся, в частности, инвесторы, заказчики, подрядчики.

Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними.

Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Заказчиками могут быть инвесторы.

Названной нормой установлено также, что субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором, заключаемым между ними.

Понятия «застройщик» в данном Законе не приводится.

Как установлено выше, Управление ФНС РФ по Ростовской области в своем решении от 05.04.07г., оценив совершенные обществом действия, указало на то, что общество являлось инвестором строительства гостиничного комплекса по ул.Береговой, а также совмещало функции заказчика этого строительства.

Это же обстоятельство признано и инспекцией, указавшей в дополнительном отзыве (л.д. 19-20 том 9), что факт осуществления обществом в проверяемом периоде деятельности в качестве заказчика-застройщика и инвестора проекта подтверждают и документы, представленные им в Администрацию Ростовской области (л.д. 27-35 том 9).

Руководствуясь статьей 70 АПК РФ, суд признает эти обстоятельства установленными, не требующими дальнейшего доказывания.

Таким образом, указанная выше передача ТМЦ обществом на строительство гостиничного комплекса в силу подпункта 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признаётся реализацией товаров, и, следовательно, в данном случае отсутствует объект налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Позицию инспекции, которая квалифицировала передачу обществом в рамках инвестирования строительства гостиничного комплекса «Танаис» материальных ценностей на сумму 23 743 970,5руб. и оплату им выполненных работ на сумму 8 583 269руб. (всего на сумму 32 327 240руб.)как безвозмездную передачу индивидуальному предпринимателю ФИО6 обществом самого недвижимого имущества – гостиничного комплекса «Танаис» и кафетерия с видовой площадкой «Евразия» и исчислила НДС от указанной суммы (32 327 240руб.)как от стоимостиэтих объектов недвижимости, суд считает не соответствующей положениям НК РФ и обстоятельствам дела.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 154 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, налоговая база для НДС определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Статья 40 НК РФ устанавливает, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Поскольку доказательств заключения сделки по передаче обществом индивидуальному предпринимателю объектов недвижимости по согласованной ими цене инспекцией суду не представлено, следовательно, рыночная цена этих объектов должна была быть для целей налогообложения установлена инспекцией.

Однако, как вытекает из содержания акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения, инспекция рыночные цены на объекты недвижимости, зарегистрированные на праве собственности за ФИО6, не устанавливала.

Согласно пункту 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации; при невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Из оспариваемого решения невозможно установить, какими критериями руководствовалась инспекция, установив, что общая стоимость гостиничного комплекса «Танаис» и кафетерия с видовой площадкой «Евразия» составляет именно 32 327 240руб. Никакого нормативного обоснования применения указанной цены при расчете суммы НДС в решении инспекции также не дано.

Кроме этого, из материалов дела следует, что и индивидуальный предприниматель ФИО6 также, как и общество, являлась инвестором и заказчиком строительства спорных объектов недвижимости. Этот вывод подтверждается тем, что именно индивидуальному предпринимателю ФИО6 постановлением мэра г.Ростова-на-Дону был предоставлен в аренду земельный участок площадью 0,1466га по ул. Береговой - пер. Соборному в г.Ростове-на-Дону для проектирования и строительства комплекса общественного питания и досуга (л.д. 97 том 2), а распоряжением главного архитектора г.Ростова-на-Дону именно ей разрешено выполнение работ по проектированию и строительству комплекса общественного питания и досуга на указанном участке (л.д. 98 том 2). Подрядные договоры на строительство кафетерия и гостиничного комплекса с ООО «КСМ -14» от лица заказчика строительства также заключены индивидуальным предпринимателем ФИО6

Согласно акту приемки в эксплуатацию здания кафетерия с видовой площадкой, утвержденному постановлением мэра г.Ростова-на-Дону от 29.08.03г., индивидуальный предприниматель ФИО6 являлась заказчиком –застройщиком этого объекта (л.д. 39-42 том 4).

Согласно акту приемки в эксплуатацию здания гостиницы гостиничного комплекса «Танаис», утвержденному постановлением мэра г.Ростова-на-Дону от 27.04.05г. №597, заказчиком строительства являются совместно индивидуальный предприниматель ФИО6 и общество (л.д. 45-58 том 4).

Утверждение инспекции о том, что индивидуальный предприниматель ФИО6 лишь формально выступала от имени заказчика – застройщика, основано на приведенном выше объяснении индивидуального предпринимателя ФИО6, представленном в налоговый орган по месту её налогового учета. Однако инспекцией не дан анализ тому, что стоимость строительства гостиничного комплекса по ул.Береговой, согласно названному выше Приложению №1 к Программе социально-экономического развития г.Ростова-на-Дону на 2003 год, определена в 120000000руб., в то время как при налоговой проверке было установлено, что инвестиции общества в строительство комплекса составили значительно меньшую сумму. Поскольку иных инвесторов выездной налоговой проверкой не установлено, следует сделать вывод о том, что фактически инвестиции осуществлялись и индивидуальным предпринимателем ФИО6 Однако инспекция при проверке мер к установлению этих значимых для дела обстоятельств не предприняла, что повлекло за собой необоснованные выводы налогового органа.

Суд считает также, что инспекцией при доначислении спорной суммы НДС необоснованно не принято во внимание следующее.

В соответствии с Федеральным законом №39-ФЗ отношения между инвесторами и заказчиками на стадии реализации инвестиционного проекта оформляются различного вида договорами, в том числе и договором простого товарищества (совместной деятельности).

Как установлено при проверке, между обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО6 в рамках выполнения инвестиционного проекта 13.02.02г. заключен договор о совместной деятельности № 03/02 (л.д. 99-101 том 2). Пунктом 2 раздела 2 договора было установлено, что финансирование работ осуществляется и обществом, и индивидуальным предпринимателем ФИО6 При этом форма участия сторон в достижении установленных целей (получение прибыли, строительство) по обоюдному согласию может быть в виде денежных взносов, имущества, трудового участия (пункт 4).

Перечисленные условия договора о совместной деятельности от 13.02.02г. № 03/02 свидетельствуют о том, что этот договор является инвестиционным для каждой из сторон. При этом согласно пункту 7 договора использование полученной (произведенной) в результате совместной деятельности продукции будет осуществляться совместно, с распределением доходов по 50% каждой стороне.

Инспекцией условия указанного договора при определении налоговой базы по НДС во внимание не приняты. Инспекция, ссылаясь на пункт 3 статьи 8 Федерального закона № 214-ФЗ от 30.12.2004г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости..», считает, что после получения застройщиком (по мнению инспекции, это - индивидуальный предприниматель ФИО6) разрешения на ввод в эксплуатацию объекта недвижимости застройщик обязан был передать объект долевого строительства обществу в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока (стр. 27 решения). Указанный вывод инспекции имеет логический порок, поскольку объект долевого строительства и передаче подлежит в соответствующей доле, которую инспекция при проверке не устанавливала. Кроме этого, названный выше договор о совместной деятельности (простого товарищества) не является договором о долевом строительстве по своему содержанию, а поэтому правоотношения, сложившиеся между обществом и индивидуальный предприниматель ФИО6, не подпадают под действие названного Закона.

Такая же непоследовательность позиции инспекции установлена судом и в части её оценки для целей налогообложения договора о совместной деятельности от 13.02.02г.

Так, на стр. 24-25 оспариваемого решения инспекция указывает на то, что анализ финансово-хозяйственной деятельности общества, акт контрольно-счетной палаты Ростовской области, первичные бухгалтерские документы, представленные налогоплательщиком в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля, налоговая и бухгалтерская отчетность организации свидетельствуют о первичном намерении строительства гостиничного комплекса «Танаис» в рамках действия договора совместной деятельности с индивидуальным предпринимателем ФИО6 от 13.02.02г. №03/02, поскольку при исследовании регистров бухгалтерского учета при проведении выездной налоговой проверки установлено, что по сч.58.4 за проверяемый период 2003-2005гг. организацией отражался договор простого товарищества (совместной деятельности) по строительству гостиничного комплекса; основанием для выставления накладных на отпуск материалов на сторону в 2003-2005гг. указан договор простого товарищества, а место поставки материалов – гостиничный комплекс; в бухгалтерских балансах общества за 2003,2004 гг. приобретенные ТМЦ (работы, услуги) отражались по строке «незавершенное строительство» (130) на основании п.41 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ, а в 2005г. по строке «долгосрочные финансовые вложения», которые принимаются к учету в сумме фактических затрат инвестора.

Однако здесь же (стр. 25-26 решения) указано на то, что договор о совместной деятельности от 13.02.02г. № 03/02 не может быть признан таковым, поскольку в нарушение положений главы 55 «Простое товарищество» ГК РФ в нем не установлены порядок ведения общих дел, порядок покрытия расходов и убытков, ответственность по обязательствам, денежная оценка вкладов, обязанность участников договора по содержанию общего имущества и пользованию им.

Управление ФНС РФ по Ростовской области в своем решении от 05.04.07г. согласилось с обоснованностью вывода инспекции о несоответствии договора о совместной деятельности от 13.02.02г. положениям главы 55 «Простое товарищество» ГК РФ по причине отсутствия соглашения сторон о его существенных условиях, что указывает на отсутствие договорных отношений как таковых (л.д. 41 том 2).

Оценивая приведенные позиции об отсутствии между обществом и индивидуальным предпринимателем правоотношений, вытекающих из договора о совместной деятельности от 13.02.02г. № 03/02, суд принимает во внимание следующее.

В соответствии со статьей 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Из приведенного текста вытекает, что для достижения целей простого товарищества каждый из товарищей обязан внести свой вклад в общее дело. Условие о внесении такого вклада является существенным условием договора. В противном случае договор признается незаключенным. Однако в договоре о совместной деятельности от 13.02.02г. № 03/02 это условие прописано и в пункте 4 раздела 1, согласно которому формами участия сторон в достижении настоящего договора являются, по обоюдному согласию, денежные взносы, имущество, трудовое участие, а также в пункте 2 раздела 2, согласно которому финансирование работ осуществляется обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО6 совместно.

При этом согласно пункту 2 статьи 1042 ГК РФ вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из заключенного договора. В данном случае в договоре о совместной деятельности от 13.02.02г. № 03/02 таких особых условий не имеется.

В то же время в договоре отсутствует соглашение сторон о размерах и порядке внесения вкладов в общее имущество, являющегося существенным условием в силу пункта 2 статьи 1042 ГК РФ. Отсутствие такого соглашения влечет за собой признание данного договора незаключенным с последствиями недействительности сделки. В соответствии со статьей 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Однако эти правовые последствия указаны только для сторон сделки, поскольку в силу пункта 3 статьи 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

При этом согласно статье 45 НК РФ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных отношений) налоговые органы вправе менять юридическую квалификацию сделок, совершенных налогоплательщиком (даже в том случае, если эти сделки являются безукоризненными с точки зрения требований, предъявляемых к ним ГК РФ), и в целях налогообложения исходить из реально имевших место правоотношений.

В данном случае, как установлено выездной налоговой проверкой и подтверждается приведенными выше доказательствами, правоотношения между обществом и индивидуальным предпринимателем ФИО6 фактически соответствовали договору о совместной деятельности.

Отсутствие в данном договоре ряда условий, не позволяющее в случае возникновения спора между сторонами, ссылаться им на данный договор, суд объясняет тем, что в данном случае этот договор заключен между взаимозависимыми лицами, поскольку индивидуальный предприниматель ФИО6 и руководитель общества связаны родственными отношениями. В то же время и отличительная особенность договора простого товарищества такова, что товарищи, объединяясь, должны доверять друг другу. Неслучайно каждому из них, если иное не предусмотрено договором, дается право выступать от лица всех товарищей. Большое значение личностного, доверительного фактора для такого рода договора подтверждается основаниями и процедурой его прекращения (статья 1050 ГК), а также порядком передачи прав и обязанностей по договору (статья 1043 ГК РФ).

Тот факт, что общество, являясь товарищем, ведущим общие дела, не вело отдельного учета операций в рамках совместной деятельности и не отражало соответствующие сведения в бухгалтерской отчетности, не меняет характер сложившихся между сторонами отношений, а свидетельствует лишь о наличии в действиях общества признаков правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 120 НК РФ.

По приведенным основаниям суд пришел к выводу о том, что инспекция не доказала правильность определения налоговой базы, из которой исчислена спорная сумма налога.

Кроме этого, в соответствии со статьей 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисленная по правилам статьи 166 НК РФ.

Как вытекает из содержания статей 171 и 172 НК РФ, налогоплательщик вправе предъявить к налоговому вычету суммы НДС, уплаченные своим контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), при соблюдении условий, приведенных в названных нормах.

Из материалов дела, в том числе из указанных выше товарных накладных общества на отпуск материальных ценностей на строительство гостиничного комплекса в 2003-2005гг. на сумму 23 743 970,5руб. (л.д. 23-81 том 3), видно, что стоимость товаров включает в себя и суммы НДС, предъявленные обществу продавцами, которые общество к вычету не предъявляло, равно как не предъявляло к вычету суммы НДС по оплаченным строительным работам на сумму 8 583 269руб.

Это обстоятельство инспекцией не оспаривается.

Поскольку инспекция квалифицировала произведенные обществом операции как безвозмездную передачу имущества, а в соответствии со статьей 146 НК РФ такая передача является объектом обложения НДС, инспекция, исчисляя обществу НДС с соответствующей налоговой базы, должна была учесть право общество на налоговый вычет НДС по переданным материальным ценностям.

Однако, как видно из содержания акта и оспоренного решения, инспекция соблюдение обществом условий, установленных в статьях 171-172 НК РФ для реализации права налогоплательщика на налоговый вычет, при выездной налоговой проверке не исследовала, относящихся к этим обстоятельствам документов у общества не истребовала и начислила НДС на общую стоимость переданных товаров (работ, услуг), не применив налоговый вычет.

Принимая во внимание изложенное, суд считает, что спорная сумма НДС исчислена инспекцией неправильно. Устранить эти недостатки решения на стадии судебного разбирательства не представляется возможным, поскольку суд только оценивает законность и обоснованность решения, принятого налоговым органом по итогам выездной налоговой проверки, и не наделен полномочиями по устранению неполноты установления обстоятельств, имеющих существенное значение для выводов по её итогам.

Столь же существенным недостатком, влияющим на правильность исчисления обществу НДС, суд считает следующее.

Как уже было указано выше, в своем решении инспекция настаивает на том, что индивидуальный предпринимателем ФИО6 являлась застройщиком, а инвестором было общество; после завершения строительства застройщик обязан передать построенный объект инвестору. В таком случае, согласно Положению по учету долгосрочных инвестиций (утверждено письмом Минфина от 30.12.93г. № 160), передаче подлежат все капитальные вложения по данному объекту и суммы НДС по данным капитальным вложениям. Эти суммы НДС инвестор после постановки на учет завершенного строительством объекта вправе предъявить к налоговому вычету.

Из содержания решения следует, что это обстоятельство инспекцией при исчислении спорной суммы НДС не учитывалось.

Давая суду пояснения по этому вопросу, инспекция в своем пояснении к отзыву указала на то, что такой вычет нельзя было применить, поскольку объекты строительства – гостиница и кафетерий с видовой площадкой «Евразия» обществом не были поставлены на учет. Однако в таком случае нельзя сделать вывод о безвозмездной передаче этих объектов обществом предпринимателю, поскольку передача предполагает наличие соответствующих прав на передаваемое имущество у передающего лица. Поскольку инспекция в целях налогообложения определила названные объекты как переданные обществом, она должна была исходить из того, как правильно должны были быть отражены в бухгалтерском учете общества соответствующие операции.

Вывод суда соответствует и подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ

В противном случае нарушается баланс публичного и частного интереса.

Не может суд согласиться и с выводом инспекции о том, что действия общества следует оценить как совершение операций, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды в силу отношений взаимозависимости с контрагентом – индивидуальным предпринимателем ФИО6

Как вытекает из постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Между тем квалифицирующим признаком инвестиционной деятельности является получение прибыли, на что прямо указано в статье 1 Федерального закона №39-ФЗ. Поскольку общество признано инвестором, его инвестиционная деятельность по определению направлена на получение прибыли. В соответствие со статьей 2 ГК РФдеятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке, является предпринимательской.

Тот факт, что общество осуществляло капитальные вложения в реализацию инвестиционного проекта в целях получения прибыли, признается и самой инспекцией. Так, в дополнении № 6 к отзыву инспекции указано, что по существу совершенных действий общество являлось инвестором в строительство гостиничного комплекса «Танаис» и кафетерия с видовой площадкой «Евразия», поскольку результатом вложенных денежных средств явилось получение прибыли (л.д. 2 том 11).

Равным образом, не может суд согласиться и с утверждением общества о том, что указанные в оспариваемом решении ТМЦ были переданы им на строительство объектов недвижимости именно в рамках договора комиссии, а поэтому у инспекции не имелось правовых оснований учитывать их стоимость как налоговую базу для исчисления НДС в связи с безвозмездной передачей имущества. При этом суд принимает во внимание приведенные выше обстоятельства, которыми подтвержден факт передачи этих ТМЦ в рамках существовавших между ним и индивидуальным предпринимателем отношений по совместной деятельности в целях реализации инвестиционного проекта. По этой же причине суд не принимает во внимание и представленное обществом после проведения проверки соглашение о новации, поскольку речь в нем идет о замене неисполненного индивидуальным предпринимателем обязательства по возврату стоимости ТМЦ, переданных ему обществом, как комиссионером.

Кроме этого, материалами дела подтверждается, что в бухгалтерском учете общества эти материальные ценности отражались как приобретенные для самого общества. Доказательств того, что стоимость этих ТМЦ отражалась на забалансовых счетах, общество суду не представило.

Приведенные выше основания позволяют суду сделать вывод о незаконности действий инспекции по начислению обществу 5982945руб., соответствующих пеней и начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 800268руб.

Следовательно, требования общества в этой части подлежат удовлетворению.

2. Налог на имущество.

При проверке были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие, по мнению инспекции, о нарушении обществом законодательства, регулирующего правоотношения по исчислению и уплате налога на имущество.

На основании инвестиционного проекта в 2003г. обществом по договору о совместной деятельности от 13.02.02г. № 03/02, заключенного с индивидуальным предпринимателем ФИО6, передано в совместную деятельность для осуществления строительства гостиничного комплекса «Танаис» товарно-материальных ценностей на сумму 7 327 514,91руб. Указанные операции отражены в бухгалтерском учете общества следующими проводками:

Дт 58.4 Кт 08 – 36000,0руб.

Дт 58.4 Кт 10 – 6989820,13руб.

Дт 58.4 Кт 60 – 286915,04руб.

Дт 58.4 Кт 76 – 14779,74руб.

На основании договора простого товарищества от 02.06.03г. между МУП «Набережная» и обществом были объединены имущественные и денежные средства, иные материальные ресурсы товарищей для создания культурно-досугового центра на набережной реки Дон. Пунктом 4.1 договора ведение общих дел возложено на общество. В бухгалтерских регистрах общества отражена передача в 2003 году в совместную деятельность с МУП «Набережная» товарно-материальных ценностей на сумму 1632589,43руб., что подтверждается следующими проводками:

Дт 58.4 Кт 08 – 586656,0руб.

Дт 58.4 Кт 10 – 857255,31руб.

Дт 58.4 Кт 60 – 112256,0руб.

Дт 58.4 Кт 76 – 25079,63руб.

Дт 58.4 Кт 51 – 51342,49руб.

Согласно статье 2 Закона РФ от 13.12.1991 N 2030-1 "О налоге на имущество предприятий"стоимость имущества, объединенного предприятиями в целях осуществления совместной деятельности без образования юридического лица, для целей налогообложения принимается в расчет участниками договоров о совместной деятельности, внесшими это имущество.

В нарушение приведенной нормы, а также пункта 16 ПБУ 20/03 бухгалтерская отчетность обществом не представлялась в ИФНС в установленном для юридических лиц порядке с учетом финансовых результатов, полученных по договору о совместной деятельности, равно как и налоговая декларация по налогу на имущество за 2003г.

По приведенным основанияминспекция начислила обществу21992,0руб. налога на имущество за 2003г., определив его среднегодовую стоимость равной 1099607,0руб. (7327515,0+1632589,0*90%)/2/4.

Управление ФНС РФ по Ростовской области в своем решении от 05.04.07г., рассмотрев апелляционную жалобу общества, посчитало, что среднегодовая стоимость имущества составляет большую сумму – 1130725,78руб., поскольку пришло к мнению о том, что на строительство гостиничного комплекса обществом были переданы ТМЦ на большую сумму – 7576476,13руб. Каких-либо доказательств, подтверждающих перемещение ТМЦ именно на указанную сумму, в решении Управления ФНС РФ от 05.04.07г. не содержится. Поскольку приведенная в решении инспекции сумма в 7327515руб. подтверждается приобщенными к материалам дела накладными на перемещение, суд считает правильной именно эту сумму.

Решением Управления ФНС РФ по Ростовской области от 05.04.07г. устранена техническая ошибка, допущенная в резолютивной части оспариваемого решения в указании доначисленной суммы налога на имущество – 3673руб., что не соответствует мотивировочной части решения.

Как указано в пояснительной записке общества, представленной суду (л.д. 38 том 9), оно не имеет расхождений с инспекцией по общей сумме перемещенных ТМЦ – 8960104руб., из них 7327515руб. – на строительство гостиничного комплекса и 1632589руб. – на благоустройство набережной р.Дон.

Обществом решение оспаривается в части того, что инспекцией при расчете среднегодовой стоимости имущества не исключены суммы «входного» НДС, что подтверждается приведенными выше накладными на передачу ТМЦ на строительство гостиничного комплекса, в которых стоимость ТМЦ указана с учетом НДС; соответственно и на сч.58.4 эта сумма отражена с учетом НДС.

Инспекция, возражая против доводов общества, указала в отзыве (л.д. 17 том 9), что общество производило приход ТМЦ без отражения сумм «входного» НДС на счете 19, что не позволило вычленить указанные суммы при проверке. По мнению инспекции, обществом неверно произведен расчет налога на имущество без учета сумм входного НДС.

Проверив представленный обществом расчет суммы к уменьшению доначисленного налога на имущество за 2003г. (л.д. 44 том 9), суд считает его соответствующим пункту 3 действовавшей в 2003г. Инструкции Госналогслужбы РФ от 08.07.95г. № 33 «О порядке исчисления и уплаты в бюджет налога на имущество предприятий». В данном расчете общество установило сумму налога на имущество (9329руб.), приходящуюся на сумму «входного» НДС - 890641руб.

Эта же сумма НДС учтена и инспекцией в стоимости переданных материалов на 01.01.2004г. 890 641,0руб. (л.д. 17 том 9).

Следовательно, у инспекции не имелось законных оснований для доначисления налога на имущество в этой части (9329руб.) и соответствующих этой сумме пеней, а поэтому требования общества в этой части подлежат удовлетворению.

3. Налог на рекламу.

Выездной налоговой проверкой установлено, что обществом стоимость оказанных рекламных услуг отнесена на расходы по оказанию услуг общественного питания, подпадающих под налогообложение единым налогом на вмененный доход, в то время как согласно статье 346.26 НК РФ налог на рекламу не входит в перечень налогов, которые заменяются уплатой единого налога на вмененный доход; исчисление и уплата налога на рекламу осуществляется налогоплательщиком в соответствии с общим режимом налогообложения.

Налоговые декларации по налогу на рекламу в 2003 году налогоплательщиком не представлены.

По итогам проверки обществу было начислено 56923,0руб. налога на рекламу, соответствующие пени и применена ответственность, в том числе и по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 172866,0руб.

Начисляя указанную сумму налога на рекламу, инспекция сослалась на Положение о порядке исчисления и уплаты налога на рекламу (утверждено решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 29.12.2000г. №326). Согласно пункту 4 этого Положения налоговой базой является стоимость услуг по рекламе, исходя из фактически произведенных расходов в действующих ценах и тарифах. Под фактически произведенными расходами понимаются расходы, понесенные плательщиком налога, по оплате фактически оказанных производителями и (или) распространителями рекламы услуг.

Обществом оспаривается начисление налога на сумму 44186руб., начисленного на стоимость рекламных материалов, находящихся на складе общества и не распространенных, в том числе: рекламные буклеты в количестве 2000шт., купленные у ПБОЮЛ ФИО8 на сумму 15000руб.; аудиоролики в количестве 40 шт., купленные у ООО «Лиджина» на сумму 202966руб.; листовки, спички, визитки, постеры и календари, купленные у ООО «Инстатика» на общую сумму 785600руб. Им оспаривается также начисление пеней на оспариваемую сумму налога и штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 137150руб., исчисленный с учетом спорной суммы налога (по соответствующим месяцам).

Общество считает, что, поскольку названные рекламные материалы не были распространены, а находятся на складе, они не могут считаться рекламой и не могут быть объектом налогообложения налогом на рекламу.

Суд считает доводы общества убедительными ввиду следующего.

В НК РФ отсутствует определение понятия реклама. В то же время согласно статье 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Соответствующее понятие содержится в статье 3 Федерального закона № 38-ФЗ «О рекламе», согласно которой реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Иными словами, если информация, содержащаяся, в том числе, в материалах, предназначенных для рекламы, не была распространена, её нельзя считать рекламой. И только в том случае, если информация была распространена и её можно квалифицировать как рекламу, подлежит начислению налог на рекламу по правилам и в порядке, установленном в Положении, утвержденном решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 29.12.2000г. №326, которое действовало в проверенном периоде.

Имевшие место разногласия между инспекцией и обществом по стоимости рекламных материалов, хранящихся на складе, после назначенной судом сверки устранены.

Таким образом, требования общества и в этой части являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Расходы по госпошлине в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на инспекцию.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 110 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Решение от 09.02.07г. № 04-125/1 дсп, принятое в отношении закрытого акционерного общества «Донской причал» инспекцией ФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, признать незаконным, как не соответствующее положениям главы 21 НК РФ, Закону РФ "О налоге на имущество предприятий" и Федеральному закону «О рекламе», в части:

-доначисления НДС в сумме 5982945руб., налога на имущество в сумме 9329руб. и налога на рекламу в сумме 44186руб.;

- начисления пеней, соответствующих спорным суммам налогов;

- начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 800268руб. за неполную уплату НДС (пункт 1.3.);

- начисления штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 137150руб. (пункт 1.5.)

Взыскать с инспекции ФНС РФ по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ЗАО «Донской причал» государственную пошлину в сумме 2000руб.

Решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные нормами глав 34 и 35 АПК РФ.

Судья М.Г.Медникова