Гражданский кодекс часть 1

установил: ООО "Химхолдинг" (далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 № 64 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

По ходатайству налогового органа суд в порядке статьи 48 АПК РФ произвел замену заинтересованного лица ИФНС РФ по Кировскому району г. Ростова-на-Дону на её правопреемника Межрайонную ИФНС № 25 по Ростовской области в связи с реорганизацией в форме слияния.

По ходатайству гражданки ФИО5 на основании статьи 51 АПК РФ суд привлек её к участию в деле на стороне истца в качестве третьего лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора.

После привлечения гражданки ФИО5 рассмотрение дела было отложено и начато сначала.

По ходатайству гражданки ФИО5 для ознакомления её с материалами дела в судебном заседании объявлялся перерыв до 17.06.2009. После окончания срока перерыва судебное заседание было продолжено.

Гражданка ФИО5 заявила ходатайство об истребовании у Межрайонной инспекции ФНС № 9 по Владимирской области бухгалтерского баланса за 2005 год ООО «СтройСервис» для установления факта возврата займа, полученного данным обществом от неё.

Ходатайство судом отклонено в виду следующего:

В силу статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Между тем, гражданка ФИО5 не представило доказательств, подтверждающих факт самостоятельного её обращения с соответствующими запросами и невозможность получения на них ответа.

Кроме того, суд считает бухгалтерский баланс за 2005 год ООО «СтройСервис» не допустимым доказательством для установления факта возврата займа ФИО5, который должен подтверждаться иными документами.

Заявитель в заседании поддержал заявленное требование, полагает, что налоговый орган незаконно произвел доначисления по налогу на прибыль организаций на суммы, поступившие от ООО «ХимХолдинг» в размере 1 442 118 руб. и от ООО «Сильвинит» в размере 47 849 руб. во исполнение договора займа с единственным участником общества ФИО5; не принял расходы по операциям по приобретению товаров (строительных материалов) у ООО «Динара» и ООО «СтройАвангард» на сумму 6 906 137 руб. (без НДС); начислил НДС на поступившие во исполнение договора займа с ФИО5 на расчетный счет общества денежные средства в сумме 2 056 925 рублей от ОАО "Пивоваренная компания Балтика", на переданные по агентскому договору с ООО «Технопрогресс» материальные ценности и не принял налоговые вычеты по операциям по приобретению товаров (строительных материалов) у ООО «Динара» и ООО «СтройАвангард». Кроме того, налоговый орган необоснованно начисли НДФЛ в сумме 461 096 руб. на денежные средства, переданные ФИО5 в счет погашения займа.

Налоговый орган в письменном отзыве и в заседании суда заявленное требование отклонило, полагает, что решение о привлечении налогоплательщика к ответственности соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, поскольку суммы, поступившие от ООО «ХимХолдинг» в размере 1 442 118 руб. и от ООО «Сильвинит» в размере 47 849 руб. являются безвозмездно полученным обществом имуществом, расходы по операциям по приобретению товаров (строительных материалов) у ООО «Динара» и ООО «СтройАвангард» документально не подтверждены, поступившие на расчетный счет общества денежные средства в сумме 2 056 925 рублей от ОАО "Пивоваренная компания Балтика" являются авансом, передача по агентскому договору с ООО «Технопрогресс» материальных ценностей является реализацией, а для налоговых вычетов по ООО «Динара» и ООО «СтройАвангард» отсутствуют необходимые документы. Переданные ФИО5 денежные средства являются её доходом, который подлежит обложению НДФЛ.

Третье лицо письменный отзыв по делу не предоставило, в судебном заседании требование общества поддержало.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

На основании решения заместителя начальника Инспекции ФНС России по Кировскому району от 25.06.2008 № 64 произведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты: налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога с организаций, земельного налога, налога на доходы физических лиц, Единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 15.11.2005 по 31.122008 (в том числе налога на доходы физических лиц – за период с 15.11.2005 по 31.05.2008.

При проверке правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления налога на прибыль установлена неуплата налога в сумме 2 015 065 руб. в результате занижение налогооблагаемой прибыли 2005года на 1 489 967 руб. по безвозмездно полученным денежным средствам от сторонних юридических лиц ООО «ХимХолдинг» (в размере 1 442 118 руб.) и от ООО «Сильвинит» (в размере 47849 руб.) и отнесении на расходы 6 906 137 руб. при отсутствии первичных бухгалтерских документов, подтверждающих факт приобретения товаров (строительных материалов) у ООО «Динара». При проверке правильности исчисления НДС установлено его занижение в сумме 2 440 159 руб. в результате не включения в состав налоговой база по НДС поступления денежных средств от филиала ОАО «Пивоваренная компания Балтика «Балтика-Ростов» в сумме 2 056 925 руб. (НДС 313 768 руб.), которые по состоянию на 31.12.2007г. следует считать предоплатой; не исчисление к уплате в бюджет НДС с реализации в декабре 2007г. товаров общей стоимостью 4 703 323 руб., предназначенных для перепродажи, в адрес ООО «Технопрогресс» (НДС – 846 598 руб.) и не подтвержденных документами налоговых вычетов по ООО «Динара» в сумме 1 279 793 руб. В нарушение пункта 1 статьи 210 НК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ, пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 226 НК РФ общество не удержало и не перечислило в бюджет налог на доходы физического лица ФИО1, выплаченные в 2006-2007 годах. Сумма не удержанного налога на доходы физических лиц составила всего 461 096 руб.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 29.08.2008 № 64.

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения от 29.09.2008 № 256/147 (т.5, л.д. 89-92).

Рассмотрев материалы проверки и возражения общества, заместитель начальника инспекции принял решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 8.10.2008 № 64/1 (т.4, л.д. 6).

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля изложены в справке от 1.11.2008 (т.4, л.д.8-20).

Рассмотрев материалы проверки, возражения общества, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля заместитель начальника инспекции принял решение от 5.11.2008 № 64 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым, привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль - в сумме 3 600 руб.; за неуплату НДС – 488 032 руб. Размер штрафных санкций с учетом статьи 114 НК РФ снижен в 2 раза. Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 015 065 руб., по НДС – в сумме 2 440 159 руб. и пеню по налогу на прибыль – в сумме 419 159 руб., по НДС – в сумме 448 069 руб., по НДФЛ – в сумме 60 839 руб.; доудержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 461 096 руб.

Налогоплательщик с решением налогового органа частично не согласился и обжаловал в Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 24.02.2009 № 08-5-23/348 оставило решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 № 64 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

Общество с решением инспекции не согласилось и оспорило в арбитражный суд.

Требования общества являются частично обоснованными в виду следующего.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль в сумме 2 015 065 руб.

Налоговый орган полагает, что общество занизило доход по налогу на прибыль, в 2005 году на 1 489 967 руб. по безвозмездно полученным денежным средствам от сторонних юридических лиц ООО «ХимХолдинг» (в размере 1 442 118 руб.) и от ООО «Сильвинит» (в размере 47849 руб.) и доначислил обществу налог на прибыль в сумме 357 592 руб.

Довод налогового органа о безвозмездном полученнии денежных средств от сторонних организаций судом не принимается как недоказанный.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со статьей 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях главы 25 указанного кодекса «Налог на прибыль организаций» относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации).

2) внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 Кодекса с учетом положений главы 25.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 Кодекса с учетом положений главы 25.

Для целей главы 25 имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

По платежному поручению от 28.11.2005г № 234 . на расчетный счет общества зачислена сумма 67 118 руб., поступившая от ООО «ХимХолдинг» (Инн <***>) с формулировкой в платежном поручении «пополнение расчетного счета по приказу от 28.11.05. без НДС»

По платежному поручению от 29.11.2005 № 735 на расчетный счет общества зачислена сумма 1 375 000 руб., поступившая от ООО «ХимХолдинг» (Инн <***>) с формулировкой в платежном поручении «пополнение расчетного счета по приказу от 28.11.05 без НДС»

По мемориальному ордеру ОАО КБ «Центр-Инвест»от 27.12.2005 № 144 на расчетный счет общества зачислена сумма 47 849 руб., поступившая от ООО «Сильвинит» с формулировкой в платежном поручении «согласно письму от 30.11.2005 оплата за пенообразователь с НДС».

Налоговым органом установлено, что в бухгалтерском учете общества поступление денежных средств отражено как получение займа от физического лица ФИО1, являющейся директором общества: Дсч.51 «Расчетный счет» Ксч.66 «Расчеты по краткосрочным кредитам и займам».

В обоснование произведенной записи в бухгалтерском учете обществом были представлены в налоговый орган: копия договора займа с ООО «ХимХолдинг» на сумму 10 610 000 руб., копия квитанции к приходному кассовому ордеру ООО «ХимХолдинг» от 28.10.2005г. на сумму 10 610 000 руб. с формулировкой «взнос учредителя», копия договора займа от 15.11.2005, заключенного между обществом и гр.ФИО1, копия дополнительного соглашения № 1 от 30.12.2006 к договору займа от 15.11.2005, копия дополнительного соглашения №1 от 01.11.2007 к договору займа от 15.11.2005, копия письма без номера и даты гр.ФИО1 на имя зам.директора ООО «ХимХолдинг» ( <***>) ФИО6, копия письма зам.директора ООО «ХимХолдинг» ( Инн <***>) ФИО6 без даты и номера главному бухгалтеру ООО «Сильвинит», копия письма зам.директора ООО «ХимХолдинг» (<***>) ФИО6 без номера и даты в адрес учредителя ООО «ХимХолдинг» (<***>) ФИО1, копия письма гр.ФИО1 от 23.12.2005 на имя гл.бухгалтера общества, копия письма зам.директора ООО «ХимХолдинг» ( <***>) ФИО6 без номера и даты в адрес учредителя ООО «ХимХолдинг» (<***>) ФИО1, копия письма зам.директора ООО «ХимХолдинг» ( <***>) ФИО6 без номера и даты в адрес учредителя ООО «ХимХолдинг» ( <***>) ФИО1, копия письма гр.ФИО1 б/н от 29.11.2005 на имя гл.бухгалтера ООО «Химхолдинг» ( Инн <***>).

Оценив представленные документы, налоговый орган необоснованно пришел к выводу, что полученные средства являются безвозмездно полученными обществом.

В то же время налоговым органом установлено и отражено в оспариваемом решении, что в счет погашения задолженности общество выплатило денежные средства гр. ФИО1 в сумме 3 546 892 руб. , в том числе:

выдано из кассы 255 724 руб. по расходному кассовому ордеру № 52 от 18.12.07;

выдано из кассы 400 000 руб. по расходному кассовому ордеру № 53 от 19.12.07;

выдано из кассы 590 000 руб. по расходному кассовому ордеру № 54 от 20.12.07;

11.01.07 перечислено на расчетный счет ФИО1 10 000 руб.;

17.01.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 30 145 руб.;

07.02.07 перечислено на расчетный счет ФИО1 3 615 руб.;

20.02.07 перечислено на расчетный счет ФИО1 50 000 руб.;

выдано из кассы 500 000 руб. по расходному кассовому ордеру №7 от 22.02.07;

выдано из кассы 590 000 руб. по расходному кассовому ордеру № 10 от 06.03.07;

25.06.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 10 000 руб.;

27.06.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 35 529 руб.;

09.07.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 10 000 руб.;

19.07.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 250000 руб;

19.07.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 7 000 руб.;

25.07.07 перечислено по расчетному счету в оплату третьим лицам за ФИО1 3615 руб.;

31.07.07 перечислено на расчетный счет ФИО1 50 000 руб.;

29.08.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 10 000 руб.;

выдано из кассы 440 000 руб. по расходному кассовому ордеру № 40 от 31.08.07;

20.10.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 20 000 руб.;

выдано из кассы 56 121 руб. по расходному кассовому ордеру № 53 от 31.10.07;

12.11.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 10 000 руб.;

07.12.07 перечислено в оплату третьим лицам за ФИО1 10 000 руб.;

выдано из кассы ФИО1 205 143 по расходному кассовому ордеру №75 от 29.12.07.

Заем в сумме 10 969 000 руб. отражен в бухгалтерском балансе общества за 2006 г., в сумме 2 857 000 - на конец 2007 г.

Налоговым органом установлено, что согласно сведеньям из Единого Государственного Реестра Юридических Лиц (ЕГРЮЛ) ООО «ХимХолдинг» ( Инн <***>) зарегистрировано 04.11.1998г. инспекцией ФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону , кпп 616701001. С 09.02.2005 снято с учета в ИФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону в связи с изменением места нахождения, поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону с кпп 61621001.В период с 09.02.2005 по 08.12.2005 ООО «ХимХолдинг» было переименовано в ООО «СтройСервис» (Инн <***>, кпп 616201001) и изменен состав учредителей (учредителем ООО «ХимХолдинг» Инн <***> являлась гр. ФИО1,новый учредитель – ФИО7) , изменен юридический адрес :<...>), учредителем и руководителем ООО «Стройсервис» является ФИО7, 08.12.2005г. ООО «Стройсервис» снято с налогового учета в ИФНС России по Железнодорожному району г.Ростова-на-Дону в связи с изменением места нахождения , адрес выбытия : <...>.

Согласно договору займа с ООО «ХимХолдинг» на сумму 10 610 000 руб., копии квитанции к приходному кассовому ордеру ООО «ХимХолдинг» от 28.10.2005г. на сумму 10 610 000 руб. с формулировкой «взнос учредителя», ФИО1 передала ООО «ХимХолдинг» заем на сумму 10 610 000 руб., в погашение которого по её распоряжению в счет погашения займа ООО «ХимХолдинг» и выдаче займа обществу поступили денежные суммы по платежному поручению от 28.11.2005г № 234 от ООО «ХимХолдинг» (Инн <***>) с формулировкой в платежном поручении «пополнение расчетного счета по приказу от 28.11.05. без НДС», от 29.11.2005 № 735 от ООО «ХимХолдинг» (Инн <***>) с формулировкой в платежном поручении «пополнение расчетного счета по приказу от 28.11.05 без НДС», по мемориальному ордеру ОАО КБ «Центр-Инвест» от 27.12.2005 № 144 от ООО «Сильвинит» с формулировкой в платежном поручении «согласно письму от 30.11.2005 оплата за пенообразователь с НДС».

Указанные обстоятельства подтверждаются перепиской ФИО1 с ООО «ХимХолдинг», единственным учредителем которого она являлась. При этом отражение в оспариваемом решении фактов отсутствия в письмах номеров и дат их составления не свидетельствует о том, что такие письма не составлялись.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что налоговый орган не доказал, что денежные средства в сумме 1 489 967 руб. являются безвозмездно полученными и необоснованно доначислил налог на прибыль в сумме 357 592 руб. Штрафные санкции по данным операциям не начислялись.

Налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль в сумме 1 657 473 руб.. в связи с тем, что не принял расходы общества в сумме 6 906 137 руб. по операциям с ООО «Динара» как документально не подтвержденные.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по сч.60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» общество приобрело товары (строительные материалы) у ООО «Динара» (Инн <***>) на сумму 8 389 755 руб., в том числе НДС – 1 279 793 руб. Приобретение товаров у ООО «Динара» на указанную сумму отражено и в книге покупок общества, представленной в налоговый орган (т.3, л.д. 121-158).

В ходе проверки общество представило налоговому органу товарные накладные ООО «Динара» от 22.03.06 №350 на поставку пенообразователя и бочек полиэтиленовых) на сумму 185 448 руб. (в т.ч. НДС -28 289 руб.), от 22.03.06 №1885 на поставку диффузора, воздуховодов на сумму 55 066 руб. (в т.ч. НДС -8 400 руб.) и счета-фактуры от 22.03.06 №350, от 22.03.06 №1885; акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2006г. между ООО «Динара» и обществом; платежные поручения от 17.03.06 №103 на сумму 55 066 руб., от 10.05.06 №223 на сумму 100 000 руб., от 22.05.06 № 249 на сумму 78 883,6 руб.

Таким образом, для проверки были представлены первичные документы, обосновывающие факт приобретения товаров у ООО «Динара» на сумму 240 514 руб. (в т.ч. НДС- 36 689 руб.) и факт перечисления в адрес ООО «Динара» денежных средств в сумме 233 949 руб.

Общество не представило для проверки первичные бухгалтерские документы, подтверждающие факт приобретения товаров (строительных материалов) у ООО «Динара» на сумму 6 906 137 руб. ( без учета НДС).

Общество в возражения от 29.09.2008 № 256/147 (т.5, л.д. 89-92) сообщило, что в бухгалтерском учете ООО «Химхолдинг» были допущены ошибки по вводу информации на основании первичных документов от поставщиков. Фактически это был поставщик не ООО «Динара», а ООО «СтройАвангард» (Инн <***>). В результате этой ошибки была неверно сформирована книга покупок за 2006г. В ней вместо счетов-фактур ООО «Динара» должны быть зарегистрированы счета-фактуры ООО «СтройАвангард».

Поскольку документы, подтверждающие исправление ошибки в бухгалтерском учете, а также первичные документы, подтверждающие расходы по сделкам с ООО «СтройАвангард» представлены не были, налоговый орган не принял довод общества об ошибке в бухгалтерском и налоговом учете.

Кроме того, встречной проверкой ООО «СтройАвангард», проведенной в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом было установлено, что ООО «СтройАвангард» (Инн <***>) зарегистрировано 30.01.2004 , состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону с августа 2004г, расчетный счет организации закрыт, отчетность не представляется с 2005года, организация находится в розыске и включена в реестр недобросовестных налогоплательщиков, составленный Управлением ФНС по РО, Управлением по налоговым преступлениям ГУВД по РО.

Судом принимается довод налогового органа о не подтверждении обществом расходов в сумме 6 906 137 руб. в виду следующего.

Общество для подтверждения расходов в сумме 6 906 137 руб. представило в суд счета-фактуры и товарные накладные ООО «СтройАвангард», однако, документы, подтверждающие оплату полученных от ООО «СтройАвангард» товаров, общество суду не предоставило.

Судом не принимаются в качестве доказательств уплаты 6 906 137 руб. его акты сверки с ООО «СтройАвангард», как недопустимые доказательства.

Судом не принимается довод общества о том, что оплату товаров ООО «СтройАвангард» производил за общество по договору займа гражданин ФИО8

Заем у гражданина ФИО8 в сумме 8 149 240,18 руб. по договору займа от 24.11.2006 № 1 в бухгалтерском балансе общества ни в 2006, ни в 2007 гг не отражен, и в ходе выездной проверки налоговому органу договор займа от 24.11.2006 № 1 не предоставлялся.

Из приходных кассовых ордеров ООО «СтройАвангард» нельзя установить, что денежные средства по ним вносились гражданином ФИО8 в счет операций с обществом, а не по его личным обязательствам, тем более, что в квитанциях к приходным кассовым ордерам НДС, свидетельствующий о сделках с юридическим лицом, не выделен.

Акты сверки общества с менеджером ФИО8, расходные кассовые ордера на выдачу ФИО8 из кассы общества денежных средств в счет погашения договора займа, являются недопустимыми доказательствами, понесенных обществом расходов по сделкам с ООО «СтройАвангард».

Для подтверждения расходов необходимо представить доказательства, подтверждающие уплату обществом денежных средств именно ООО «СтройАвангард», тем более, что договор купли-продажи от 31.03.2006, № 28, заключенный обществом с ООО «СтройАвангард» не предусматривает расчетов путем внесения денежных средств за общество физическими лицами.

При таких обстоятельствах налоговый орган обоснованно не принял расходы общества в сумме 6 906 137 руб. как неподтвержденные и обоснованно доначислил обществу налог на прибыль в сумме 1 657 473 руб.

Общество оспаривает доначисление налога на добавленную стоимость в размере 2 440 159 руб.

Налоговый орган доначислил обществу НДС в связи с тем, что поступление денежных средств от филиала ОАО «Пивоваренная компания Балтика «Балтика-Ростов» в сумме 2 056 925 руб. (НДС 313 768 руб.), считает предоплатой, а переданные по агентскому договору ООО «Технопрогресс» на реализацию товары стоимостью 4 703 323 руб. (НДС – 846 598 руб.) считает реализацией.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализацией товаров (работ, услуг), согласно пункту 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, признается передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму налога.

На основании пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налогооблагаемой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг).

Про общему правилу, в силу положений абзаца 1 пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

По платежному поручению от 31.01.2006 № 660 на расчетный счет общества 01.02.2006 зачислена сумма 2 056 925 руб., поступившая от филиала ОАО «Пивоваренная компания Балтика «Балтика-Ростов» с формулировкой в платежном поручении «оплата за проект и устройство помещений по счету-фактуре с НДС».

В бухгалтерском учете ООО «Химхолдинг» поступление денежных средств отражено как получение займов от физического лица ФИО1, являющейся директором ООО «Химхолдинг».

В обоснование произведенной записи в бухгалтерском учете организацией были представлены: копия договор займа с ООО «ХимХолдинг» на сумму 10 610 000 руб., копия квитанции к приходному кассовому ордеру ООО «ХимХолдинг» от 28.10.2005г. на сумму 10 610 000 руб. с формулировкой «взнос учредителя.

Налоговый орган необоснованно пришел к выводу, что поступление денежных средств от филиала ОАО «Пивоваренная компания Балтика «Балтика-Ростов» в сумме 2 056 925 руб. по состоянию на 31.12.2007г. следует считать предоплатой и включить в состав налоговой база по НДС.

Как следует из материалов дела указанные средства являются заемными на основании договора займа от 15.11.2005 между ООО «Химхолдинг» (Инн <***>) и гр.ФИО1, а также договора займа между ФИО1 и ООО «ХимХолдинг» (Инн <***>) и писем ООО «ХимХолдинг» в адрес руководства ОАО «Пивоваренная компания Балтика «Балтика-Ростов» с просьбой перечислить денежные средства на расчетный счет ООО «Химхолдинг» (Инн <***>) в счет взаиморасчетов с ФИО1

Получение денежных средств в заем, не предусмотрено в качестве облагаемой НДС операции.

Налоговый орган не представил суду доказательства того, что средства от филиала ОАО «Пивоваренная компания Балтика «Балтика-Ростов» в сумме 2 056 925 руб. являются предоплатой.

Суд пришел к выводу, что налоговый орган необоснованно включил сумму 2 056 925 руб. в налоговую базу по НДС и незаконно доначислил обществу НДС в сумме 313 768 руб.

Налоговым органом доначислен обществу НДС в сумме 846 598 руб. в связи с тем, что в декабре 2007г. общество осуществило поставку товаров общей стоимостью 4 703 323 руб., предназначенных для перепродажи, ООО «Технопрогресс» (Инн <***>), минуя счета учета реализации, отразив указанную операцию проводкой : Дсч.76.5 «Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами» Ксч.41.1 «Товары». При этом в нарушение ст.146 НК РФ общество по данной операции» не исчислило к уплате в бюджет НДС.

По агентскому договору от 21.12.2007 № 01-Тп ООО «Технопрогресс» (Агент) от имени общества (Принципала) и за его счет обязуется заключать сделки купли-продажи на портландцемент и электроинструмент, исполнить все поручения в соответствии с указаниями принципала.

Общество по акту приема-передачи товара от 29.12.2007 № 2 передало ООО «Технопрогресс» товар на общую сумму 4 703 350,30 руб.

ООО «Технопрогресс» по акту приема-передачи товара от 14.3.2008 № 5 возвратило обществу товар на общую сумму 4 703 350,30 руб.

При таких обстоятельствах налоговый орган необоснованно квалифицировал передачу товара ООО «Технопрогресс» реализацией и незаконно доначислил обществу НДС в сумме 846 598 руб.

Налоговый орган не принял налоговый вычет НДС в сумме 1 279 793 руб. по операциям по приобретению товаров (строительных материалов) у ООО «Динара» и ООО «СтройАвангард», как документально не подтвержденный.

Общество предъявило к возмещению из бюджета сумму НДС в размере 1 279 793 руб. по товарам (строительным материалам) , приобретенным у ООО «Динара (Инн <***>) , зарегистрировав в Книге покупок за 2006г. следующие счета-фактуры ООО «Динара» № 350 от 22.03.06 на сумму 185 448 руб., в т.ч. сумма НДС- 28 289 руб., № 1885 от 22.03.06 на сумму 55 066 руб., в т.ч. сумма НДС – 8 400 руб., счет-фактура № 421 от 06.04.06 на сумму 326 618 руб., в т.ч. сумма НДС 49823 руб., счет-фактура № 777 от 20.04.06 на сумму 1 499 516 руб., в т.ч. сумма НДС- 228 740 руб., № 7777 от 25.05.06 на сумму 251 635 руб., в т.ч. сумма НДС - 38 385 руб., № 2935 от 04.09.06 на сумму 195 890 руб., в т.ч. сумма НДС – 29 882 руб., № 3005 от 13.09.06 на сумму 187 090 руб., в т.ч. сумма НДС – 28 539 руб., № 3098 от 26.09.06 на сумму 199 390 руб., в т.ч. сумма НДС – 30 415 руб., №3151 от 05.10.06 на сумму 2 445 933 руб. , в т.ч. сумма НДС – 373 108 руб. , № 3442 от 01.11.06 на сумму 150 585 руб. , в т.ч. сумма НДС – 23 012 руб., № 3457 от 07.11.06 на сумму 678 972 руб., в т.ч. сумма НДС – 103 572 руб., № 3490 от 12.11.06 на сумму 408 031 руб., в т.ч. сумма НДС -62 242 руб., № 3578 от 18.11.06 на сумму 450 156 руб., в т.ч. сумма НДС -68 668 руб., №3615 от 22.11.06 на сумму 695 457 руб., в т.ч. сумма НДС - 106 087 руб., № 3688 от 25.11.06 на сумму 659 693 руб., в т.ч. сумма НДС - 100 631 руб. (т.3, л.д. 121-156).

Фактически для проверки были представлены 2 счета-фактуры № 350 от 22.03.06 на сумму 185 448 руб., в т.ч. сумма НДС – 28 289 руб. и № 1885 от 22.03.06 на сумму 55 066 руб., в т.ч. сумма НДС- 8 400 руб.

При этом счет-фактура от 22.03.06 №1885 был оформлен с нарушением требований п.5 ст.169 НК РФ, поскольку в нем был неверно указан Идентификационный номер покупателя.

Поскольку счета-фактуры ООО «СтройАвангард» при проверке представлены не были, налоговый орган не принял довод общества об ошибке в бухгалтерском и налоговом учете.

В подтверждение права на налоговый вычет в размере 1 279 793 руб. общество представило счета-фактуры ООО «Динара» от 22.03.06 №350, от 22.03.06 №1885; товарные накладные ООО «Динара» от 22.03.06 №350 на поставку пенообразователя и бочек полиэтиленовых) на сумму 185 448 руб. (в т.ч. НДС -28 289 руб.), от 22.03.06 №1885 на поставку диффузора, воздуховодов на сумму 55 066 руб. (в т.ч. НДС -8 400 руб.), акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2006г. между ООО «Динара» и обществом; платежные поручения от 17.03.06 №103 на сумму 55 066 руб., от 10.05.06 №223 на сумму 100 000 руб., от 22.05.06 № 249 на сумму 78 883,6 руб.; договор купли-продажи от 31.03.2006, № 28, заключенный обществом с ООО «СтройАвангард»; счета-фактуры и товарные накладные ООО «СтройАвангард»; акты сверки с ООО «СтройАвангард», договор займа, заключенный с гражданином ФИО8 от 24.11.2006 № 1, приходных кассовые ордера ООО «СтройАвангард» о внесении денежных средств гражданином ФИО8; акты сверки общества с менеджером ФИО8, расходные кассовые ордера на выдачу ФИО8 из кассы общества денежных средств в счет погашения договора займа, акт зачета требований по НДС от 27.11.2008, заключенный обществом с ООО «СтройАвангард».

Оценив представленные документы, суд пришел к выводу, что общество право на налоговый вычет в сумме 1 279 793 руб. в суде не подтвердило в виду следующего.

В силу пункта 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика, уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей налоговые вычеты. При этом согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 129-ФЗ предусмотрено оформление оправдательными документами всех хозяйственных операций, проводимых организацией. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Закон содержит императивную норму о том, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. И лишь в том случае, когда форма документов не предусмотрена в этих альбомах, предприятия вправе применять для оформления хозяйственных операций первичные учетные документы, формы документов, содержащие обязательные реквизиты, предусмотренные в статье 9 вышеназванного Закона и утвержденные руководителем предприятия.

Согласно приведенным нормам право на вычеты по налогу на добавленную стоимость возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов предъявления ему суммы указанного налога и реально произведенных хозяйственных операций.

При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проводимых налоговым органом в отношении достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет.

Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

В связи с этим суд не ограничивается проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а оценивает все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В ходе встречной проверки ООО «Динара» установлено, что его учредителем и руководителем является ФИО9, организация зарегистрирована 08.02.2006г. в ИФНС России по Ленинскому р-ну г.Ростова-на-Дону, снята с учета 19.06.06 в связи с изменением места нахождения. В ИФНС России по Ленинскому району была представлена единственная налоговая декларация по НДС за 1 кв. 2006г., в которой были указан объем реализации 4 661 руб. и исчислен НДС в сумме 839 руб. С 19.06.06 организация поставлена на налоговый учет в Инспекции ФНС России по Верх-Исетскому району г.Екатеринбурга, где отчетность не представляла. Из информации следственной части главного следственного управления при ГУВД Ростовской области следует, что ООО «Динара» было создано с целью обналичивания денежных средств и транзитных перечислений денежных средств, в отношении граждан, создавших ООО «Динара» возбуждено уголовное дело. Из объяснения гражданина ФИО9 следует, что в фирме ООО «Динара» он никаких действий не совершал (т.3, л.д.164-167).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры ООО «Динара» от 22.03.06 №350, от 22.03.06 №1885 за руководителя и главного бухгалтера подписаны одним не установленным лицом. Поскольку в расшифровке подписи значится ФИО9 в то время, как из объяснения гражданина ФИО9 следует, что в фирме ООО «Динара» он никаких действий не совершал и подпись на счетах фактурах не соответствует образцам подписи ФИО9 в его письменном объяснении (т.3, л.д. 166).

В силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ указанные счета-фактуры не могут являться основанием для налогового вычета.

В соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ для налогового вычета НДС необходимыми условиями является наличие счетов-фактур и принятия на учет указанных в них товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Обществом, отраженные в книге покупок счета-фактуры ООО «Динара» № 421 от 06.04.06 на сумму 326 618 руб., в т.ч. сумма НДС 49823 руб., счет-фактура № 777 от 20.04.06 на сумму 1 499 516 руб., в т.ч. сумма НДС- 228 740 руб., № 7777 от 25.05.06 на сумму 251 635 руб., в т.ч. сумма НДС - 38 385 руб., № 2935 от 04.09.06 на сумму 195 890 руб., в т.ч. сумма НДС – 29 882 руб., № 3005 от 13.09.06 на сумму 187 090 руб., в т.ч. сумма НДС – 28 539 руб., № 3098 от 26.09.06 на сумму 199 390 руб., в т.ч. сумма НДС – 30 415 руб., №3151 от 05.10.06 на сумму 2 445 933 руб. , в т.ч. сумма НДС – 373 108 руб. , № 3442 от 01.11.06 на сумму 150 585 руб. , в т.ч. сумма НДС – 23 012 руб., № 3457 от 07.11.06 на сумму 678 972 руб., в т.ч. сумма НДС – 103 572 руб., № 3490 от 12.11.06 на сумму 408 031 руб., в т.ч. сумма НДС -62 242 руб., № 3578 от 18.11.06 на сумму 450 156 руб., в т.ч. сумма НДС -68 668 руб., №3615 от 22.11.06 на сумму 695 457 руб., в т.ч. сумма НДС - 106 087 руб., № 3688 от 25.11.06 на сумму 659 693 руб., в т.ч. сумма НДС - 100 631 руб. (т.3, л.д. 121-156) суду не предоставлены.

Судом не принимается довод общества о том, что фактически поставщиком являлось не ООО «Динара», а ООО «СтройАвангард», поскольку доказательства принятия на учет товаров от «СтройАвангард» общество ни налоговому органу, ни суду не предоставило.

Исправленная книга покупок также не представлялась налоговому органу.

Как следует из акта зачета требований по НДС от 27.11.2008, заключенного обществом с ООО «СтройАвангард» НДС в сумме 1 270 739,61 руб. уплачен зачетом. Что не предусмотрено Налоговым кодексом.

В совокупности с теми фактами, что ни ООО «Динара», ни ООО «СтройАвангард» в налоговые органы не отчитывались, НДС не уплачивали, суд пришел к выводу, что общество право на налоговый вычет в сумме 1 279 793 руб. в суде не доказало и налоговый орган обоснованно доначислил обществу НДС в сумме 1 279 793 руб. и привлек общество к ответственности в виде штрафа в сумме 127 979,3 руб. с учетом снижения в два раза.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом принимается довод налогового органа, что сведения представленные обществом в подтверждение расходов и права на налоговый вычет по операциям с ООО «Динара» и ООО «СтройАвангард» неполны и противоречивы.

Общество оспаривает предложение налогового органа доудержать и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 461 096 руб.

Налоговый орган предложил обществу удержать НДФЛ за 2006-2007гг в сумме 461 096 руб. у физического лица ФИО1 , являющейся директором ООО «Химхолдинг», состоящей в трудовых отношениях с обществом с суммы, возвращенного ей займа в размере 3 546 892 руб.

В силу пункта 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса.

Согласно Налоговому кодексу Российской Федерации получение денежных средств в возврат займа доходом физического лица не является.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что решения ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 № 64 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме 357 592 руб., НДС – в сумме 1 160 366 руб., соответствующих пеней и штрафа по НДС – в сумме 320 089,7 руб., в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 461 096 руб. не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации.

В остальной части решение законно и обоснованно.

С учетом изложенного требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с п.1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган, с учетом освобождения его от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать не соответствующие Налоговому кодексу РФ решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 № 64 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» не законным в части доначисления налога на прибыль в сумме 357 592 руб., НДС – в сумме 1 160 366 руб., соответствующих пеней и штрафа по НДС – в сумме 320 089,7 руб., в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 461 096 руб.

В остальной части заявленного требования отказать.

Обеспечительную меру, принятую судом определением от 31.03.2009 в виде приостановления действия решение ИФНС России по Кировскому району г. Ростова-на-Дону от 05.11.2008 № 64, отменить в части отказа в заявленном требовании.

Возвратить ООО «Химхолдинг» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 руб., уплаченную при подаче заявления платежным поручением от 12.03.2009 № 136.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

Судья Н. И. Волова